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„Vorschrift des Jahres“, oder: Gegenstandswert bei der „Einziehungsgebühr“

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Heute ist dann der letzte „Gebührenfreitag“ des Jahres 2018. Es gibt also noch einmal zwei Gebührenentscheidungen. Ich beginne mit dem LG Essen, Beschl. v. 04.12.2018 – 64 Qs 23/18. Ergangen zur „Vorschrift des Jahres“, nämlich zur Nr. 4142 VV RVG, der zusätzlichen Verfahrensgebühr bei Einziehung und verwandten Maßnahmen. Vorschrift des Jahres, weil die Vorschrift aufgrund der Änderungen im Recht der Vermögensabschöpfung zum 01.07.2017 besondere Bedeutung erlangt hat, was man auch an den zahlreichen Entscheidungen sieht, die ich seitdem hier vorgestellt habe.

In dem hier jetzt vorgestellten Beschluss geht es noch einmal um den Gegenstandswert als Grundlage für die Höhe der Wertgebühr Nr. 4142 VV RVG. Der Verteidiger wat Pflichtverteidiger in einem Betrugsverfahren. Das LG führt in seiner Beschwerdeentscheidung aus:

Der Gebührentatbestand des 4142 VV RVG sieht eine besondere Verfahrensgebühr als Wertgebühr vor, wenn der Rechtsanwalt bei Einziehungen oder dieser gleichgestellten Rechtsfolgen eine darauf bezogene Tätigkeit für den Beschuldigten ausübt (vgl. Mayer/Kroiß, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 7. Auflage 2018, Nrn. 4141 — 4147 VV RVG, Rn. 16 ff.). Dies ist vorliegend der Fall, da der Verteidiger die Angeklagte in der Hauptverhandlung in vollem Umfang als Pflichtverteidiger vertreten hat, mithin auch hinsichtlich einer etwa in Betracht kommenden Einziehung gem. §§ 73 ff. StGB tätig geworden ist. (vgl. LG Berlin, Beschluss vom 27.03.2018 — 537 Qs 26/18; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.07.2010 —1 Ws 183/10).

Der Gebührentatbestand des 4142 VV RVG, für den gem. § 33 Abs. 1 RVG gesondert ein Gegenstandswert festzusetzen ist, nachdem bei der Einziehung keine gesonderten Gerichtsgebühren entstehen, hat dabei den Sinn und Zweck, den Verteidigeraufwand in Verfahren, in denen Einziehungen oder dieser gleichgestellte Rechtsfolgen in Frage kommen, angemessen zu honorieren. Für die Bestimmung des Gegenstandswertes ist dabei nicht maßgeblich darauf abzustellen, in welcher Höhe eine Einziehung im Urteil letztlich angeordnet worden ist, sondern vielmehr darauf, in welcher Höhe dem Beschuldigten eine Einziehung drohte (vgl. LG Berlin, Beschluss vom 13.04.2018 — 511 KLs 255 Js 739/14 — 11/17). Der Gegenstandswert selbst ist sodann nach dem objektiven Wert derjenigen Gegenstände und Vermögenswerte zu bestimmen, auf die sich die Tätigkeit des Rechtsanwaltes bezieht, das subjektive Interesse des Betroffenen hingegen ist insoweit ohne Belang (Mayer/Kroiß, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 7. Auflage 2018, Nrn 4141 — 4147 VV RVG, Rn. 19).

3. Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 17.09.2018 zwar zu Recht sowie in nicht zu beanstandender Höhe und mit zutreffender Begründung den Wert der mit Urteil vom 05.12.2017 zu dem Aktenzeichen 61 Ls 57/17 eingezogenen Gegenstände auf EUR 2.000,00 festgesetzt.

Darüber hinaus waren bei der Bestimmung des Gegenstandswertes – worauf die Beschwerde im Ergebnis zutreffend hinweist – anteilig aber auch die Taterträge zu berücksichtigen, soweit die Angeklagte diese erlangt hatte, da der Angeklagten auch insoweit gem. §§ 73 ff. StGB eine Einziehung drohte.

Im Einzelnen ergibt sich vor diesem Hintergrund die folgende Berechnung, wobei der objektive Wert der insoweit in Rede stehenden Taterträge mangels anderweitiger Anhaltspunkte in entsprechender Anwendung des § 73d Abs. 2 StGB anhand der Feststellungen des Urteils des Amtsgerichts Essen vom 05.12.2017 zu schätzen war:……“.

Außergerichtliche Beratung reicht für zusätzliche Verfahrensgebühr bei Einziehung, oder: Auf in den Keller

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So, auf geht es mit dem „normalen“ Freitagsprogramm. Also Gebührenrecht. Und ich bringe zunächst den LG Verden, Beschl. v. 29.11.2018 – 1 Qs 172/18, den mir der Kollege Funk aus Stolzenau übersandt hat. Herzlichen Dank für die schöne Entscheidung, die zum Anfall der Nr. 4142 VV RVG ergangen ist

Dazu vorab: Die Entscheidung bringt nichts grundsätzlich Neues. Die Ausführungen des LG zum Entstehen der Gebühr Nr. 4142 VV RVG entsprechen der Auffassung der h.M. in der Literatur und der Rechtsprechung (vgl. dazu meine Ausführungen im RVG-Kommentar bei der Nr. 4142 VV RVG – wo man denn bestellen kann, weiß inzwischen jeder – <<Werbemodus aus>>). Von Bedeutung ist die Entscheidung aber dennoch. Denn sie ruft noch einmal ins Gedächtnis, welche Bedeutung nach den Änderungen der Wertabschöpfungsvorschriften der § 73 ff. StGB zum 1.7.2017 die Einziehung (und ihr verwandte Maßnahmen) und damit gebührenrechtlich die Nr. 4142 VV RVG erlangt hat. Denn, wer hätte nach früherem Recht in einem Verfahren mit dem Vorwurf der Verletzung der Unterhaltspflicht (§ 170 Abs. 1 StGB) oder Unterschlagung (Nr. 246 StGB) an Einziehung gedacht. So aber in dem vom LG Verden entschiedenen Fall. Beides sind i.d.R. „Allerweltsvorwürfe“, bei denen aber nun auch an die Nr. 4142 VV RVG gedacht werden muss.

Und dazu dann das LG:

1. Die Gebühr (Verfahrensgebühr) entsteht für eine Tätigkeit für den Beschuldigten, die sich auf die Einziehung, dieser gleichstehenden Rechtsfolgen (§ 439 StPO), die Abführung des Mehrerlöses oder auf eine diesen Zwecken dienende Beschlagnahme bezieht. Abgegolten wird das „Betreiben des Geschäfts“ im Hinblick auf die. Einziehung oder einer ihr – verwandten Maßnahme. Erfasst werden von der Gebühr sämtliche Tätigkeiten, die der Verteidiger im Hinblick auf die Einziehung erbringt, etwa das Fertigen von Schriftsätzen, Stellungnahmen, Besprechungen, Beschwerden o.ä., die zumindest auch einen Bezug zur Einziehung bzw. einer der verwandten Maßnahmen haben. Da es sich um eine reine Wertgebühr handelt, ist der Umfang der vom Verteidiger erbrachten Tätigkeiten für das Entstehen und die Höhe der Gebühr nicht relevant. Die Gebühr nach Nr. 4142 VV RVG setzt auch keine gerichtliche Tätigkeit des Verteidigers voraus. Insbesondere muss die Einziehung nicht im Verfahren beantragt worden sein (vgl. Gerold/Schmidt/Burhoff, RVG-Kommentar, 23. Aufl., VV 4142, Rn. 12, beck-online; BeckOK RVG, v. Seltmann, 41. Ed., W 4142, Rn. 10). Ausreichend ist es, wenn sie in Betracht kommt oder nach Aktenlage als geboten erscheint (vgl. Riedel/Sußbauer, RVG, 10. Aufl., VV 4142, Rn. 6). Davon wird man ausgehen können, wenn die Frage der Einziehung naheliegt, weil aufgrund der Aktenlage z.B. mit einem Einziehungsantrag in der Hauptverhandlung zu rechnen sein wird. Die Gebühr wird auch für eine außergerichtliche nur beratende Tätigkeit des Verteidigers verdient (vgl. BeckOK RVG, v. Seltmann, 41. Ed., W 4142, Rn. 10; Gerold/Schmidt/Burhoff, aaO., VV 4142, Rn. 12 m.w.Nachw., beck-online).

2. Vorliegend hat der Verteidiger erklärt, dass er mit seinem Mandanten über eine mögliche Einziehung gemäß §§ 73ff. StGB gesprochen und ihn dahingehend beraten hat. Eine solche Einziehung hat zwar weder die Staatsanwaltschaft beantragt, noch das Amtsgericht angeordnet, doch war dies nach den oben ausgeführten maßgeblichen Grundsätzen nicht erforderlich. Die Einziehung von Wertersatz kam bei den Anklagevorwürfen der Verletzung der Unterhaltspflicht gemäß § 170 Abs. 1 StGB (jeweils 163 EUR für März und April 2016, 52 EUR für Mai 2016, 168 EUR für September 2016 und 263 EUR für Oktober 2016; vgl. BI. 39f. Bd. I d.A.) sowie der Unterschlagung gemäß § 246 Abs. 1 StGB (konkret: 5.885,57 EUR; vgl. BI. 106 ff. Bd. II d.A.)) ernsthaft in Betracht — zumal nach der Gesetzesänderung zum 1. Juli 2017. Sie wurde nicht beantragt, weil das Verfahren (auch auf Antrag der Staatsanwaltschaft) mit einem Freispruch endete. Dies kann dem Angeklagten nunmehr nicht zum Nachteil gereichen. Der Umstand, dass der Verteidiger seinen Pflichtverteidigervergütungsantrag hinsichtlich der Gebühr gemäß Nr. 4142 VV RVG zurückgenommen hat, ist für die Erstattung der notwendigen Auslagen des Angeklagten ohne Bedeutung.“

Was lernen wir daraus bzw. bestätigt uns das LG: Außergerichtliche Beratung reicht für das Entstehen der Nr. 4142 VV RVG. Allerdings sollte man – wie der Kollege hier – dazu im Kostenfestsetzungsverfahren vortragen, und zwar sohol als Wahlanwalt als auch als Pflichtverteidiger. Die Gebühr entsteht nämlich für beide – ggf. allerdings in unterschiedlicher Höhe (§ 49 RVG).

Ich hatte überlegt, die Entscheidung erst nach den Feiertagen zu bringen. Ich habe sie dann aber jetzt schon gebracht. Vielleicht findet ja in den nächsten Tagen der ein oder andere Kollege Zeit, sich mal Gedanken zu machen, in welchen Verfahren er in der letzten Zeit zur Einziehung beraten hat. Dann wird es Zeit für einen Gang in den Keller, um die Akte(n) zu suchen und für Nachliquidationen. Auf gehts!

„Warum soll ich einen Strafbefehl anregen?“, denn: Zusätzliche Verfahrensgebühr gibt es ja nicht.

So, wenn alles gut gegangen ist, bin ich ab heute wieder vor Ort. D.h., dass die Kommentarfunktion wieder auf ist.

Ich eröffne den Gebührenfreitag mit einer weniger schönen Entscheidung, und zwar mit dem LG Kempen, Beschl. v. 02.07.2018 – 3 Qs 99/18. Es geht mal wieder um das Entstehen der Gebühr Nr. 4141 VV RVG.

Die Staatsanwaltschaft hat gegen den inzwischen Verurteilten ein Ermittlungsverfahren wegen falscher uneidlicher Aussage geführt. Die Pflichtverteidigerin des damaligen Beschuldigten hat angeregt, die Sache im Strafbefehlsverfahren zu erledigen und erklärt, dass der Beschuldigte einen Strafbefehl mit einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von neun Monaten akzeptieren werde. Die Staatsanwaltschaft beantragte einen entsprechenden Strafbefehl, der rechtskräftig wurde. Es wird nun gestritten, ob die Gebühr Nr. 4141 VV RVG entstanden ist. Das AG hatte festgesetzt. Das passt natürlich dem „Hüter der Staatskasse“ nicht, der Beschwerde einlegt. Das LG hat sich ihm angeschlossen.

„Die vorliegende Konstellation, in welcher auf Anregung der Verteidigerin RAin pp. seitens der Staatsanwaltschaft Kempten ein Strafbefehl beantragt und vom Amtsgericht Kempten erlassen und dieser durch ausdrücklichen Rechtsmittelverzicht rechtskräftig gemacht wurde, ist in den Tatbeständen der vorgenannten Nr. 4141 VV gerade nicht erwähnt. In der Literatur wird daher eine entsprechende Anwendung des Gebührentatbestands auf die Vereinbarung eines Strafbefehls vertreten (so insbesondere Soujon zfs 2007, 662, der offenbar immer dann, wenn es zu einem rechtskräftigen Strafbefehl ohne Hauptverhandlung kommt, eine Gebühr nach VV 4141 gewähren will; zu allem Burhoff RVGreport 2008, 201 ff.; ders. Festschrift ARGE Strafrecht, 107 (119); Burhoff/Burhoff Nr. 4141 VV Rn. 52; N. Schneider AnwBl 2006, 274; ders. AGkompakt 2011, 86; Schneider/Wolf/N. Schneider VV 4141 Rn. 149 ff., Gerold/Schmidt/Burhoff VV Rn. 28–33, beck-online). Diese Auffassung vermag allerdings nicht zu überzeugen.

Nach allgemeinen Grundsätzen setzt eine Analogie nämlich eine planwidrige Regelungslücke voraus. Davon kann aber bei der vorliegenden Konstellation nicht ausgegangen werden. So wurden etwa gemeinsamen Vorschläge von DAV und BRAK zur strukturellen Änderung bzw. Ergänzung der VV 4141 in Nr. 11 d in AnwBl 2011, 120 (122) gemacht, die jedoch vom Gesetzgeber gerade nicht in das 2. KostRMoG übernommen worden sind (Gerold/Schmidt/Burhoff, RVG, 23. A. 2017, VV Rn. 28–33).

Durch ein Urteil oder einen erlassenen Strafbefehl wird der Rechtszug, so kein Rechtsmittel eingelegt wird, beendet. Da es somit zu keiner weiteren Verhandlung in der Sache kommt, kann schon rein sprachlich im Sinne der Nr. 4141 VV-RVG keine Hauptverhandlung entbehrlich werden, da es zu einer solchen ohne die Einlegung eines Rechtsmittels gar nicht kommt. Wollte man ein Tätigwerden des Anwalts im Sinne von Nr. 4141 VV-RVG bereits auf die Beratung des Verurteilten, eine ergangene Entscheidung (Urteil oder Strafbefehl) zu akzeptieren, erstrecken, würde dann bereits die Erklärung eines Rechtsmittelverzichts am Ende der Hauptverhandlung die Einigungsgebühr auslösen. Dieses war sicher nicht die Intention des Gesetzgebers bei der Schaffung dieses Gebührentatbestandes. Dies zeigt, unabhängig von der insoweit entstehenden Problematik des Nachweises eines entsprechenden Tätigwerdens des Anwalts und eines möglichen Missbrauchs, dass nach Beendigung der Instanz ohne die vorherige Einlegung eines Rechtsmittels die Einigungsgebühr der Nr. 4141 VV-RVG nicht anfallen kann (so OLG Nürnberg, VRR 2009, 399). Dieser Auffassung tritt die Kammer bei.“

Da fragt man sich doch als Verteidiger: Warum soll ich das Verfahren auf diese Weise abkürzen? Das Ergebnis kann ich ggf. für den Mandanten auch in der Hauptverhandlung erzielen. Und ich verdiene dann noch die Terminsgebühr.

Keine zusätzliche Verfahrensgebühr, oder: „… ein Satz für die Ewigkeit….“

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Der Kollege Scheffler aus Bad Kreuznach hat mir den LG Bad Kreuznach, Beschl. v. 15.08.2018 – 2 Qs 80/18. Es geht um eine Gebührenfrage, und zwar mal wieder um die zusätzliche Verfahrensgebühr Nr. 4141 VV RVG. Deren Festsetzung hat das LG abgelehnt.

Leider ergibt sich aus dem Beschluss nichts zum Sachverhalt. Der Kolleg hat ihn kurz skizziert mit: „Instanzenzug AG – LG – OLG – wieder LG. Dann setzt sich Mandant ab in die Türkei. Dann passiert seit 2010 nichts, im März 2018 dann endgültige Einstellung nach § 153 II StPO.“

Das LG lehnt die Festsetzung einer zusätzlichen Verfahrensgebühr Nr. 4141 VV RVG ab:

„Die beantragte zusätzliche Gebühr Nr. 4141 Abs. 1 Nr. 1 RVG-VV ist in dem Verfahren nicht angefallen. Dem Wortlaut nach entsteht die Gebühr, wenn die Hauptverhandlung „durch die anwaltliche Mitwirkung“ entbehrlich wird, weil (Abs. 1 Nr. 1) das Verfahren nicht nur vorläufig eingestellt wird.

Es kommt darauf an, ob ein Beitrag des Verteidigers vorliegt, der objektiv geeignet ist, das Verfahren in formeller und/oder materieller Hinsicht im Hinblick auf eine Verfahrensbeendigung außerhalb der Hauptverhandlung zu fördern (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss v. 08.03.2010 – 2 Ws 29/10-zitiert nach juris-online). Solch ein Beitrag des Pflichtverteidigers liegt nicht vor. „Irgendeine Tätigkeit des Verteidigers“ ist gerade nicht ausreichend. Weder zur Verfahrenseinstellung nach § 205 StPO durch Beschluss des LG Bad Kreuznach vom 08.04.2010, noch zur endgültigen Einstellung nach § 153 Abs. 2 StPO durch Beschluss des LG Bad Kreuznach vom 20.03.2018, hat der Pflichtverteidiger beigetragen. Das Hinauszögern einer endgültigen Entscheidung durch Einlegung von Rechtsmitteln kann nicht als Beitrag im Sinne von Nr. 4141 Abs. 1 Nr. 1 RVG-VV gewertet werden.“

Ich habe erhebliche Bedenken, ob das so richtig ist, ws sich letztlich aber ohne genaue Kenntnis der Akten nicht abschließend beurteilen lässt. Allein ein Einstellungsantrag des Kollegen, den er im Laufe des Verfahrens gestellt hat, würde ja ausreichen, auch wenn es der Beschwerdekammer – den Eindruck habe ich – nicht passt.

Und der letzte Satz aus dem Beschluss: „Das Hinauszögern einer endgültigen Entscheidung durch Einlegung von Rechtsmitteln kann nicht als Beitrag im Sinne von Nr. 4141 Abs. 1 Nr. 1 RVG-VV gewertet werden.“ ist – so der Kollege in der Übersendungsmail – „ein Satz für die Ewigkeit“, der m.E. so aber auch nicht richtig ist. Denn wo steht, dass „Das Hinauszögern einer endgültigen Entscheidung durch Einlegung von Rechtsmitteln…“ keine Mitwirkung i.S. der Nr. 4141 VV RVG darstellt. Mitwirkung ist jede Tätigkeit, die objektiv geeignet ist, die Hauptverhandlung zu vermeiden.

Zusätzliche Verfahrensgebühr, oder: Nicht beim Entfallen von Fortsetzungsterminen?

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Die zusätzliche Verfahrensgebühr Nr. 4141 VV RVG beschäftigt die Verteidiger, die Vertreter der Staatskasse, die Rechtsschutzversicherungen und damit dann letztlich auch immer wieder die Gerichte. Es handelt sich m.E. um die Gebührenziffer des VV zu der mit am meisten Rechtsprechung vorliegt, wenn es nicht sogar die Ziffer ist, zu der es die meisten Entscheidungen gibt. So dann jetzt auch das AG Hannover, Urt. v. 17.07.2018 – 571 C 4229/18 – mit einem ganz einfachen Sachverhalt:

Der ehemalige Angeklagte hat gegen seine Rechtsschutzversicherung die Zahlung einer zusätzlichen Verfahrensgebühr Nr. 4141 VV RVG geltend gemacht. Der Kläger war in einem Strafverfahren wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte sowie Körperverletzung von seinem jetzigen Prozessbevollmächtigten verteidigt worden. Das Strafverfahren ist dann in der Hauptverhandlung nach § 153a StPO (vorläufig) und nach Erfüllung von Auflagen dann endgültig eingestellt worden. Der Kläger hatte den Anfall der Nr. 4141 VV RVG u.a. mit dem Wegfall mehrerer Fortsetzungstermine begründet. Das AG hat die Klage abgewiesen:

„Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von 196,35 € aus dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsschutzversicherungsvertrag. Entgegen der Ansicht des Klägers rechtfertigt die Einstellung des gegen ihn geführten Strafverfahrens wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte sowie Körperverletzung gem. § 153 a StPO in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht Hannover am 25.01.2018 nicht die Entstehung der Zusatzgebühr nach Nr. 4141 Abs. 1 Nr. 1 RVG VV, deren Erstattung der Kläger begehrt. Diese Gebühr entsteht, wenn „das Verfahren nicht nur vorläufig eingestellt wird.“ Die Gebühr entsteht bei Einstellung des Verfahrens nach § 153 a StPO dabei nur, wenn die Einstellung nach Aussetzung der Hauptverhandlung erfolgt, nicht aber bei Abkürzung des Hauptverhandlungstermins durch Einstellung. Dies entspricht dem Ziel der Gebührenregelung einen Anreiz zu schaffen, Verfahren ohne Hauptverhandlung zu erledigen und damit weniger Hauptverhandlungen durchzuführen. Es kommt auch nicht darauf an, wiederum entgegen der Ansicht des Klägers, ob durch die Einstellung Fortsetzungstermine vermieden werden, da im Hinblick auf den Grundsatz der Einheitlichkeit der Hauptverhandlung deren Entbehrlichkeit auch nur einheitlich beurteilt werden kann. Ebenfalls nicht zur Entstehung der Gebühr führt, dass bei Nichterfüllung der Auflage eine neue Hauptverhandlung anberaumt werden müsste, da es sich hierbei um eine rein spekulative, vom Leistungswillen des Angeklagten abhängende, Erwägung handelt (vgl. insgesamt BGH, Urteil vom 14.04.2011, IX ZR 153/10). Daher kommt es auch nicht darauf an, dass der nunmehrige Prozessbevollmächtigte des Klägers die Auflagenerfüllung überwacht hat.“

Ich habe die Entscheidung für den RVGreport und den StRR kommentiert. Daraus hier nur ein Punkt:

„Nach Auffassung des AG haben auch die durch die Einstellung nach § 153 a StPO „vermiedenen“ Fortsetzungstermine nicht zum Anfall der Nr. 4141 VV RVG geführt. Auch das entspricht der herrschender Meinung in der Rechtsprechung und Literatur (OLG Köln RVGreport 2006, 152 = AGS 2006, 339 m. zust. Anm. Madert; AnwKomm-RVG/N. Schneider, VV 4141 Rn 64; Gerold/Schmidt/Burhoff, RVG, VV 4100 Rn 23; Jungbauer DAR 2008, 738), die auf die „Einheitlichkeit der Hauptverhandlung“ verweist (OLG Köln, a.a.O.). Diese Auffassung ist aber zu hinterfragen. Denn sie ist, wenn man vom Sinn und Zweck der Nr. 4141 VV RVG ausgeht, nämlich die Mitwirkung des RA an der Entlastung der Justiz zu honorieren bzw. einen Ausgleich dafür zu schaffen, dass ihm aufgrund seiner Mitwirkung eine Hauptverhandlungsgebühr entgeht, nicht folgerichtig/konsequent. Denn auch in diesen Fällen verliert der RA/Verteidiger die Terminsgebühr(en) für die weiteren Hauptverhandlungstermine; zudem tritt auch eine Entlastung der Justiz ein.2

Also: Steter Tropfen höhlt den Stein…..