Monatsarchiv: Januar 2017

Ich habe da mal eine Frage: Mandant kündigt, bekomme ich ggf. trotzdem etwas für Berufung/Revision?

© AllebaziB - Fotolia

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So, es ist Freitagnachmittag und da gibt es dann ja noch zum Wochenausklang das Gebührenrätsel. Heute dann mal eins, das seinen Ursprung in der Facebook-Gruppe „Fachanwälte für Strafrecht“ hat. Da gibt es hin und wieder (auch) Gebührenfragen, die ich beantworte und die ich dann auch mal nach hier übernehme. Wer die Frage also ggf. kennt: Nicht wundern.  Es geht um Folgendes:

„Sehr geehrter Herr Burhoff,

wir „kennen“ uns aus der Facebook Gruppe für Strafverteidiger und ich verfolge hier mit großem Interesse Ihre Beiträge.

Ihren Post vom heutigen Tage nehme ich zum Anlass, meine Frage auf diesem Wege zu stellen und würde mich über eine Antwort sehr freuen:

Ich habe mit einem Mandanten vereinbart, dessen Vertretung vor dem Schöffengericht als Wahlverteidiger zu übernehmen. Als Honorar haben wir pauschal 1.500 Brutto vereinbart, hiervon sollte das gesamte Verfahren abgedeeckt sein – also der ganze Instanzenzug falls er in der ersten Runde am Amtsgericht keine Bewährung mehr bekommt., als Honorar für alles hatten 1.500 vereinbart; eine schriftliche VV haben wir nicht geschlosen.

Er hat mir die 1.500 übergeben und ich habe den Empfang ordnungsgemäß quittiert.

Der Mandant war zu diesem Zeitpunkt bereits angeklagt und hatte einen Pflichtverteidiger. Ich habe dem Gericht gegenüber die Vertretung als Wahlverteidiger angezeigt, um Entpflichtung des Kollegen gebeten und mitgeteilt dass das Mandat – für alle Instanzen – wirtschaftlich gesichert ist.

Gut, nun kündigt mein Mandant mit (noch bevor über meinen Entpflichtungsantrag entschieden ist) das Mandat vor dem Termin am AG – der bereits hier notiert wurde – wieder, bittet um Abrechnung nach dem RVG und Rückzahlung des Überschusses.

Meine Frage ist nun: Kann ich die Verfahrensgebühr für den Termin am AG auch abrechnen, denn dieser wurde ja hier frei gehalten. Und kann ich darüber hinaus eventuell sogar auch die Verfahrensgebühren für ein Berufungs- und Revisionsverfahren abrechnen da das ja zwischen uns so vereinbart war?!

Vielen Dank für Ihre Aufmerksankeit beim Lesen und einen guten Rutsch ins neue Jahr,

mit freundlichen Grüßen aus ……………“

Wer wagt, gewinnt….. 🙂

Schon wieder: Unzulässige Wiedereinsetzung, oder: Wenn ihr es nicht könnt, lasst es….

© Alex White - Fotolia.com

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Ebenfalls in die Rubrik: „Das kann doch nicht wahr sein“, gehört der BGH, Beschl. v. 29.11.2016 – 3 StR 444/16 (zum ersten Posting aus dem Themenkreis vgl. Mal wieder die Nebenklägerrevision, oder: der Orthopäde zieht ja auch keine Zähne). Dre behandelt ebenfalls einen Dauerbrenner, bei dem sich mancher Verteidiger nicht mit Ruhm bekleckert, nämlich bei der ordnungsgemäßen Begründung eines Wiedereinsetzungsantrags. So auch hier. Die Beschlussbegründung spricht für sich:

„Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Bandendiebstahls in zehn Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch geblieben ist, und wegen Wohnungseinbruchdiebstahls in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Gegen das am 25. Mai 2016 in seiner Anwesenheit verkündete Urteil hat der Angeklagte mit einem am 1. Juli 2016 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz seines Verteidigers vom selben Tage Revision eingelegt. Zugleich hat er Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Revision beantragt. Zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrags hat der Verteidiger ausgeführt:

Der Angeklagte habe ihn gleich nach der Urteilsverkündung beauftragt, Revision gegen das Urteil einzulegen. Das habe er aufgrund von Arbeitsüberlastung unterlassen. Erst als ihn der Angeklagte „heute“ in der Justizvollzugsanstalt darauf angesprochen habe, eine neue Strafzeitberechnung erhalten zu haben, in der die Rechtskraft des Urteils vermerkt sei, habe er sein Versäumnis erkannt.

1. Der Wiedereinsetzungsantrag ist unzulässig, weil die Voraussetzun-gen gemäß § 45 Abs. 2 Satz 1 StPO nicht eingehalten wurden. Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner Antragsschrift vom 26. Oktober 2016 ausgeführt:

„Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist auf Antrag demjenigen zu gewähren, der ohne Verschulden verhindert war, eine Frist einzuhal-ten (§ 44 Satz 1 StPO). Der Antrag ist binnen einer Woche nach Wegfall des Hindernisses zu stellen (§ 45 Abs. 1 Satz 1 StPO); innerhalb der Wochenfrist muss der Antragsteller auch Angaben über den Zeitpunkt des Wegfalls des Hindernisses machen (BGH, Beschluss vom 13. Januar 2016 – 4 StR 452/15, BeckRS 2016, 02161, mwN). An dieser Zulässigkeitsvoraussetzung fehlt es hier. Der Antrag enthält keine ausreichenden Angaben dazu, wann das Hindernis, das der Fristwahrung entgegenstand, weggefallen ist. Entscheidend für den Fristbeginn ist der Zeitpunkt der Kenntnisnahme durch den Angeklagten. Auf den – von der Revision mitgeteilten – Zeitpunkt der Kenntnis des Verteidigers kommt es hingegen nicht an (BGH, aaO, mwN). Wann dem Angeklagten die neue Strafzeitberechnung, in der das Urteil als rechtskräftig vermerkt ist, ausgehändigt wurde und ihm somit die Versäumung der Revisionseinlegungsfrist bekannt geworden ist, wird indes von der Revision nicht vorgetragen, obwohl der Wiedereinsetzungsantrag erst einen Monat nach Ablauf der Frist des § 341 Abs. 1 StPO gestellt wurde. Jedenfalls in den Fällen, in denen die Wahrung der Frist des § 45 Abs. 1 StPO wie hier nach Aktenlage nicht offensichtlich ist, gehört zur formgerechten Anbringung des Wiedereinset-zungsantrags, dass der Antragsteller mitteilt, wann das Hindernis, das der Fristwahrung entgegenstand, weggefallen ist. Dies gilt selbst dann, wenn der Verteidiger ein eigenes Verschulden geltend macht, das dem Angeklagten nicht zuzurechnen wäre (BGH, aaO, mwN).“

Dem schließt sich der Senat an.

Soweit nunmehr mit Schriftsatz des Verteidigers vom 16. November 2016 ausgeführt worden ist, dass auch der Angeklagte erst am 1. Juli 2016 von der unterbliebenen Revisionseinlegung erfahren habe, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Die Angaben zu dem Zeitpunkt, in dem der Angeklagte von dem Wegfall des Hindernisses, hier mithin von dem Versäumnis des Verteidigers, erfahren hat, müssen innerhalb der Wochenfrist des § 45 Abs. 1 StPO gemacht werden, weil sie Voraussetzung für die Zulässigkeit des Wiedereinsetzungsantrags sind; später können bereits rechtzeitig vorgetragene Zulässig-keitsvoraussetzungen nur noch ergänzt und verdeutlicht werden (BGH, Beschluss vom 30. April 2015 – 1 StR 135/15, juris Rn. 4).“

Ich kann nur (nochmals) sagen: Kollegen, wenn ich nicht wollt oder es nicht könnt, dann lasst es. Es gibt genügend Kollegen, die es können und die auch wollen.

Mal wieder die Nebenklägerrevision, oder: der Orthopäde zieht ja auch keine Zähne

© J.J.Brown - Fotolia.com

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Manche Fragen beschäftigen die Revisionsgerichte immer wieder und als Leser der Entscheidungen kann man, wenn man dann wieder auf einen solchen Beschluss stößt, nur sagen: Das kann doch nicht wahr sein, schon wieder. So geht es mir u.a. mit der Problematik der Begründung der Revision des Nebenklägers. Das ist eine Frage, zu der es – ich habe nicht nachgezählt – sicherlich Postings von mir im zweistelligen Bereich gibt. Und dann heute nochmals ein, wobei ich nicht wusste: Soll ich „Grundkurs“ schreiben oder doch (besser) „klassischer Verteidigerfehler“. Ich habe mich für das Letztere entschieden, denn „Grundkurs“ bedeutet ja, dass man an einem solchen teilgenommen hat und das, was dort vorgetragen worden ist, auch (endlich) umsetzt. Das ist aber, wie der

BGH, Beschl. v. 06.12.2015 – 2 StR 425/16 – beweist, leider nicht der Fall, was man dem BGH, Beschluss ohne weiteres entnehmen kann:

„Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich die Revision der Nebenklägerin, die sie mit der Verletzung formellen und materiellen Rechts begründet. Das Rechtsmittel erweist sich als unzulässig (§ 349 Abs. 1, § 400 Abs. 1 StPO).

Nach § 400 Abs. 1 StPO ist ein Nebenkläger nicht befugt, das Urteil mit dem Ziel anzufechten, dass eine andere Rechtsfolge der Tat verhängt oder der Angeklagte wegen einer Gesetzesverletzung verurteilt wird, die nicht zum Anschluss als Nebenkläger berechtigt. Ist der Angeklagte – wie hier – wegen eines nebenklagefähigen Delikts verurteilt worden, dann bedarf die Revision des Ne-benklägers eines genauen Antrages oder einer Begründung, die deutlich macht, dass er eine Änderung des Schuldspruchs hinsichtlich des Nebenklagedelikts verfolgt (st. Rspr.; vgl. nur Senat, Beschluss vom 2. August 2016 – 2 StR 454/15, NStZ-RR 2016, 351). Diese Voraussetzungen hat die Nebenklägerin hier nicht erfüllt. Vielmehr weist der Nebenklägervertreter ausdrücklich darauf hin, dass die Tat „eindeutig als Totschlag zu qualifizieren“ sei. Aus der Begründung des Rechtsmittels ergibt sich, dass allein die Anwendung des § 213 StGB gerügt wird. Die Revision der Nebenklägerin betrifft daher ausschließlich die Strafrahmenwahl, also die Rechtsfolge der Tat. Damit wird kein zulässiges Re-visionsziel durch die Nebenklage angestrebt, so dass die Revision als unzulässig zu verwerfen ist (vgl. auch Senat, Beschluss vom 21. April 1999 – 2 StR 64/99, bei Kusch NStZ-RR 2000, 33, 40 Nr. 27).“

Man fragt sich: Wie komm so etwas? M.E. liegt einer der Gründe darin, dass sich im Strafverfahren leider dann doch noch immer Kollegen tummeln, die meinen: „Ach, das bisschen Strafrecht mache ich doch mal eben so nebenbei.“ Liebe Kollegen: Das mit dem „mal eben so nebenbei“, sollte man sich gut überlegen, egal, ob man Verteidiger oder als Nebenklägervertreter am Verfahren teilnimmt. Nur wer es kann, sollte es dann auch tun. Wenn man es nicht kann, sollte man die Finger davon lassen, vor allem, wenn man die Nebenklage in einem Verfahren wegen Totschlags vertritt. Der Orthopäde zieht ja auch keine Zähne..

Wildunfall bei ungenehmigter Privatfahrt mit einem Dienstwagen, oder: Das kann teuer werden….

entnommen Wikimedia.org Urheber Mediatus - Eigenes Werk

entnommen Wikimedia.org
Urheber Mediatus – Eigenes Werk

Und dann heute zum Abschluss das VG Koblenz, Urt. v. 02.12.2016 – 5 K 684/16, das zu der Frage Stellung nimmt, ob ein Beamter, der bei einer unerlaubten Privatfahrt an seinem Dienstwagen einen Schaden verursacht, seinem Dienstherrn diesen zu ersetzen hat. Der Beamte, der beim VG geklagt hat, hatte bei einer nicht genehmigten Privatfahrt mit seinem Dienstfahrzeug einen Wildunfall erlitten. Das Land Rheinland-Pfalz nahm ihn mit Leistungsbescheid auf Ersatz des Fahrzeugschadens von 7.800 € in Anspruch. Der Kläger habe – so das Land – mit der unerlaubten Privatfahrt gegen seine Dienstpflichten verstoßen und müsse die dadurch entstandenen Schäden ersetzen. Das VG hat die Klage auf Aufhebung des Leistungsbescheides abgewiesen.

Das VG hält den Beamten für schadensersatzpflichtig. Nach den geltenden Bestimmungen und Richtlinien sei die Benutzung von Dienstfahrzeugen für private Fahrten grundsätzlich unzulässig. Gegen diese für den Kläger nach § 35 S. 2 BeamtStG (Beamtenstatusgesetz) bindende Anweisung habe der Kläger bewusst verstoßen. Aus diesem vorsätzlichen Pflichtenverstoß sei dem Land ein Schaden erwachsen, den der Kläger nach § 48 Satz 2 BeamtStG zu ersetzen habe.

Den Hinweis des Klägers darauf, dass das Land eine Kaskoversicherung hätte abschließen können, die den Schaden ersetzt hätte, sieht das VG als verfehlt an. Entsprechend der aus § 2 Abs. 1 Nr. 2 PflVersG folgenden Versicherungsfreiheit von Behördenfahrzeugen gelte der Grundsatz der sogenannten Selbstdeckung für Schäden an Personen, Sachen und Personen des Landes. Diese seien grundsätzlich nicht versichert. Der Abschluss eines Versicherungsvertrages sei auch nicht aus Gründen der Fürsorgepflicht geboten, auf deren Verletzung der vorsätzlich handelnde Kläger sich auch nicht hätte berufen können.

M.E. überzeugt das Urteil. Allerdings bezieht sich die Versicherungsfreiheit von Behördenfahrzeugen nach § 2 PflVersG nur auf die Haftpflichtversicherung. Für Kaskoversicherungen besteht von vornherein keine gesetzliche Verpflichtung.

Wohnungsschäden nach Polizeieinsatz/Durchsuchung, oder: Wer haftet?

entnommen wikimedia.org Urhber: Hichhich - Eigenes Werk

entnommen wikimedia.org
Urhber: Hichhich – Eigenes Werk

Die zweite Entscheidung stammt dann heute – auf den ersten Blick – aus dem Zivilrecht, sie hat aber einen strafverfahrensrechtlichen Ursprung. Es geht um die Frage, die in der Praxis auch immer wieder eine Rolle spielt: Ist der Mieter, der in seiner Wohnung illegale Betäubungsmittel aufbewahrt, zum Ersatz von Schäden verpflichtet ist, die im Rahmen eines gegen den Mieter geführten Ermittlungsverfahrens bei der polizeilichen Durchsuchung der Wohnung entstanden sind. Dazu verhält sich das BGH, Urt. v. 14.12..2016 – VIII ZR 49/16:

Nach dem Sachverhalt war der Beklagte Mieter einer im Eigentum der Klägerin stehenden Wohnung. Diese Wohnung wurde Ende Juni 2013 aufgrund eines richterlichen Beschlusses durchsucht, der auf den Verdacht des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Tatzeitraum Januar bis Oktober 2012 gestützt war. Von diesem Tatvorwurf wurde der Beklagte dann später rechtskräftig freigesprochen. Im Rahmen der Durchsuchung sind allerdings 26 Gramm Marihuana aufgefunden und sichergestellt worden. Insoweit wurde der Beklagte wegen vorsätzlichen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt. Bei dem Polizeieinsatz bei der Durchsuchung wurde die Wohnungeingangstür beschädigt. Die klagende Vermieterin des Beklagten hat von diesem Ersatz der Reparaturkosten verlangt. Damit ist sie zunächst gescheitert. Das LG Nürnberg-Fürth hatte die Revision zugelassen. Die ist vom Bundesland Bayer als Träger der Polizei im Wege der Streithilfe eingelegt worden. Und: Sie hatte keinen Erfolg. Auch der BGh hat die Klage abgewiesen. Der BGH sagt:

„Der Beklagte hat durch die Aufbewahrung der unter Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz (BtMG) erworbenen Betäubungsmittel in der Wohnung zwar gegen seine vertraglichen Obhutspflichten als Mieter verstoßen (§§ 535, 241 Abs. 2 BGB). Er ist der Klägerin jedoch nicht zum Ersatz der im Rahmen der Durchsuchung entstandenen Schäden an der Wohnungstür verpflichtet (§ 280 Abs. 1 BGB), da diese Straftat nicht Anlass und Ursache der Ermittlungsmaßnahme war, sondern vielmehr von den Beamten des Streithelfers erstmals bei deren Vollzug festgestellt wurde. Damit ist die Pflichtverletzung des Beklagten bereits nicht äquivalent kausal für den bei der Klägerin eingetretenen Schaden geworden.

1. Der Beklagte hat mit der Aufbewahrung von Betäubungsmitteln in den von ihm angemieteten Wohnräumen die Grenzen vertragsgemäßen Gebrauchs überschritten und seine mietvertragliche Obhutspflicht verletzt, hierdurch jedoch den bei der Klägerin eingetretenen Schaden nicht verursacht.

a) Ebenso wie den Vermieter verpflichtet das Mietverhältnis (§ 535 BGB) seinem Inhalt nach auch den Mieter zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen seines Vertragspartners (§ 241 Abs. 2 BGB). Aufgrund dieser Obhutspflicht hat ein Mieter die Mietsache schonend und pfleglich zu behandeln sowie alles zu unterlassen, was zu einer – von dem ihm zustehenden vertragsgemäßen Gebrauch (§ 538 BGB) nicht umfassten – Verschlechterung oder ei-nem Schaden an dieser führen kann (vgl. BGH, Urteile vom 7. Juni 1989 – VIII ZR 91/88, BGHZ 108, 1, 8; vom 5. Oktober 1994 – XII ZR 15/93, NJW-RR 1995, 123 unter II 2 a; vom 6. November 2013 – VIII ZR 416/12, NJW 2014, 143 Rn. 17 f.; KG, KGR 2008, 529; Kraemer in Festschrift für Blank, 2006, S. 281; Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2014, § 535 Rn. 94; jeweils mwN). Ge-gen diese besondere Schutzpflicht, die nicht zuletzt Konsequenz des auf den Mieter übertragenen Besitzes an der Mietsache ist (vgl. Senatsurteil vom 7. Juni 1989 – VIII ZR 91/88, aaO S. 9), kann ein Mieter jedoch nicht nur im unmittelbaren Umgang mit dieser verstoßen, sondern auch durch einen Gebrauch, wel-cher schädigende Einwirkungen Dritter hervorzurufen geeignet ist.

Mit der Aufbewahrung von 26,32 g Marihuana in der von ihm angemieteten Wohnung hat der Beklagte diese Obhutspflicht verletzt. Denn entgegen der – von der Revision mit Recht angegriffenen – Auffassung des Berufungsgerichts muss nach der allgemeinen Lebenserfahrung ein Mieter, der in seiner Wohnung Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz begeht oder seine Wohnung zur Aufbewahrung von Tatmitteln aus derartigen Straftaten nutzt oder hierfür zur Verfügung stellt, ohne weiteres damit rechnen, dass es im Zuge aufgrund dessen durchgeführter strafprozessualer Maßnahmen zu Schäden an der Wohnung kommt. Mit einem derartigen Verhalten überschreitet der Mieter den ihm aufgrund seiner Mietzahlung zustehenden vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 2013 – III ZR 253/12, BGHZ 197, 43 Rn. 12).

b) Trotz dieser von ihm zu vertretenden Pflichtverletzung ist der Beklagte der Klägerin nicht nach § 280 Abs. 1 BGB zum Ersatz des ihr aufgrund der Beschädigung der Eingangstür entstandenen Schadens verpflichtet, weil die Kausalität zwischen dem haftungsbegründenden Tatbestand (der Obhutspflichtverletzung) und dem in Frage stehenden Schaden an der Wohnungseingangstür nicht gegeben ist. Es fehlt insoweit bereits an der äquivalenten Kausalität, so dass es auf die vom Berufungsgericht erörterten weitergehenden Fragen zum Zurechnungszusammenhang nicht ankommt…..

Zwischen der Pflichtverletzung des Beklagten – Aufbewahrung der unter Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz erworbenen 26,32 g Marihuana in der Wohnung – und der Beschädigung der Eingangstür besteht ein derartiger Kausalzusammenhang im Sinne einer conditio sine qua non nicht. Zwar ist der Beklagte aufgrund der im Rahmen der Durchsuchung bei ihm aufgefundenen Betäubungsmittel nachfolgend wegen vorsätzlichen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG verurteilt worden. Diese erst anlässlich der Durchsuchung festgestellte Straftat war jedoch nicht Grundlage der am 27. Juni 2013 durchgeführten Ermittlungsmaßnahmen. Denn der an diesem Tag durch die Polizeibeamten des Streithelfers vollzogene Durchsuchungsbeschluss hatte zwar ebenfalls dem Beklagten vorgeworfene Betäubungsmitteldelikte zum Gegenstand, jedoch ging es hierbei um Tatvorwürfe des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) aus dem bereits länger zurückliegenden Tatzeitraum vom 1. Januar 2012 bis zum 31. Oktober 2012. Dass es sich bei den am 27. Juni 2013 aufgefundenen Betäubungsmitteln aber um Tatmittel aus diesen dem Beklagten vorgeworfenen Taten handelt, kann – jedenfalls mangels anderslautender Feststellungen des Berufungsgerichts – nicht angenommen werden…..“

Eine m.E. schon recht enge Sicht des BGH, aber nun: Karlsruhe locuta…..