Monatsarchiv: September 2018

Strafzumessung III: Bagatellstraftat, oder: Erörterungsmangel

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Und zum Abschluss der „Strafzumessungsfortbildung“ 🙂 dann noch den OLG Köln, Beschl. v. 23.03.2018 – 1 RVs 54/18. Thematik: Mal wieder die Frage der Strafzumessung bei der Veurteilung wegen einer Bagatellstraftat. Das AG hatte die „seit 2003 vielfach wegen Diebstahls vorbelastete, zuletzt 2015 und 2016 deswegen zu bedingten Freiheitsstrafen verurteilte Angeklagte am 13. Juni 2017 erneut wegen Diebstahls in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt und diese Strafe wiederum zur Bewährung ausgesetzt. Zugrunde liegen Ladendiebstähle, bei welchen die Angeklagte Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände im Werte von 15,99 € bzw. 7,– € an sich nahm.“ Das LG hat auf die Strafmaßberufung der StA das AG-Urteil aufgehoben und die Angeklagte zu einer einer nicht mehr zur Bewährung ausgesetzte Gesamtfreiheitsstrafe von drei Monaten – bei Einzelstrafen von je zwei Monaten – verurteilt. Das OLG hat aufgehoben. Begründung: Erörterungsmangel:

„Anerkannt ist andererseits, dass die Anforderungen an eine umfassende Abwägung und eine erschöpfende Würdigung der für die Bemessung der Strafe maßgeblichen straferschwerenden und strafmildernden Umstände umso höher sind, je mehr sich die Strafe bestimmten Grenzsituationen nähert. Das gilt für die Frage der Aussetzungsfähigkeit (Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Auflage 2017, Rz. 1446), das gilt namentlich aber auch, je mehr sich die im Einzelfall verhängte Strafe dem unteren oder oberen Rand des Strafrahmens nähert (BGH NStZ-RR 2003, 52 [53]; Schäfer/Sander/van Gemmeren a.a.O. Rz. 1445;  Fischer, StGB, 65. Auflage 2018, § 46 Rz. 149 je m. N.). Vom Vorliegen einer solchen Situation ist hier auszugehen:

b) Das Tatgericht führt – wenn auch im Kontext mit der Verhängung kurzer Freiheitsstrafen im Sinne von § 47 Abs. 1 StGB – mit Recht aus, dass gerade bei Bagatelltaten das Übermaßverbot besonderer Beachtung bedürfe und geht zutreffend davon aus, dass dann, wenn schon geringfügige Straftaten ohne erschwerende Besonderheiten den Ausspruch einer Freiheitsstrafe erfordern, es die Anforderung an einen gerechten Schuldausgleich und die Beachtung des Übermaßverbots gebieten können, auf die Mindeststrafe zu erkennen (st. Senatsrechtsprechung vgl. beispielhaft zu Ladendiebstählen SenE v. 03.03.2009 – 81 Ss 8/09 – [Beutewert 9,20 € und 9,99 €]; SenE v. 20.07.2010 – III-1 RVs 125/10 – [9,95 €]; SenE v. 08.02.2011 – III-1 RVs 23/11 – [11,10 €]; SenE v. 28.04.2017 – III-1 RVs 87/17 – [9,75 €]; vgl. weiter OLG Celle NStZ-RR 2004, 142; OLG Oldenburg StRR 2008, 323). Dieser Umstand musste das Tatgericht zu einer besonders gründlichen und umfassenden Abwägung namentlich der strafmildernden Gesichtspunkte drängen; dem genügen die Urteilsgründe nicht zur Gänze:

Das Amtsgericht hat der Angeklagten im Rahmen der Strafzumessung zugute gebracht, dass die entwendeten Waren „letztlich auch bei den Geschädigte verblieben“ seien. Feststellungen zum Verbleib der Tatbeute sind mit Blick auf den Schuldumfang stets geboten (SenE v. 12.07.2013 – III-1 RVs 135/13 -; SenE v. 29.09.2017 – III-1 RVs 228/17; SenE v. 20.10.2017 – III-1 RVs 258/17 -). Sie nehmen als diesen (mit-)bestimmend und als Umstand, der geeignet ist, die Tat als einen geschichtlichen Vorgang näher zu beschreiben (hierzu vgl. jüngst SenE v. 02.03.2018 – III-1 RVs 14/18 m. zahlr. Nachw.) an der durch die erklärte Beschränkung bewirkten Bindung der Berufungsstrafkammer an die amtsgerichtliche Feststellungen teil (so auch KG StraFo 2016, 83 – bei Juris Tz. 18). Im Rahmen ihrer Ausführungen zur Strafbemessung hat die diesen Umstand an keiner Stelle der Urteilsgründe erwähnende Berufungsstrafkammer aber nicht erkennbar in ihre Überlegungen mit einbezogen, dass sich selbst der potentiell geringe Schaden hier nicht realisiert hat. Das wäre aber nach dem zuvor Dargestellten im Sinne einer umfassenden Abwägung und erschöpfenden Würdigung der strafzumessungsrelevanten Umstände in einem Bereich geboten gewesen, der im Hinblick auf die Höhe zu verhängender Freiheitsstrafe einen Grenzfall darstellt (vgl. auch KG a.a.O. – bei Juris Tz. 16). Der Senat vermag letztlich nicht auszuschließen, dass  die erkannten Einzelstrafen niedriger ausgefallen wären, hätte das Tatgericht sich den Umstand bewusst gemacht, dass die Tat letztlich ohne Realschaden geblieben ist.“

Strafzumessung II: Verfahrensverzögerung, oder: Wenn das DNA-Gutachten mehr als zwei Jahre braucht

Strafzumessung I: Beseitigung von Tatspuren, oder: Nicht strafschärfend zu berücksichtigen

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Über den BGH, Beschl. v. 15.03.2018 – 4 StR 469/17 – hatte ich bereits berichtet (vgl. Kleiner Grundkurs in Straßenverkehrsgefährdung, oder: Kann man beim Schwurgericht nicht….). Ich komme heute noch einmal auf ihn zurück. Ich hatte in dem Posting ja schon „angedeutet“, dass das Schwurgericht offenbar kein Straßenverkehrsrecht kann.

Nun, nicht nur das. Auch bei der Strafzumessung scheint es Probleme zu geben. Denn der BGH hat für den zweiten Durchgang folgenden Hinweis gegeben bzw. geben müssen:

„Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Versuch, sich selbst durch Beseitigung von Tatspuren der Strafverfolgung zu entziehen, nicht strafschärfend gewertet werden darf, selbst wenn die Spurenbeseitigung umsichtig oder kaltblütig vorgenommen wird. Anders kann es sich dann verhalten, wenn der Täter neues Unrecht schafft oder mit seinem Verhalten weiter gehende Ziele verfolgt, die ein ungünstiges Licht auf ihn werfen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 2011 – 2 StR 493/10, NStZ 2011, 512; Beschlüsse vom 9. Juli 1996 – 1 StR 338/96, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Nachtatverhalten 1; vom 10. Februar 1994 – 1 StR 850/93, StV 1995, 131).“

„Erkennender Richter“ im Berufungsverfahren, oder: Eingang der Akten maßgeblich

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Als zweite Entscheidung des Tages im „Nachmittagsposting“ dann eine zum Ablehnungsrecht, und zwar der KG, Beschl. v. 29.06.2018 – 2 Ws 123/18. Er betrifft/beantwortet die Frage: Wer ist eigentlich im Berufungsverfahren erkennender Richter i.S. des § 28 Abs. 2 StPO. Die Antwort hat Auswirkungen auf die Zulässigkeit eines Rechtsmittels gegen eine im Ablehnungsverfahren ergangene Entscheidung. Das war hier von Bedeutung, da der Verteidiger des Angeklagten den Vorsitzenden der Berufungskammer wegen Besorgnis der Befangenheit nach Aufhebung einer Pflichtverteidigerbestellung abgelehnt hatte. Das Ablehnungsgesuch wurde zurückgewiesen. Dagegen dann die sofortige Beschwerde. Frage: Zulässig? Das KG sagt, nein:

„Die Beschwerde  ist unzulässig, denn sie betrifft einen erkennenden Richter, so dass sie nur zusammen mit dem noch ausstehenden Urteil angefochten werden kann (§ 28 Abs. 2 Satz 2 StPO). Bereits mit dem Eingang der Akten bei der Berufungsstrafkammer nach § 321 StPO sind die nach der Geschäftsverteilung zur Mitwirkung an der Hauptverhandlung berufenen Richter „erkennende Richter“ im Sinne von § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO geworden (vgl. OLG Düsseldorf, NStZ-RR 2013, 215; OLG Karlsruhe NStZ-RR 1998, 144). Dies gilt unabhängig davon, ob bereits ein Termin zur Hauptverhandlung bestimmt oder eine sonstige Maßnahme getroffen worden ist, die die Entscheidung vorbereitet oder nicht. Die Eigenschaft als erkennender Richter beginnt erstinstanzlich bereits mit dem Erlass des Eröffnungsbeschlusses und nicht erst mit der Terminierung (vgl. OLG Hamm NStZ-RR 238; Hanseatisches OLG Bremen, NStZ 1991, 95). Denn schon dann steht aufgrund der Geschäftsverteilung fest, wer zur Mitwirkung an der Hauptverhandlung berufen ist, und dass diese durchgeführt werden muss. Nichts anderes gilt für Verfahren in der Berufungsinstanz. Denn mit dem Eingang der Akten bei dem Landgericht steht ebenfalls dessen Zuständigkeit fest und damit auch die Pflicht, über eine Berufung zu verhandeln. Erkennende Richter im Sinne von § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO sind aber nicht nur die Richter, die in der Hauptverhandlung mitwirken, sondern auch diejenigen, die nach § 27 StPO berufen sind, über Ablehnungsgesuche gegen die erkennenden Richter zu entscheiden (vgl. OLG Karlsruhe aaO). Denn § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO bezweckt auch aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit, gegen den Verwerfungsbeschluss nur eine Nachprüfung gemeinsam mit dem Rechtsmittel gegen das Urteil zuzulassen, um zu verhindern, dass die bevorstehende oder begonnene Hauptverhandlung verzögert oder in Frage gestellt wird.“

Die Zustellungsvollmacht des Verteidigers, oder: Anwaltliche Versicherung reicht nicht

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Erst gestern hat mit der Kollege Frank Schneider aus Bad Harzburg den OLG Celle, Beschl. v. 30.08.2018 – 3 Ss (OWi) 157/18 – übersandt, den ich dann mal gleich heute „einstellen“ will. Thematik (mal wieder: Zustellungsvollmacht. Der Kollege hatte im Verfahren keine schriftliche Vollmacht vorgelegt, sondern nur seine Bevollmächtigung anwaltlich versichert. Dennoch war ihm das amtsgerichtliche Urteil zugestellt worden. Das OLG sagt: Zustellung ist unwirksam und muss nachgeholt werden.

„Der Senat ist zu einer Entscheidung über die Rechtsbeschwerde (noch) nicht berufen, da die Zustellung des Urteils noch nicht wirksam erfolgt ist. Eine Zustellung erfolgte zwar auf Verfügung des Gerichts vom 22.06.2018 an den Verteidiger, diese Zustellung dürfte jedoch nicht wirksam sein, da eine Bevollmächtigung des Verteidigers zum Empfang von Zustellungen nicht ersichtlich ist.

Insbesondere befindet sich keine schriftliche Vollmacht bei den Akten, so dass die gesetzlich fingierte Zustellungsvollmacht gern. § 51 Abs. 3 OWiG nicht gegeben ist. Auch aus dem Protokoll der Hauptverhandlung vom 01.03.2018 ergibt sich keine Zustellungsvollmacht.

Unabhängig von der gesetzlichen Fiktion des § 51 Abs. 3 OWiG ist eine rechtsgeschäftliche Verteidigervollmacht durchaus möglich. Die Regelung der §§ 145a StPO, 51 Abs. 3 OWiG schließt eine rechtsgeschäftlich erteilte Vollmacht keineswegs aus, sondern schafft nur daneben eine zusätzliche – fingierte —Rechtsmacht zur Entgegennahme von Zustellungen durch einen Strafverteidiger. Auch einem Verteidiger kann aber – zusätzlich – durch Rechtsgeschäft eine Zustellungsvollmacht erteilt werden. Diese bedarf dann keiner besonderen Form (§ 167 BGB), so dass sie bspw. auch mündlich erteilt werden kann (OLG Braunschweig, Beschluss vom 13. Mai 2013 — 1 Ss (OWi) 83/13 —, Rn. 21, juris).

So kann etwa auch durch eine Bestätigung der Empfangslegitimation seitens der Verteidigung auf dem Empfangsbekenntnis der Nachweis einer rechtsgeschäftlichen Zustellungsvollmacht gegeben sein (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 08. Oktober 2015 — 2 (7) SsBs 467/15 —, juris). Auch kann ein Nachweis durch anwaltliche Versicherung erfolgen (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, § 145a, Rn. 2a m.w.N.). Das Auftreten in der Hauptverhandlung reicht hingegen nicht aus‘ (BGH, Beschluss vom 03. Dezember 2008 — 2 StR 500/08 —, juris). Eine mit Abschluss des Verteidigervertrages als Geschäftsbesorgungsvertrag entstandene rechtsgeschäftliche Zustellungsvollmacht muß, notfalls auch nachträglich, nachgewiesen werden (BGH, Beschluss vom 18. Februar 1997 — 1 StR 772/96 Rn. 1, juris). Der Umfang ist im Einzelfall zu bestimmen (Göhler, OVVIG, § 51, Rn. 44a).

Zwar hat der Verteidiger in seinem Schriftsatz vom 04.02.2018 eine Bevollmächtigung des Betroffenen angezeigt und anwaltlich versichert. Diese anwaltliche Versicherung umfasst jedoch nicht die Erklärung, dass der Verteidiger rechtsgeschäftlich zur Empfangnahme von Zustellungen bevollmächtigt ist. Nach außen erkennbar ist aufgrund der anwaltlichen Versicherung nur die Bevollmächtigung hinsichtlich der vom Verteidiger vorgenommenen Verteidigungshandlungen. Die Zustellungsvollmacht hat hingegen passiven Charakter. Aus dem Verhalten des Verteidigers kann hier eine entsprechende Bevollmächtigung daher nicht geschlossen werden. Auch die Regelungen der §§ 145a StPO, 51 Abs. 3 OWiG deuten darauf hin, dass ein bevollmächtigter Verteidiger aüch über keine Zustellungsvollmacht verfügen könnte. Andernfalls wäre die gesetzliche Fiktion der §§ 145a StPO, 51 Abs. 3 OWiG überflüssig.“

Ein weiteres „Mosaiksteinchen“ in der Reihe der Vollmachtsentscheidungen…