Monatsarchiv: Mai 2014

Auch der Pflichtverteidiger braucht eine Vertretungsvollmacht

ParagrafenWas in der Praxis häufig übersehen wird: Auch der Pflichtverteidiger braucht eine /ausdrückliche) Vertretungsvollmacht, wenn er den Mandanten vertreten will. Darauf weist noch mal der OLG Hamm, Beschl. v. 03.04.2014 –  5 RVs 11/14 – hin, in dem es an sich um die Verwerfung der Berufung des nicht erschienenen Angeklagten ging, obwohl ein Verteidiger in der Berufungshauptverhandlung anwesend war.

„Selbst wenn man – wie die Revisionsbegründung meint – unter Berücksichtigung der jüngsten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte die Regelung des § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO konventionsfreundlich dahin auslegen würde, dass die Vertretung des Angeklagten über die bisherigen Ausnahmefälle (§§ 231 Abs. 2, 231 a, 231 b, 231 c, 232, 233, 247, 329 Abs. 2, 350 Abs. 2, 387 Abs. 1, 411 Abs. 2 StPO) hinaus in der Berufungshauptverhandlung generell für zulässig zu erachten wäre, führte dies ist im Falle des Angeklagten nicht zu einer anderen Entscheidung. Denn der Pflichtverteidiger verfügte nicht über eine wirksame schriftliche Vertretungsvollmacht i.S.d. § 234 StPO, die Voraussetzung für eine Vertretung des Angeklagten ist. Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist nämlich weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass der Angeklagte seinem (Pflicht-) Verteidiger eine für die Berufungshauptverhandlung am 04. Oktober 2013 wirksame schriftliche Vertretungsvollmacht (§ 234 StPO) erteilt hat und diese dem Gericht nachgewiesen war. 

Ebenso wie der Wahlverteidiger bedarf auch der Pflichtverteidiger zur Vertretung des Angeklagten in der Hauptverhandlung einer besonderen schriftlichen Vollmacht (Beschluss des hiesigen 1. Strafsenats vom 14. Juni 2012  – III-1 RVs 41/12 – m.w.N., veröffentlicht bei juris), an der es vorliegend fehlt. Selbst wenn die von dem Verteidiger zu den Akten gereichte Vollmacht, die ihm als Wahlverteidiger erteilt worden ist, ausdrücklich seine Befugnis, den Angeklagten auch für den Fall der Abwesenheit zu verteidigen und zu vertreten, enthalten haben sollte, führt dies nicht zu einer anderen Entscheidung. Denn sofern in einer solchen formularhaften Klausel die geforderte (besondere) Vertretungsvollmacht gesehen werden könnte, ist diese zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung vor dem Landgericht Essen jedenfalls nicht mehr wirksam gewesen, worauf das Landgericht in dem angefochtenen Verwerfungsurteil vom 04. Oktober 2013 zutreffend abgestellt hat. Denn die Erteilung dieser Vollmacht stand im Zusammenhang mit der Beauftragung des Verteidigers als Wahlverteidiger. Diese ist allerdings mit der Niederlegung des Wahlmandats durch den Verteidiger im Zusammenhang mit seiner Bestellung zum Pflichtverteidiger durch Beschluss des Amtsgerichts Essen vom 06. Mai 2013 erloschen. Dies folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 168 BGB, wonach die Vollmacht mit dem ihr zugrundeliegenden Rechtsgeschäft erlischt (vgl. dazu: BGH, Beschluss vom 08. November 1990, 4 StR 457/90, zitiert nach juris Rn. 2; Beschluss des hiesigen 1. Strafsenats vom 14. Juni 2012, III-1 RVs 41/12, veröffentlicht bei juris). Die besondere Vertretungsvollmacht des Verteidigers des Angeklagten ergibt sich auch nicht per se aus der Pflichtverteidigerbestellung. Der Pflichtverteidiger hat grundsätzlich dieselbe Rechtsstellung wie der gewählte Verteidiger (Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl., Vor § 137 Rn. 1). Er ist aber nicht der (allgemeine) Vertreter, sondern Beistand des Angeklagten, der einen gesetzlichen Auftrag zu erfüllen hat. Dies bedeutet, dass der Pflichtverteidiger – ebenso wie der Wahlverteidiger – einer (gegebenenfalls erneut erteilten) ausdrücklichen Vertretungsvollmacht bedarf, die hier nicht vorliegt (so auch: Beschluss des hiesigen 1. Strafsenats vom 14. Juni 2012  – III-1 RVs 41/12 – veröffentlicht bei juris).“

Frankiert musste die Rechtsmittelschrift schon sein, wenn man Wiedereinsetzung haben will

entnommen wikimedia.org Urheber Fotografie: Frank C. Müller, Baden-Baden

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Urheber Fotografie: Frank C. Müller, Baden-Baden

Manchmal habe ich bei Wiedereinsetzungsentscheidungen Zweifel, ob die Anforderungen nicht doch ein wenig hoch gesetzt werden. Aber manche Fragen sind auch für mich eindeutig. So der OLG Hamm, Beschl. v. 22.04.2014 – 5 RVs 30/14. Da hatte der Angeklagte gegen das seine Berufung verwerfende Urteil des LG mit privatschriftlichem Schreiben  „Einspruch“ (= Revision) eingelegt. Die wird nicht begründet und daher als unzulässig verworfen. Gegen den Verwerfungsbeschluss, der dem Angeklagten am 31. Januar 2014 zugestellt worden ist, richtet sich der Angeklagte mit privatschriftlichem Schreiben vom 07.02.2014, welches am 12. 02.2014 beim LG eingegangen ist. Darin führt der Angeklagte  aus, der Brief sei nach Aufgabe zur Post am 07. 02.2014 sodann am 11. Februar 2014 zurückgekommen, da er ihn versehentlich nicht frankiert habe.

Dazu das OLG unter Bezug auf den GStA

„Die gemäß § 300 StPO als Antrag auf Entscheidung des Revisionsge­richts nach § 346 Abs. 2 Satz 1 StPO auszulegende Eingabe des Angeklagten vom 07.02.2014 ist unzulässig, da sie nicht rechtzeitig innerhalb der Frist des § 346 Abs. 2 Satz 1 StPO angebracht worden ist. Der An­trag auf Entscheidung des Revisionsgerichts ist innerhalb von einer Woche ab Zustellung des angefochtenen Beschlusses zu stellen. Die Frist hierfür endete am 07.02.2014. Die fragliche Eingabe ging jedoch erst am 12.02.2014 bei Gericht ein.

Soweit der Angeklagte auf seiner Eingabe vom 07.02.2014 (Bl. 87 d. A.) am 11.02.2014 vermerkt hat, das Schreiben sei dem Landgericht nicht rechtzeitig zuge­gangen, da er vergessen gehabt habe, den Brief zu frankieren, was er zu entschuldi­gen bitte, kommt eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bereits deswegen nicht in Betracht, da sich aus dem Vorbringen des Angeklagten ergibt, dass er nicht ohne Verschul­den an der Einhaltung der Frist gehindert war.

Ungeachtet dessen wäre der Antrag auf Entscheidung des Revisionsge­richts auch unbegründet, weil das Landgericht Essen die Revision des Angeklagten zu Recht als unzulässig verworfen hat. Gemäß § 345 StPO ist eine Revision innerhalb eines Mo­nats ab Zustellung des Urteils zu begründen, wobei dies seitens des Angeklagten nur in einer von einem Verteidiger oder einem Rechtsanwalt unterzeichneten Schrift oder zu Protokoll der Geschäftsstelle geschehen kann. Eine derartige Begrün­dung ist bei Gericht aber nicht eingegangen.“

Diesen zutreffenden Ausführungen schließt sich der Senat in vollem Umfang an und macht sie zum Gegenstand seiner Entscheidung.

Darüber hinaus merkt der Senat Folgendes an:

Dem Angeklagten war auch deshalb keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil er sein privatschriftliches Antragsschreiben ausweislich seiner eigenhändigen Datumsangabe erst am 07. Februar 2014, dem letzten Tag der Frist gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 StPO, verfasst und auf den Postweg gebracht hat. Angesichts dessen konnte er – ungeachtet der vergessenen Frankierung – nicht damit rechnen, dass der Antrag noch fristgerecht beim Landgericht Essen eingehen werde.

Da passte also gar nichts.

Dann ändern wir mal unsere Rechtsprechung zur Abrechnung des Zeugenbeistandes…

RVG KasseEine der zum RVG immer noch heftig umstrittenen Fragen ist die danach, wie eigentlich der (bestellte) Zeugenbeistand seine Tätigkeiten abrechnet: Nach Teil 4 Abschnitt 3 VV RVG als Einzeltätigkeit oder nach Teil 4 Abschnitt 1 VV RVG. Da geht es in der Rechtsprechung mehr oder weniger fröhlich in und her, die Literatur ist einhellig der (zutreffenden) Auffassung: Teil 4 Abschnitt1 VV RVG. Klarheit hat da auch das 2. KostRMoG nicht gebracht. Der Gesetzesentwurf der Bundesregierung enthielt zwar eine Klarstellung der Vorbem. 4 Abs. 1 VV RVG, die die Frage entschieden hätte – im Sinne der Literatur, die Bundesregierung hat dann aber vor den Bundesländern gekniffen. Die hatten Angst ums Geld- vornehmer ausgedrückt heißt das: Man befürchtet nicht „sachgerechte“ Ergebnisse. Jedenfalls kann man m.E. aber deutlich aus dem Entwurf entnehmen, was der Gesetzgeber sich 2004 bei Schaffung des RVG gedacht hat. Also sollte man m.E. erwarten, dass nun die Rechtsprechung sich bewegt und das umsetzt. Mitnichten. Sie bewegt sich zwar, aber z.T. in die andere Richtung. Ein „schönes“ Beispiel ist da der OLG München, Beschl. v. 04.03.2014 – 4c Ws 51/14 – in dem das OLG seine frühere richtige Rechtsprechung aufgibt und nun nur noch nach Teil 4 Abschnitt 3 VV RVG vergütet. Die Argumente sind bekannt und ausgetauscht, insoweit nichts Neues. Für mich nicht nachvollziehbar. Aber: Das OLG setzt sich wenigstens mit der geplanten und nicht durchgeführten Klarstellung auseinander:

dd) Der Bewertung der Tätigkeit des für die Vernehmung beigeordneten Zeugenbeistandes als Einzeltätigkeit nach Nr. 4301 Ziffer 4 VV RVG stehen auch die Gesetzesmaterialien nicht entgegen. Nach der Begründung des Gesetzesentwurfes sollen erstmals auch im Strafverfahren die Gebühren eines Rechtsanwaltes für seine Tätigkeit als Beistand für einen Zeugen oder Sachverständigen gesetzlich geregelt werden. Der Rechtsanwalt soll zwar bei diesen Tätigkeiten die gleichen Gebühren wie ein Verteidiger erhalten (BT-Drucksache 15/1971 S. 220). Dagegen sollen nach dem Gesetzeswortlaut in der Vorbemerkung die Regelungen nur entsprechend anwendbar sein (Teil 4 Ziffer 1 VV RVG). Der Versuch der Bundesregierung im Jahre 2012, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, den Meinungsstreit über die Vergütung des Zeugenbeistandes zu beenden, indem die Vorbemerkung zu Teil 4 Ziffer 1 VV RVG die Regelung erhalten sollte, dass „der Rechtsanwalt die gleichen Gebühren wie ein Verteidiger im Strafverfahren“ für entsprechende Beistandsleistungen erhalten sollte und damit eine entsprechende Formulierung wie bei der Vorbemerkung zu Teil 5 Absatz 1 VV RVG zu wählen (BT-Drucksache 17/11471 S. 123), ist gescheitert. Der Bundesrat hat diese Änderung mit der Begründung abgelehnt, dass sich die Vergütung an Art und Umfang der erbrachten Leistung orientieren soll. Die Verantwortung des Zeugenbeistandes könne jedoch nicht mit der eines Verteidigers, der seinen tat-sächlich mit dem konkreten Strafvorwurf konfrontierten Mandanten umfassend vertritt, gleichgesetzt werden. Der Zeugenbeistand könne lediglich unzulässige Fragen beanstanden und solle die sachgerechte Ausübung von Zeugnisverweigerungsrechten er-möglichen. Er habe ein Recht zur Anwesenheit nur während der Vernehmung des von ihm vertretenen Zeugen, nicht während der gesamten Verhandlung. Seine Tätigkeit ende mit dem Abschluss der Vernehmung des von ihm vertretenen Zeugen. Er habe kein Antrags- und Fragerecht im Termin. Er habe ein Akteneinsichtsrecht nur im Rahmen des § 475 StPO. Es sei daher nicht sachgerecht, für diese begrenzte Tätigkeit die gleichen Gebühren anzusetzen wie für das Wirken eines Verteidigers (BR- Drucksache 517/1/12 Seiten 94 und 95).“

 ee) Auch der Umstand, dass die Vorbemerkung Teil 5 Ziffer I für Bußgeldsachen folgende Regelung enthält: „Für die Tätigkeit als Beistand oder Vertreter eines Einziehungs- oder Nebenbeteiligen, eines Zeugen oder eines Sachverständigen in einem Verfahren, für das sich die Gebühren nach diesem Teil bestimmen, entstehen die gleichen Gebühren wie für einen Verteidiger in diesem Verfahren“ führt zu keiner an-deren Betrachtung. Es handelt sich um einen gesetzgeberischen Widerspruch, der nicht aufgeklärt werden kann. Trotz des Hinweises im Gesetzgebungsverfahren durch die Bundesregierung (BT-Drucksache 17/11471 S. 123 zu Nr. 60), wurde der Wortlaut der Vorbemerkung zu Teil 4 Ziffer 1 nicht abgeändert bzw. der Vorbemerkung zu Teil 5 Ziffer I angepasst.“

Der „Ätsch-Effekt“ bei der Bewährung

© Igor Zakowski - Fotolia.com

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Man wird, wenn man den BGH, Beschl. v. 13.03.2014 – 2 StR 4/14 – liest hinsichtlich des zugrunde liegenden landgerichtlichen Urteils ein wenig an den „Ätsch-Effekt“ erinnert. Das LG hat die Angeklagte wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Bewährung gibt es aber nicht. Das LG hat – so führt der BGH aus -„angenommen, dass bei der Angeklagten trotz nicht näher ausgeführter positiver Sozialprognose keine besonderen Umstände im Sinne von § 56 Abs. 2 StGB vorlägen. Zwar seien die „Voraussetzungen des § 31 BtMG in einer beeindruckenden Weise“ gegeben, doch sei dem bereits durch Verhängung einer relativ moderaten Strafe Rechnung getragen worden. Auch wenn die Angeklagte in vorbildlicher Weise Aufklärungshilfe geleistet und dadurch sogar zur Aufklärung einer weiteren Straftat beigetragen habe, habe man dies bereits im Rahmen des ermäßigten Strafrahmens sehr weitgehend in Rechnung gestellt. Eine weitergehende Berücksichtigung sei nicht angezeigt.“ Dazu der BGH:

„2. Diese Begründung hält der rechtlichen Prüfung nicht stand. Besondere Umstände im Sinne von § 56 Abs. 2 StGB sind Milderungsgründe von erheblichem Gewicht, die eine Strafaussetzung trotz des Unrechts- und Schuldgehalts, der sich in der über einem Jahr liegenden Strafhöhe widerspiegelt, nicht unangebracht erscheinen lassen (BGH, Beschluss vom 28. August 2012 – 3 StR 305/12, StV 2013, 85). Dabei ist eine Gesamtwürdigung von Tat und Persönlichkeit des Verurteilten in einer für das Revisionsgericht nachprüfbaren Weise vorzunehmen; zu den zu berücksichtigenden Faktoren können solche gehören, die bereits für die Prognose nach § 56 Abs. 1 StGB von Bedeutung waren so-wie Umstände, die erst nach der Tat eingetreten sind (BGH, Beschluss vom 22. Oktober 1980 – 3 StR 376/80, BGHSt 29, 370, 372; Fischer StGB, 61. Aufl. § 56 Rdn. 20, 21 m.w.N.).

Diesen Maßstäben wird die Ablehnung der Strafaussetzung nicht gerecht. Die Begründung des Landgerichts lässt besorgen, dass es rechtsfehlerhaft nur auf den Unrechts- und Schuldgehalt des eigentlichen Tatgeschehens abgestellt hat, ohne die erforderliche Gesamtbewertung aller relevanten Faktoren vorzunehmen. Insoweit war der Gesichtspunkt, dass die Angeklagte „in vor-bildlicher Weise Aufklärungshilfe geleistet hat“ – die Benennung ihrer Auftraggeberin hatte zu deren Festnahme mit ca. 1 kg Kokainzubereitung geführt – entgegen der Ansicht der Kammer für die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung nicht bereits durch die Anwendung des gemilderten Strafrahmens gewissermaßen „verbraucht“, sondern als nach der Tat eingetretener Umstand bei der gebotenen Gesamtwürdigung mit zu berücksichtigen. Dies gilt gleichermaßen für die unerwähnt gebliebene Tatsache, dass die Angeklagte in Deutschland nicht vorbestraft und bisher auch weder in der Dominikanischen Republik, noch in Italien polizeilich aufgefallen ist. Schließlich ist es rechtsfehlerhaft, bei der Prüfung des § 56 Abs. 2 StGB zu berücksichtigen, dass sich die Angeklagte „noch nicht sehr lange in Untersuchungshaft befindet und eine nahe Entlassungsperspektive hat“; insoweit wird in unzulässiger Weise die mutmaßliche Dauer der Vollstreckung der Freiheitsstrafe mit der vorrangig und unabhängig davon zu prüfenden Frage verknüpft, ob die verhängte Strafe überhaupt zu vollstrecken ist.

 

Drogenkurier: (Mit)Täter oder Gehilfe?

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Im Betäubungsmittelrecht stellt sich häufig für den Verteidiger die für den Mandanten im (End)Ergebnis häufig wichtige Frage: Ist der Mandant, der als Drogenkurier tätig/beteiligt war als Täter eines Handeltreibens anzusehen oder ist er nur Gehilfe? Dazu gibt es eine umfangreiche Rechtsprechung des BGH, zuletzt im BGH, Beschl. v. ?20?.?03?.?2014? – 3 StR ?375?/?13?. Da führt der BGH aus:

2. In den verbleibenden 15 Fällen hält der Schuldspruch rechtlicher Überprüfung nicht stand, soweit die Strafkammer den Angeklagten – neben der tateinheitlich verwirklichten Einfuhr – wegen täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt hat. Die vom Landgericht festgestellte Kuriertätigkeit des Angeklagten ist mit Blick auf den Vorwurf des Handeltreibens vielmehr lediglich als Beihilfe zu werten.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichthofs gelten für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme auch im Betäubungsmittelrecht die Grundsätze des allgemeinen Strafrechts. Für die rechtliche Einordnung der Beteiligung eines Kuriers an einem Rauschgiftgeschäft ist mithin auf dessen konkreten Beitrag für das Umsatzgeschäft insgesamt abzustellen. Erschöpft sich die Tätigkeit eines Beteiligten allein im Transport von Betäubungsmitteln oder des Entgelts dafür, kommt dieser mit Blick auf das Umsatzgeschäft in der Regel keine täterschaftliche Gestaltungsmöglichkeit zu. Insoweit kommt es auch nicht entscheidend darauf an, ob der Kurier hinsichtlich des Transports ein hohes Maß an Selbständigkeit und Tatherrschaft innehat, denn auch bei faktischen Handlungsspielräumen insoweit wird das Handeln des Kuriers zumeist nur eine untergeordnete Hilfstätigkeit darstellen und deshalb als Beihilfe zu werten sein (BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 – 3 StR 445/10, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 77 mwN).

Etwas anderes könnte nur gelten, wenn der Kurier erhebliche, über den reinen Transport hinausgehende Tätigkeiten entfaltet, etwa am An- und Verkauf des Rauschgifts unmittelbar beteiligt ist oder sonst ein eigenes Interesse am weiteren Schicksal des Gesamtgeschäfts hat, weil er eine Beteiligung am Umsatz oder dem zu erzielenden Gewinn erhalten soll. Auch eine Einbindung des Transporteurs in eine gleichberechtigt verabredete arbeitsteilige Durchführung des Umsatzgeschäfts spricht für die Annahme von Mittäterschaft, selbst wenn seine konkrete Tätigkeit in diesem Rahmen auf die Beförderung der Drogen, von Kaufgeld oder Verkaufserlös beschränkt ist. Im Einzelfall kann auch eine weit gehende Einflussmöglichkeit des Transporteurs auf Art und Menge der zu transportierenden Drogen sowie auf die Gestaltung des Transports für eine über das übliche Maß reiner Kuriertätigkeit hinausgehende Beteiligung am Gesamtgeschäft sprechen (BGH aaO).

Solche Umstände hat die Strafkammer indes nicht festgestellt: Der An-geklagte war weder am An- und Verkauf der Betäubungsmittel unmittelbar beteiligt, noch hatte er Einfluss auf Art und Menge der zu transportierenden Dro-gen. Er erhielt keine Umsatzbeteiligung, sondern einen festen Kurierlohn. Er war nicht gleichberechtigt in die arbeitsteilige Durchführung des Umsatzge-schäftes eingebunden, sondern befolgte – mit Ausnahme des reinen Transports, den er eigenverantwortlich gestalten konnte – die Vorgaben seiner Auftraggeber.“

Hier hat es dem Angeklagten aber bei der Strafe nichts gebracht, das das LG eh schon bei der Strafzumessung die „untergeordnete Rolle“ des Angeklagten berücksichtigt hatte.