Monatsarchiv: Februar 2017

Klassischer Fehler XXXV: „Du bist trotzig und unbelehrbar“, also höhere Strafe..

© J.J.Brown - Fotolia.com

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Da habe ich dann gestern auf der Homepage des BGH mal wieder eine Entscheidung gefunden, mit der der BGH ein LG-Urteil aufgehoben hat, weil er einen in meinen Augen groben Strafzumessungsfehler feststellt. Das ist dann mal wieder eine der Entscheidungen, die in die Rubrik: „Man glaubt es nicht“, gehört. Oder eben klassischer Fehler. Ich denke, die Leser werden mir beipflichten, wenn sie den BGH, Beschl. v. 10.01.2017 – 4 StR 521/16 – lesen:

Der Strafausspruch hält revisionsgerichtlicher Überprüfung nicht stand. Die strafschärfende Erwägung des Landgerichts, die Angeklagte habe „keinerlei Reue und Einsicht in ihr Fehlverhalten“ gezeigt, sondern sei „auch in der Hauptverhandlung trotzig und unbelehrbar“ erschienen (UA 14), begegnet durchgreifenden Bedenken. Dass die die Tat bestreitende Angeklagte keine Reue und Unrechtseinsicht zeigte, durfte nicht zu ihrem Nachteil gewertet werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. Januar 2016 – 4 StR 521/15; vom 8. Janu-ar 2015 – 3 StR 543/14; vom 29. Januar 2014 – 1 StR 589/13, NStZ 2014, 396, 397). Eine andere Bewertung wäre nur in Betracht gekommen, wenn die Angeklagte bei ihrer Verteidigung ein Verhalten an den Tag gelegt hätte, das im Hin-blick auf ihre Persönlichkeit und die Art der Tat auf eine besondere Rechtsfeindlichkeit und Gefährlichkeit schließen ließe (vgl. BGH, Beschlüsse vom 4. November 1993 – 1 StR 655/93, StV 1994, 125; vom 7. November 1986 – 2 StR 563/86, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Nachtatverhalten 4; vom 9. Juni 1983 – 4 StR 257/83, NStZ 1983, 453); ein derartiges Verteidigungsverhalten ist hier indes weder festgestellt noch sonst ersichtlich.“

Für mich wirklich „unfassbar“, dass eine große Strafkammer so eine Strafschärfung (!)  begründet.

Kostenneutrale Umbeiordnung, oder: Wie ist das dann mit Fahrtkosten usw.?

FragezeichenDer Kollege Dr. Keil aus Menden hatte mich neulich in einer gebühren-/kostenrechtlichen Problematik um Rat gefragt. Die Sache hat nun durch den LG Osnabrück, Beschl. v. 20.01.2017 – 6 Ks – 720 Js 38063/16 – 10/16 – ihr positives Ende gefunden. Ich stelle ihn  daher heute hier vor, da er m.E. von allgemeinem Interesse ist.

Es geht mal wieder um „Umbeiordnung“. Der Kollege hat seinen Kanzleisitz in Menden. Er ist Pflichtverteidiger des Angeklagten in einem beim LG Osnabrück anhängigen Verfahren. Der Angeklagte ist zunächst von einer – ortsansässigen – Kollegin verteidigt worden, bevor eine Umbeiordnung auf den Kollegen Dr. Keil erfolgt ist. Vor der Umbeiordnung hat der Kollege „auf die Mehrkosten verzichtet und klargestellt, dass die bei der ursprünglich beigeordneten Kollegin angefallenen Gebühren nicht nochmals von ihm geltend gemacht werden sollen und er auf diese verzichtet. Der Kollege Dr. Keil hatte dann gem. § 47 RVG einen Vorschuss geltend gemacht. In seinem Vorschussverlangen enthalten waren auch Fahrtkosten und Abwesenheitsgelder für Fahrten vom Ort des Kanzleisitzes in Menden nach Osnabrück. Die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle hat unter Hinweis darauf, dass eine kostenneutrale Umbeiordnung vorgenommen worden sei und dies bedeute, dass der Landeskasse keine Mehrkosten entstehen dürften, diese abgesetzt. Um die Berechtigung dieser Absetzungen hatten wir „gemailt“ und ich hatte dem Kollege geraten, Erinnerung einzulegen. Das hat der Kollege getan. Und das Rechtsmittel hatte Erfolg:

„Mit dem Verzicht von Rechtsanwalt Dr. K. auf die Mehrkosten ist klargestellt, dass die bei der ursprünglich beigeordneten Rechtsanwältin S. angefallenen Gebühren nicht nochmals von ihm geltend gemacht werden sollen und er auf diese verzichtet. Die Tatsache, dass im Falle seiner Beiordnung Mehrkosten entstehen, weil er seinen Kanzleisitz in Menden unterhält und daher – im Vergleich zu der in Osnabrück ansässigen Rechtsanwältin S. – insbesondere höhere Reisekosten anfallen, steht der Auswechslung des Verteidigers, durch die dem Wunsch des Angeklagten Rechnung getragen werden soll, einen Verteidiger seines Vertrauens an seiner Seite zu haben, nicht entgegen. Denn der zu bestellende Verteidiger ist nach der Neufassung des § 142 Abs. 1 StPO nicht mehr möglichst aus der Zahl der im Gerichtsbezirk niedergelassenen Rechtsanwälte auszuwählen. Die zu schützenden Fiskalinteressen können dementsprechend nicht weiter reichen als in dem Fall, dass der Angeklagte den jetzt gewählten Verteidiger von vornherein bezeichnet hätte und dieser beigeordnet worden wäre.

Das Oberlandesgericht Oldenburg hat in seiner Entscheidung vom 23.04.2015 zu der Möglichkeit, die Bestellung eines Rechtsanwalts/ einer Rechtsanwältin zurückzunehmen und einen anderen Rechtsanwalt/ eine andere Rechtsanwältin als Verteidiger/in zu bestellen (Geschäftsnummer 1 Ws 170/15) folgendes ausgeführt: „Nach der Gesetzesbegründung stellt die Überschreitung der Grenzen eines Gerichtsbezirks wegen der allgemein erhöhten Mobilität keinen tauglichen Anhaltspunkt mehr für zu erwartende Verfahrensverzögerungen da und es sind bei der Auswahl des Verteidigers andere Faktoren mit zu berücksichtigen, die dem Kriterium der Gerichtsnähe mindestens gleichwertig erscheinen wie etwa ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen dem Beschuldigten und dem Verteidiger, die Möglichkeit der Verständigung in der Muttersprache oder eine besondere Qualifikation; nur daneben sind auch die durch die Beiordnung eines auswärtigen Rechtsanwalts entstehenden Mehrkosten bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen (BT-Drucksache 16/12098, S. 20).“

Aus den genannten Erwägungen ergibt sich, dass der nunmehr beigeordnete Pflichtverteidiger die bei ihm tatsächlich angefallenen Kosten abrechnen kann und nicht auf die Kosten zu verweisen ist, die bei einem ortsansässigen Verteidiger/ einer ortsansässigen Verteidigerin entstanden wären.“

Sehr schöner Beschluss, der die Änderungen des Jahres 2009 im Recht der Pflichtverteidigung konsequent umsetzt (vgl. dazu auch schon OLG Brandenburg StRR 2015, 181; OLG Oldenburg StV 2010, 351; AG Lemgo RVGreport 2014, 238 = StRR 2014, 260 und – natürlich – 🙂 Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 7. Aufl., 2015, Rdn 2775).

M.E. kann der Verteidiger Streit in der Frage vermeiden, wenn er bei Erklärung des Verzichts von vornherein nur auf die „zusätzlich anfallenden Gebühren“ verzichtet und Formulierungen wie „Vergütung“ und/oder „Kosten“ und/oder „Auslagen“ vermeidet. Denn wird nur ein Verzicht auf die „zusätzlich anfallenden Gebühren“ erklärt, werden davon aufgrund der Legaldefinition des Begriffs der „Vergütung“, die sich aus „Gebühren und Auslagen“ zusammensetzt (s. § 1 Abs. 1 Satz 1 RVG), „Auslagen“, wozu eben Fahrtkosten und Abwesenheitsgelder gehören, nicht erfasst.

Den vom LG erwähnten Beschluss des OLG Oldenburg habe ich beim OLG übrigens mal „angefordert“. Mal sehen, was drin steht. Ich komme dann ggf. darauf zurück.

LG Hagen: Die Unschuldsvermutung gilt auch im Adhäsionsverfahren, oder: Steine statt Brot

© helmutvogler - Fotolia.com

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Ist/war ein Adhäsionsverfahren anhängig, stellt sich, wenn das Strafverfahren z.B. nach § 153a StPO eingestellt wird, die Frage: Wer trägt eigentlich die dem Adhäsionskläger entstandenen Kosten und Auslagen? Ausgangspunkt für die Antwort ist § 472a StPO. Was bei seiner Anwendung zu beachten ist, ergibt sich noch einmal aus dem LG Hagen, Beschl. v. 09.01.2017 – 44 Qs 6/17 – mit folgendem Sachverhalt:

Gegen die Angeklagten war ein Strafverfahren anhängig, das vom AG nach vollständiger Auflagenerfüllung gem. § 153a Abs. 2 StPO eingestellt worden ist. Von der Entscheidung über einen anhängigen Adhäsionsantrag wurde gem. § 406 Abs. 1 Satz 3 StPO abgesehen. Den Angeklagten wurden die durch den Adhäsionsantrag des Geschädigten entstandenen gerichtlichen Auslagen und die durch den Adhäsionsantrag angefallenen Auslagen des geschädigten Adhäsionsklägers als Gesamtschuldner auferlegt. Zur Begründung hat das AG angeführt, dass die Angeklagten der Einstellung des Verfahrens zugestimmt hätten und der Angeklagte zu 1) den dem Adhäsionskläger entstandenen Schaden wieder gut gemacht habe und die Angeklagten sich dadurch letztlich freiwillig in die Rolle der Unterlegenen im Adhäsionsverfahren begeben hätten. Daher erscheine es angemessen, den Angeklagten die gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten des Adhäsionsklägers aufzuerlegen. Das gegen diese Kostenentscheidung gerichtete Rechtsmittel der Angeklagten hatte keinen Erfolg.

Allerdings:  Das LG weist zunächst daraufhin, dass die in Art. 6 Abs. 2 EMRK verankerte Unschuldsvermutung, auch für Entscheidungen über Kosten und Auslagen gilt. Vor Schuldspruchreife dürfen sie in keinem Fall ausdrücklich oder sinngemäß auf Erwägungen zur Schuld gestützt werden. Erwägungen zu einem nicht ausgeräumten Tatverdacht berühren die Unschuldsvermutung hingegen grundsätzlich nicht, weil sie nicht mit dem für eine Strafe typischen sozialethischen Unwerturteil verbunden sind. Es sei daher regelmäßig zulässig, einem Beschuldigten unter Hinweis auf einen verbleibenden Tatverdacht die Erstattung eigener Auslagen zu versagen. Für die Auferlegung von Verfahrenskosten oder anderer als eigener Auslagen des Strafverfahrens könne dies indes nicht in gleicher Weise gelten. Die mit Verdachtserwägungen begründete Auferlegung von Kosten oder Auslagen habe vielmehr regelmäßig einen sanktions- und strafähnlichen Charakter, weil sie den Schluss nahelegen kann, die Kostenfolge trete an die Stelle einer Bestrafung. Verdachtserwägungen sind deshalb grundsätzlich nicht geeignet, die Auferlegung von Kosten und anderer als eigener Auslagen zu rechtfertigen.

Dieser Maßstab ist nach Auffassung des LG auch anzuwenden, soweit die StPO die vereinfachte Geltendmachung zivilrechtlicher Entschädigungsansprüche gegen den Beschuldigten nach §§ 403 ff. StPO im Verbund mit dem Strafverfahren ermöglicht und hierzu in § 472a Abs. 2 StPO eine eigenständige Bestimmung über Auslagen enthält. Den Anforderungen an die Beachtung der Unschuldsvermutung werde die angegriffene amtsgerichtliche Auslagenentscheidung auch nicht gerecht. Schon die Begründung des AG, dass sich der Beschwerdeführer freiwillig in die Rolle des Unterlegenen im Adhäsionsverfahren begeben habe, verkenne den Charakter einer Zustimmung zur Verfahrenseinstellung nach § 153a StPO sowie das Verhältnis von Straf- und Adhäsionsverfahren. Die Zustimmung zur Einstellung des Strafverfahrens enthalte weder ein Eingeständnis strafrechtlicher Schuld noch irgendeine Erklärung zu den im Adhäsionsverfahren verfolgten vermögensrechtlichen Ansprüchen des Verletzten.

Dann heißt es allerdings weiter:

„b) Allerdings können den Beschwerdeführern die Auslagen im Adhäsionsverfahren auferlegt werden, wenn sie einen nachvollziehbaren Anlass für den Adhäsionsantrag gegeben hat. Dabei dürfen aber ebenfalls nur solche Umstände zugrunde gelegt werden, die keiner weiteren Aufklärung bedürfen (vgl. dazu Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin, aaO, m.w.N).

Im Rahmen der Hauptverhandlung vom 09.11.2015 haben sich die Angeklagten dahingehend geäußert, dass der Angeklagte pp.1 dem Geschädigten eine Kopfnuss gegeben habe und pp2. beim Losreißen den Geschädigten getroffen haben könnte. Dadurch haben sie zumindest einen nachvollziehbaren Anlass für die Stellung eines Adhäsionsantrages gegeben, so dass den Angeklagten die Auslagen im Adhäsionsverfahren auferlegt werden durften.“

Anzumerken ist: Die Ausführungen zur Geltung der Unschuldsvermutung bei einer Einstellung nach § 153a StPO sind lesenswert und zutreffend. Sie entsprechen vor allem auch der Rechtsprechung des BVerfG (grundlegend BVerfG NJW 1992, 1612). Zutreffend ist es auch, wenn das LG sie auf das Verhältnis Angeklagter/Adhäsionskläger ausdehnt, denn insoweit kann nichts anderes gelten.

Allerdings hat den Angeklagten das hier nichts gebracht. Denn das LG hat dei Einlassung der Angeklagten herangezogen, die es erlaube, den Angeklagten die Auslagen im Adhäsionsverfahren aufzuerlegen. Letztlich gibt die Entscheidung mit diesen Erwägungen m.E. den Angeklagten „Steine statt Brot“. Zwar wird die Bedeutung Unschuldsvermutung betont, aber: Im Ergebnis wird sie dann doch nicht beachtet, wenn die Einlassung der Angeklagten herangezogen wird.

„Wer kann helfen?“, oder: Darf der Messbeamte die Korrektheit der eigenen Messung prüfen?

© Fotomek - Fotolia.com

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Gestern erhielt ich die Mail/Anfrage eine Kollegen, zu der ich – mit der Erlaubnis des Kollegen – bloggen darf. Ich stelle die Anfrage ann hier mal ein:

„Sehr geehrter Herr Burhoff,

In einer obigen Angelegenheit mit einer Messung mit dem Gerät ESO 3.0 habe ich beim Kreis ppp. eine Dokumentation bezüglich der Fotolinie angefordert. Nach längerem hin und her ist mir diese übersandt worden mit dem bemerken, dass Lichtbilder in besserer Qualität nicht vorliegen würden. Anhand der übersandten Fotos kann die Fotolinie nicht annähernd überprüft werden. Ein Anruf beim Kreis ppp. ergab, dass dort die Sachbearbeiterin weder eine Vorstellung hatte was die Fotolinie darstellt, noch was der Verteidiger überprüfen wolle. Auf meine Nachfrage erklärte die zuständige Sachbearbeiterin des Kreises ppp., dass man bei Einwendungen der Verteidiger gegen die Messung hierüber nicht selber entscheiden würde und dies auch nicht prüfen würde, sondern vielmehr dies der zuständigen Polizeidienststelle zuleiten würde, die dann mitteile ob dies korrekt sei oder nicht. Dementsprechend würde dann die Entscheidung ausfallen.

Über dieses Vorgehen bin ich einigermaßen verwundert, insbesondere vor dem Hintergrund, dass ja eine Begründung zu einem Einspruch gegen einen Bußgeldbescheid erfolgen soll. Zur Prüfung dieses Einspruches und der Stichhaltigkeit sind die Mitarbeiter des Kreises allerdings, so nach dieser Mitteilung überhaupt nicht in der Lage. Tatsächlich überprüft die Polizei als Messbehörde die Korrektheit der eigenen Messung. Dies kann noch sicherlich so nicht sein? Haben Sie hierzu irgendwelche Erkenntnisse oder gegebenenfalls Mitteilung, mit denen ich gegen den Kreis hier vorgehen kann? Über eine kurze Beantwortung würde ich mich freuen.

Übrigens die lapidare Antwort des Kreismitarbeiters war, das Gericht überprüft er schließlich die Richtigkeit der Messung dann? Wozu ist dann das Einspruchsverfahren überhaupt sinnvoll, notwendig oder gedacht?“

Ich muss sagen, ich bin dann doch auch leicht verwundert. Da prüfen sich die Prüfer selbst? Auf das Ergebnis muss man m.E. nicht gespannt sein. Zu Recht fragt der Kollege sich – und frage ich mich auch: Welchen Sinn hat dann überhaupt noch das Zwischenverfahren des § 69 OWiG? Ok, § 69 Abs. 2 Nr. 2 OWiG könnte eine Grundlage für das geschilderte Vorgehen sein. Aber doch nur auf den ersten Blick. Denn was soll eine Anfrage zur Korrektheit einer Feststellung/Messung bei dem, der die Messung durchgeführt hat?

Aber vielleicht habe ich ja auch ein Brett vor dem Kopf.