Monatsarchiv: Juli 2025

Revision I: Unkenntnis des Gerichts von der Revision, oder: Nachträgliche Ergänzung der Urteislsgründe?

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Heute ist dann mal wieder ein Revisionstag, also Entscheidungen aus dem Revisionsverfahren.

Ich beginne die Berichterstattung mit dem BGH, Beschl. v. 25.02.2025 – 5 StR 719/24. Es geht in der Entscheidung um die Frage der Zulässigkeit der Ergänzung der Urteilsgründe im Revisionsverfahren. Wenn man es liest, stutzt man, aber: Es kann gehen/zulässig sein.

Das LG hat den Angeklagten wegen Brandstiftung in mehreren Fällen verurteilt. Dagegen die Revision, mit der der Angeklagte einen Verstoß gegen § 338 Nr. 7 StPO geltend gemacht hatte. Die Revision hatte keinen Erfolg:

„1. Entgegen der Auffassung der Revision war das Landgericht berechtigt, das zunächst abgekürzt abgefasste Urteil nach Kenntnis vom Eingang der Revisionseinlegung in entsprechender Anwendung von § 267 Abs. 4 Satz 4 StPO zu ergänzen, so dass die Rüge nach § 338 Nr. 7 StPO unbegründet ist (vgl. zur unterschiedlichen revisionsrechtlichen Behandlung des gerügten Mangels BGH, Beschluss vom 15. Mai 2024 – 3 StR 450/23, NJW 2024, 2340 mwN).

a) Dem liegt folgender Verfahrensgang zu Grunde: Nachdem das Urteil am 12. Juni 2024, dem vierten Hauptverhandlungstag, in Anwesenheit des Angeklagten und seines Verteidigers gesprochen worden war, legte der Angeklagte über seinen Verteidiger am 13. Juni 2024 form- und fristgerecht Revision ein. Der Schriftsatz wurde wirksam elektronisch an das Landgericht übermittelt, aber vom Geschäftsstellenbeamten aufgrund einer „technischen Fehlbedienung“ nicht abgerufen und vorgelegt, so dass die für die Urteilsabfassung zuständigen Richter keine Kenntnis davon hatten. Sie fassten deshalb ein abgekürztes Urteil ab. Dieses ging – mit einem Rechtskraftvermerk versehen – dem Verteidiger am 26. August 2024 mit einfacher Post zu. Der Verteidiger rief am gleichen Tag den Vorsitzenden der Strafkammer an und zeigte sich über den Rechtskraftvermerk verwundert. Auf Aufforderung des Vorsitzenden ermittelte der zuständige Geschäftsstellenbeamte, dass die Revisionseinlegung unbearbeitet im elektronischen Postfach lag. Am folgenden Tag forderte der Vorsitzende die Akten an, die unmittelbar anschließend bei ihm eingingen. Die Strafkammer fasste daraufhin ein ergänztes vollständiges Urteil ab und gab dieses am 7. Oktober 2024 auf die Geschäftsstelle. Es wurde dem Verteidiger anschließend zugestellt.

b) Das Gericht war zur Ergänzung der Urteilsgründe in entsprechender Anwendung von § 267 Abs. 4 Satz 4 StPO berechtigt.

aa) Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die Möglichkeit zu späterer Urteilsergänzung in entsprechender Anwendung von § 267 Abs. 4 Satz 4 StPO besteht, wenn das Gericht unverschuldet keine Kenntnis von der Revisionseinlegung hatte (vgl. BGH, Beschlüsse vom 15. Mai 2024 – 3 StR 450/23, NJW 2024, 2340 mit zust. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 15/2024 Anm. 3; vom 29. April 2024 – 6 StR 18/23; vom 4. Oktober 2017 – 3 StR 397/17; vom 20. Dezember 2011 – 2 StR 405/11, NStZ-RR 2012, 118; vom 12. Juni 2008 – 5 StR 114/08, BGHR StPO § 267 Abs. 4 Ergänzung 2; vom 8. August 2001 – 5 StR 211/01, Becker, NStZ-RR 2002, 257, 261; vgl. auch BGH, Beschluss vom 9. Februar 1990 – 2 StR 638/89, bei Holtz MDR 1990, 490; KG, Beschluss vom 15. September 2022 – 121 Ss 118/22, StraFo 2022, 471; BayObLG, Beschluss vom 23. Juli 2020 – 201 ObOWi 881/20).

Der Gesetzgeber hat die Folgen eines solchen Geschehens nicht ausdrücklich im Gesetz geregelt, so dass eine Lücke vorliegt. Diese ist auch planwidrig, weil sie keiner bewussten Entscheidung des Gesetzgebers entspricht. Dass er im Zuge der Gesetzesänderungen zur elektronischen Aktenführung und zum elektronischen Rechtsverkehr insoweit – anders als für andere Konstellationen (vgl. etwa § 32a Abs. 6, § 32d Satz 3, 4 StPO; dazu BT-Drucks. 18/9416, S. 47 f., 51) – keine Sonderregelung getroffen hat, lässt sich sowohl nach der Gesetzessystematik als auch nach den Gesetzesmaterialien nicht als bewusste, eine planwidrige Regelungslücke ausschließende Entscheidung verstehen (BGH, Beschluss vom 15. Mai 2024 – 3 StR 450/23, NJW 2024, 2340). Konnte das Gericht von der Revisionseinlegung keine Kenntnis haben und daher die Voraussetzungen für ein abgekürztes Urteil als gegeben erachten, liegt eine vergleichbare Sachlage vor, wie sie der Gesetzgeber mit § 267 Abs. 4 Satz 4 StPO geregelt hat. In solchen Fällen besteht die Möglichkeit der Ergänzung, um zu verhindern, dass ein Urteil nur deshalb aufgehoben wird, „weil die zur Nachprüfung durch das Revisionsgericht erforderlichen Feststellungen fehlen, deren Angabe das Gericht bei der Urteilsabsetzung für entbehrlich halten durfte“ (vgl. BT-Drucks. 7/551, S. 82; BGH aaO). Die der Prozessökonomie dienende Möglichkeit der Urteilsabkürzung nach § 267 Abs. 4 Satz 1 StPO wäre zudem faktisch erheblich eingeschränkt, wenn die Gerichte erwarten müssten, abgekürzte Urteilsgründe im Falle eines ihnen nicht bekannten Rechtsmittels nicht mehr ergänzen zu können, und daher vorsorglich davon keinen Gebrauch machen (vgl. BGH aaO).

Allerdings ist eine entsprechende Anwendung wegen des Ausnahmecharakters der Vorschrift auf eng umgrenzte Sachverhalte zu beschränken, in denen das für die Urteilsabfassung zuständige Gericht von der Rechtsmitteleinlegung weder Kenntnis hatte noch nach den konkreten Umständen hätte haben müssen (BGH aaO; vgl. auch KG, Beschluss vom 15. September 2022 – 121 Ss 118/22, StraFo 2022, 471). Abzustellen ist dabei auf die Mitglieder des erkennenden Gerichts, die das Urteil abzufassen haben, denn an sie richtet sich § 267 StPO (vgl. auch Peglau jurisPR-StrafR 15/2024 Anm. 3).

bb) Die Voraussetzungen einer entsprechenden Anwendung von § 267 Abs. 4 Satz 4 StPO liegen nach diesen Maßstäben vor. Ein Verschulden der für die Urteilsabsetzung zuständigen Mitglieder der erkennenden Strafkammer an ihrer Unkenntnis von der Revisionseinlegung ist nicht ersichtlich. Ihnen war die Revisionseinlegung nicht vorgelegt worden und sie hatten – soweit ersichtlich – auch sonst keine Kenntnis von diesem Umstand. Zwar lag kein „technischer“ Fehler vor (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 15. Mai 2024 – 3 StR 450/23, NJW 2024, 2340), sondern – wie die Revision zutreffend vorträgt – eine Fehlbedienung. Allerdings waren die Kammermitglieder hierfür nicht verantwortlich. Der Fall gleicht damit denjenigen bereits vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen, in denen eine Revisionseinlegung zwar wirksam bei der Poststelle des Gerichts eingegangen war (vergleichbar dem Eingang im elektronischen Postfach), dies aber – ohne dass ein technischer Fehler vorlag – den für die Urteilsabsetzung zuständigen Mitgliedern der erkennenden Strafkammer aus von ihnen nicht zu vertretenden Gründen unbekannt blieb (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. April 2024 – 6 StR 18/23: Revisionseinlegung der Staatsanwaltschaft geht zwar auf der Poststelle ein, gelangt aber nicht zu den Akten; vom 4. Oktober 2017 – 3 StR 397/17: Revision des Angeklagten geht rechtzeitig per Fax ein, gelangt nicht zu den Akten, sondern wird später in einem Lastenaufzug gefunden; vom 20. Dezember 2011 – 2 StR 405/11, NStZ-RR 2012, 118: die Revision wird rechtzeitig eingelegt, kann aber im Geschäftsgang verloren gegangen sein, zu den Akten gelangt sie nicht; ebenso Peglau jurisPR-StrafR 15/2024 Anm. 3).

c) Weil das in zulässiger Weise entsprechend § 267 Abs. 4 Satz 4 StPO ergänzte Urteil innerhalb der am 27. August 2024 mit Akteneingang neu beginnenden Frist des § 275 Abs. 1 Satz 2 StPO vollständig auf die Geschäftsstelle gelangt ist, liegt der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 7 StPO nicht vor.“

Strafe III: Vollzug zur Verteidigung der Rechtsordnung?, oder: Meistens Zwei-Drittel-Entlassung beim Ersttäter

© rcx – Fotolia.comUnd dann noch zwei Entscheidungen, die sich mit Bewährungsfragen befassen.

Zunächst das BayObLG, Urt. v. 17.03.2025 – 203 StRR 613/24, das ich bereits einmal vorgestellt habe (vgl. hier: TOA III: Wiedergutmachungserfolg als Voraussetzung?, oder: Schweigen des Opfers). Zur Bewährung dann folgender Leitsatz:

Strafaussetzung zur Bewährung kann nach § 56 Abs. 3 StGB nur versagt werden, wenn sie für das allgemeine Rechtsempfinden unverständlich erscheinen müsste und dadurch das Vertrauen der Bevölkerung in die Unverbrüchlichkeit des Rechts erschüttert und von der Allgemeinheit als ungerechtfertigtes Zurückweichen vor der Kriminalität angesehen werden könnte.

Und als zweite Entscheidung dann noch der OLG Brandenburg, Beschl. v. 22.05.2025 – 1 Ws 58/25 – mit folgendem Leitsatz:

1.Bei einem Verurteilten, der erstmalig eine Freiheitsstrafe verbüßt, ist nach obergerichtlicher Rechtsprechung im Allgemeinen davon auszugehen, dass er nach Verbüßung von zwei Dritteln der Freiheitsstrafe durch die Strafvollstreckung so nachhaltig beeinflusst sein wird, dass er sich zukünftig straffrei verhält.

2. Strafaussetzung zur Bewährung kann nach § 56 Abs. 3 StGB nur versagt werden, wenn sie für das allgemeine Rechtsempfinden unverständlich erscheinen müsste und dadurch das Vertrauen der Bevölkerung in die Unverbrüchlichkeit des Rechts erschüttert und von der Allgemeinheit als ungerechtfertigtes Zurückweichen vor der Kriminalität angesehen werden könnte.

Strafe II: Richtige Bemessung der Tagessatzhöhe, oder: Veränderung der Einkommensverhältnisse sicher?

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Im zweiten Posting dann der BGH, Beschl. v. 24.04.2025 – 2 StR 464/24. Der BGH äußert sich zur richtigen Bemessung der Tagessatzhöhe.

Das LG hat den Angeklagten wegen versuchter Nötigung zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 80 EUR verurteilt. Die dagegen gerichtete, auf die Höhe des Tagessatzes beschränkte, Revision, mit der der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts gerügt hat, hatte Erfolg:

„1. Das Rechtsmittel ist wirksam auf die Bemessung der Tagessatzhöhe beschränkt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 30. November 1976 – 1 StR 319/76, BGHSt 27, 70, 73, und vom 25. April 2017 – 1 StR 147/17, StraFo 2017, 338). Ein Ausnahmefall, bei dem sich die Zumessungsakte zur Anzahl des Tagessatzes und dessen Höhe überschneiden, liegt nicht vor.

2. Die Revision ist auch begründet.

a) Die Strafkammer hat die von ihr festgesetzte Tagessatzhöhe von 80 Euro auf folgende Feststellungen gegründet:

Der vielfach vorbestrafte, gelegentlich Crack konsumierende und wiederholt inhaftierte Angeklagte wurde zuletzt am 16. April 2024 aus der Strafhaft entlassen. Die der hiesigen Verurteilung zugrundeliegende Hauptverhandlung begann am darauf folgenden Tag. Dort erklärte er, er habe 1997 eine Umschulung zum Konstruktionsmechaniker absolviert und sich anschließend im Bereich der Schweißtechnik fortgebildet. In der Folgezeit habe er ein Kleingewerbe für Schweißarbeiten betrieben, welches er 2022 aufgegeben habe. Seitdem gehe er keiner geregelten Tätigkeit mehr nach, verrichte jedoch Gelegenheitsarbeiten im Bereich der Schweißtechnik und könne auch nach seiner jetzigen Haftentlassung in diesem Bereich weiterarbeiten. Sein monatliches mit dieser Tätigkeit zu erwirtschaftendes Einkommen betrage „ca. 2.500 EUR“. Unterhaltsverpflichtungen bestünden keine.

b) Diese von der Strafkammer als glaubhaft gewerteten Angaben rechtfertigen die Festsetzung einer Tagessatzhöhe von 80 Euro nicht.

aa) Die Höhe eines Tagessatzes bestimmt sich unter Berücksichtigung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters (§ 40 Abs. 2 Satz 1 StGB). Dabei ist grundsätzlich vom Nettoeinkommen auszugehen, das der Täter an einem Tag hat oder haben könnte (§ 40 Abs. 2 Satz 2 StGB). Nicht zum Nettoeinkommen gehören die laufenden Steuern, bei Unselbständigen die Sozialversicherungsbeiträge, bei Selbständigen die Betriebsausgaben, die Verluste, die Werbungskosten, ferner Kranken- und Altersversicherung sowie weitere Versicherungsleistungen, die der Sozialversicherung der Unselbständigen vergleichbar sind (vgl. Fischer/Lutz in Fischer, StGB, 72. Aufl., § 40 Rn. 13; LK-StGB/Werner, 14. Aufl., § 40 Rn. 27a, jeweils mwN). Jedoch erschöpft sich die Festlegung der Tagessatzhöhe nicht in einer mechanischen Berechnung. Vielmehr handelt es sich um einen wertenden Akt richterlicher Strafzumessung, der dem Tatrichter Ermessensspielräume hinsichtlich der berücksichtigungsfähigen Faktoren belässt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. April 2017 – 1 StR 147/17, BGHR StGB § 40 Abs. 2 Satz 1 Einkommen 6 Rn. 7, und vom 14. Januar 2021 – 1 StR 242/20, Rn. 5). Maßgebend sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der tatgerichtlichen Entscheidung (vgl. BGH, Beschluss vom 27. März 1979 – 1 StR 503/78, BGHSt 28, 360, 362; MüKo-StGB/Radtke, 4. Aufl., § 40 Rn. 71 mwN). Eine Ausnahme gilt allerdings dann, wenn die Veränderung der Einkommensverhältnisse bereits im Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung mit Sicherheit zu erwarten ist und die Veränderung nicht lediglich von vorübergehender Dauer sein wird (vgl. BGH, Urteil vom 28. April 1976 – 3 StR 8/76, BGHSt 26, 325, 329; Fischer/Lutz in Fischer, aaO, § 40 Rn. 6a; MüKo-StGB/Radtke, aaO, § 40 Rn. 71; NK-StGB/Albrecht, 6. Aufl., § 40 Rn. 43). Die Berücksichtigung zukünftig zu erzielender Einnahmen setzt dabei hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für eine fundierte richterliche Überzeugung von der künftigen Entwicklung der Einkommensverhältnisse voraus (BGH, aaO, S. 326). Zudem ist zu beachten, dass bei einem im Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung arbeitslosen Täter selbst bei einer mit Sicherheit zu erwartenden zeitnahen Arbeitsaufnahme die wirtschaftliche Lebenssituation nicht sofort wieder durch die Höhe des Erwerbslohns bestimmt wird (vgl. MüKo-StGB/Radtke, aaO, § 40 Rn. 72; Schönke/Schröder/Kinzig, 30. Aufl., § 40 Rn. 10; vgl. auch BGH, Beschluss vom 28. April 1976 – 3 StR 8/76, BGHSt 26, 325, 330).

bb) Diesen Maßstäben genügt die Festsetzung der Tagessatzhöhe durch die Strafkammer nicht. Sie hat ihr lediglich die Erwartung des Angeklagten zugrunde gelegt, nach seiner Haftentlassung im Bereich der Schweißtechnik durch Gelegenheitsarbeiten „2.500 EUR“ erzielen zu können. Auf welcher Tatsachengrundlage die Erwartung des Angeklagten, der sich im Urteilszeitpunkt bereits wieder einen Monat in Freiheit befand, basiert, lassen die Urteilsgründe offen. Allein der Umstand, dass der Angeklagte vormals durch Gelegenheitsarbeiten im Bereich der Schweißtechnik derartige Einkünfte erzielte, belegt eine gesicherte Erwartung nicht. Darüber hinaus ist dem Senat eine Überprüfung des tatrichterlichen Ermessens bei der Festsetzung der Tagessatzhöhe verschlossen. Denn die Urteilsgründe lassen offen, ob es sich bei den vom Angeklagten erwarteten Einkünften um solche aus einer selbständigen oder abhängigen Tätigkeit handelt und welche Berechnungspositionen in den Endbetrag von „2.500 EUR“ eingestellt worden sind.“

Strafe I: Verurteilung von mehreren Angeklagten, oder: Gerechtes Verhältnis der Strafen

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Ich mache dann heute mal wieder einen Tag, an dem ich Entscheidungen vorstelle, die sich mit den Rechtsfolgen befassen, also Strafzumessung und Bewährung.

Zum „Warmwerden“ kommt hier dann zunächst der BGH, Beschl. v. 12.03.2025 – 2 StR 3/25. Thema: Strafzumessung bei mehreren Angeklagten, die verurteilt werden. Das LG hat den  Angeklagten und einen Mitangeklagten wegen „gemeinschaftlicher unerlaubter“ Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gesprochen. Es hat beide zu Freiheitsstrafen von jeweils vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Das Rechtsmittel des Angeklagten hatte teilweise Erfolg:

„2. Hingegen begegnet der Strafausspruch durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

a) Zwar muss, auch wenn mehrere Angeklagte in einem Verfahren abgeurteilt werden, für jeden von ihnen die Strafe unter Abwägung aller in Betracht kommender Umstände aus der Sache selbst gefunden werden (BGH, Beschluss vom 27. November 2008 – 5 StR 513/08, NStZ-RR 2009, 71, 72 mwN). Der Gesichtspunkt, dass gegen Mittäter verhängte Strafen auch in einem gerechten Verhältnis zueinander stehen sollen, kann aber nicht völlig unbeachtet bleiben (vgl. zu diesem Grundsatz etwa BGH, Beschlüsse vom 28. Juni 2011 – 1 StR 282/11, BGHSt 56, 262, 263 mwN, und vom 3. November 2016 – 2 StR 363/16, NStZ-RR 2017, 40). Deswegen müssen Unterschiede jedenfalls dann erläutert werden, wenn sie sich nicht aus der Sache selbst ergeben (BGH, Beschlüsse vom 9. Juli 1987 – 1 StR 287/87, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Zumessungsfehler 1, und vom 27. November 2008 – 5 StR 513/08, aaO).

b) Diesem Maßstab wird die angegriffene Entscheidung nicht gerecht. Das Landgericht hat bei ansonsten inhaltsgleichen Strafzumessungserwägungen zugunsten nur des Angeklagten berücksichtigt, dass er, anders als der Mitangeklagte, durch die Einziehung seines Fahrzeugs einen nicht unerheblichen Vermögensverlust – der Zeitwert betrug nach den Feststellungen 27.000 Euro – erlitt. Die zusätzliche Erwägung, der Mitangeklagte habe überwiegend, der Angeklagte (lediglich) teilweise auf die Herausgabe der sichergestellten Gegenstände verzichtet, betraf ebenfalls den Umstand, dass der Angeklagte einer außergerichtlichen Einziehung des Fahrzeugs nicht zugestimmt hatte. Bei dieser Sachlage ist dem Senat ohne weitere Erläuterung die Prüfung verschlossen, ob ungeachtet des nur den Angeklagten betreffenden gewichtigen Milderungsgrundes die Verhängung gleich hoher Strafen gegen ihn und den Mitangeklagten durch die Strafkammer frei von Rechtsfehlern gewesen ist.“

SV III: Mündliche Anhörung des SV durch die StVK, oder: Bloßes Schweigen ist kein Verzicht

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Und zum Schluss der heutigen Berichterstattung habe ich hier dann noch den OLG Hamm, Beschl. v. 07.08-2025 – III-1 Ws 76/25  – zur Erforderlichkeit der mündlichen Anhörung des Sachverständigen im Verfahren betreffend die sog. Zwei-Drittel-Aussetzung.

Die Strafvollstreckungskammer hat den Verurteilten im Beisein seines Verteidigers zur Aussetzung der Reststrafe angehört. Ein sodann eingeholtes schriftliches Prognosegutachten im Sinne von § 454 Abs. 2 StPO übersandte sie an den Verurteilten und seinen Verteidiger, die auf die mündliche Anhörung des Sachverständigen verzichteten. Dann wurde das Vollstreckungsheft einschließlich des Prognosegutachtens an die Staatsanwaltschaft zur Antragstellung und mit der Bitte um Mitteilung innerhalb von zwei Wochen, ob auf die mündliche Anhörung des Sachverständigen verzichtet werde. Die Staatsanwaltschaft übersandte das Vollstreckungsheft unter Bezugnahme auf ihren, mit dem einer bedingten Aussetzung des Strafrestes nicht widersprochen worden war. Im Übrigen äußerte sie sich nicht zu einem Verzicht auf die mündliche Anhörung des Sachverständigen. Die StVK hat dann zur Bewährung ausgesetzt. Dagegen dann später die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft, die Erfolg hatte:

„Die gemäß § 454 Abs. 3 S. 1 StPO statthafte sofortige Beschwerde ist zulässig. Insbesondere hat die Staatsanwaltschaft nicht wirksam auf das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde verzichtet. Der Rechtsmittelverzicht wird mit Eingang bei Gericht wirksam. Maßgeblich ist insofern allein der zunächst in Form eines Vermerks niedergelegte Rechtsmittelverzicht der Staatsanwaltschaft vom 13.02.2025. Der so erklärte Verzicht ist mit dem Vollstreckungsheft zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt nach dem 20.02.2025 – und damit nach der sofortigen Beschwerde , die auch als Widerruf der Verzichtserklärung auszulegen ist – bei der Strafvollstreckungskammer eingegangen. Damit ist der Widerruf des Rechtsmittelverzichts wirksam (vgl. BGH, Beschluss vom 09.08.1995 – 1 StR 699/94; Cierner in: BeckOK StPO, 54. Edition Stand 01.01.2025, § 302 Rn. 22f m.w.N.).

In der Sache hat die sofortige Beschwerde (vorläufig) Erfolg. Die Entscheidung der Strafvollstreckungskammer ist verfahrensfehlerhaft zustande gekommen.

Entgegen § 454 Abs. 2 S. 3 StPO hat es die Strafvollstreckungskammer unterlassen, den Sachverständigen mündlich anzuhören, obwohl sie dessen gutachterliche Stellungnahme in seinem Gutachten vom 23.12.2024 bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt – und folglich im Sinn des § 454 Abs. 2 S. 1 StPO verwandt – hat (vgl. Senat, Beschluss vom 26.05.2023 – III-1 Ws 95/23; Beschluss vom 24.04.2012 – 1 Ws 145/12, juris m.w.N.).

Gemäß § 454 Abs. 2 S. 3 StPO ist der Sachverständige zwingend mündlich zu hören, wobei der Staatsanwaltschaft, dem Verurteilten, einem etwa vorhandenen Verteidiger und der Vollzugsanstalt Gelegenheit zur Mitwirkung zu geben ist. Auf diese Weise soll den Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit gegeben werden, das Gutachten eingehend zu diskutieren und das Votum des Sachverständigen zu hinterfragen (OLG Hamm, Beschluss vom 24.07.2008, – 3 Ws 262/08). Die damit nach § 454 Abs. 2 S. 3 StPO erforderliche Anhörung hätte gemäß § 454 Abs. 2 S. 4 StPO nur unterbleiben dürfen, wenn der Verurteilte, sein Verteidiger und die Staatsanwaltschaft darauf verzichtet hätten. Hier fehlt es an dem Verzicht der Staatsanwaltschaft. Auf eine entsprechende Anfrage der Strafvollstreckungskammer hat die Staatsanwaltschaft einen Verzicht nicht ausdrücklich erklärt. Ein konkludenter Verzicht der Staatsanwaltschaft liegt ebenfalls nicht vor. Das bloße Schweigen auf eine Zuschrift des Gerichts genügt für die Annahme eines Verzichts nicht, denn der Verzicht auf die mündliche Anhörung muss eindeutig erklärt werden (OLG Celle – Beschluss vom 29.04.2024 – 1 Ws 126/24; vgl auch KG Berlin, NStZ 1999, 319 [320]; NJW 1999, 1797 [1798]zum Verzicht des Verurteilten/Untergebrachten und seines Verteidigers: OLG Hamm, Beschluss vom 30.08.2018 – III – 3 Ws 363/18Senat, Beschluss vom Beschluss vom 26.05.2023 – III-1 Ws 95/23; ; Appl, in: KK-StPO, § 454 Rn. 29a; vgl. auch Graalmann-Scheerer in: Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl., § 454 Rn. 63 f.). An einer ausdrücklichen Verzichtserklärung der Staatsanwaltschaft fehlt es hier. Ein solcher Verzicht ist insbesondere auch nicht darin zu sehen, dass die Staatsanwaltschaft das Vollstreckungsheft unter Hinweis darauf, einer Aussetzung der Strafe zum Zwei-Drittel-Zeitpunkt nicht zu widersprechen, an die Strafvollstreckungskammer zurückgesandt hat. Dieser Erklärung ist ein (eindeutiger) Erklärungsgehalt im Sinne eines Verzichts auf die mündliche Anhörung nicht beizumessen. Vielmehr stellt sich die Erklärung als Nichtreaktion auf die gerichtliche Anfrage dar, die vielfältige Ursachen haben kann. Jedenfalls ist daraus nicht zwangsläufig zu erkennen, dass sich die Staatsanwaltschaft nach Kenntnisnahme vom schriftlichen Sachverständigengutachten und des sich aus den Akten ergebenden Sachstandes bewusst dafür entschieden hat, auf eine mündliche Anhörung des Sachverständigen zu verzichten (vgl. dazu: OLG Hamm, Beschluss vom 15.12.2016 – III – 4 Ws 380/16).

Der Verfahrensmangel führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Zurückweisung der Sache an die mit der Entscheidung über die Aussetzung der Reststrafe trotz mittlerweile erfolgter Verlegung in die JVA Werl nach § 462a Abs. 1 S. 1 StPO befasste Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Dortmund (BGH, NJW 1975, 1847). Eine Sachentscheidung durch den Senat gemäß § 309 Abs. 2 StPO ist nicht veranlasst, da der Senat die mangels Verzichtserklärung der Staatsanwaltschaft zwingend erforderliche Anhörung des Sachverständigen im Beschwerdeverfahren nicht nachholen kann (OLG Hamm, Beschluss vom 12.11.2007 – 3 Ws 647/07 = BeckRS 2007, 19259, Rn. 8; OLG Hamm, Beschluss vom 11.01.2012 – 2 StR 346/11 = NStZ 2012, 408; Senat, Beschluss vom Beschluss vom 26.05.2023 – III-1 Ws 95/23; KG Berlin, NStZ 1999, 319 [320]; NJW 1999, 1797 [1798]; vgl. auch Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, 67. Aufl. 2024, § 454 Rn. 46 und § 309 Rn. 8).“