Schlagwortarchiv: Widerspruch

Vorsicht mit einer „Anregung“ … „aus prozessökonomischen Gründen“

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Im OLG Bamberg, Beschl. v. 03.09. 2015 – 3 Ss OWi 1062/15 – ging es um die Zulässigkeit der Entscheidung im Beschlussverfahren nach § 72 OWiG. Im Streit war die Frage, ob ein vom Verteiidiger zunächst eingelegter Widerspruch gegen das Beschlussverfahren ggf. konkludent zrückgenommen worden war.  Der Verteidiger hatte nämlich den Einspruch auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt und dabei erklärt: „Aus prozessökonomischen Gründen rege ich an, durch Beschluss im schriftlichen Verfahren mit der Maßgabe zu entscheiden, dass die im Bußgeldbescheid festgesetzte Geldbuße auf den Regelsatz nach der Bußgeldkatalogverordnung in Höhe von 80 EUR herabgesetzt wird.“

Das OLG geht von einer konkludenten Rücknahme aus:

„Die Betr. hat mit Schriftsatz vom 03.06.2015 ihren mit Schreiben vom 10.04.2015 erklärten Widerspruch gegen eine Entscheidung im Beschlussverfahren konkludent zurückgenommen, wozu sie auch berechtigt war (vgl. KK-Senge OWiG 4. Aufl. § 72 Rn. 26). Nach dem Wortlaut und dem erkennbar gemeinten Sinn der Erklärung stand die Rücknahme nicht unter der Bedingung, dass gegen die Betr. im Beschlusswege lediglich eine Regelgeldbuße von 80 EUR festgesetzt würde.

Die Erklärung der Betr. im Schriftsatz vom 03.06.2015 ist hinsichtlich der Verhängung des Regelbußgelds von 80 EUR nicht als Prämisse, sondern nur als bloße Erläuterung der Zielrichtung des Einspruchs zu verstehen. Mit der von ihr gewählten Formulierung wird schon sprachlich deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es sich bei der Herabsetzung des Bußgelds um das Ziel des Einspruchs handelt, nicht jedoch um eine Vorbedingung für das vom Gericht einzuschlagende Beschlussverfahren. Wäre dies von der Betr. gewollt gewesen, hätte sie ohne Schwierigkeiten eine sprachlich eindeutige Formulierung wählen können, aus der hervorgegangen wäre, dass die Herabsetzung des Bußgelds auf 80 EUR Voraussetzung für das von ihr angeregte Beschlussverfahren ist.“

Und das war es dann für die Rechtsbeschwerde.

„dieser … Widerspruch … bedarf der Klärung durch den neuen Tatrichter…“

FragezeichenMit der Passage: „Dieser im angefochtenen Urteil unerörtert gebliebene Widerspruch, der durchgreifende Zweifel an der Täterschaft des die Tat bestreitenden Angeklagten aufkommen lässt, bedarf der Klärung durch den neuen Tatrichter.“ endet im BGH, Beschl. v. 10.09.2013 – 4 StR 330/13 der Teil des BGH-Beschlusses, in dem der BGH die Teilaufhebung eines Urteils des LG Münster begründet. Und in der Tat: „Bemerkenswert“ der Widerspruch, der dem BGH dort aufgefallen ist. Hat man nicht so häufig, dass es zu so offensichtlichen Widersprüchen in den Feststellungen kommt. Aus dem BGH-Beschluss

„Insoweit leiden die von der Strafkammer getroffenen Feststellungen zur Täterschaft des Angeklagten an einem auch aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe nicht auflösbaren Widerspruch (§ 261 StPO). Danach soll der Angeklagte die Tat zum Nachteil der Eheleute P. vor dem Einkaufscenter in B. am 22. August 2012 gegen 17.30 Uhr begangen haben, als diese ihn mit dem BMX-Rad ihres Sohnes dort antrafen, ihn wegen des vermuteten Diebstahls des Fahrrads an der Flucht zu hindern versuchten und die Polizei riefen. Daraufhin habe der Angeklagte den Geschädigten F. P. zu Boden gestoßen und die helfend eingreifende Ehefrau abgewehrt, indem er den Daumen ihrer rechten Hand nach hinten bog, so dass die Geschädigte einen schmerzhaften Bänderriss erlitt. Demgegenüber hat das Landgericht zu den persönlichen Verhältnissen des seine Täterschaft bestreitenden Angeklagten festgestellt, dieser habe sich in der Zeit vom 1. bis zum 30. August 2012 zur Behandlung seiner psychischen Erkrankung auf der Grundlage von Bestimmungen des PsychKG bzw. des Zivilrechts in der geschützten Station der LWL-Klinik L. in stationärer Unterbringung befunden. Dieser im angefochtenen Urteil unerörtert gebliebene Widerspruch, der durchgreifende Zweifel an der Täterschaft des die Tat bestreitenden Angeklagten aufkommen lässt, bedarf der Klärung durch den neuen Tatrichter.“

Tja, sollte an sich auffallen, dass das so nicht passen kann.

Einmal Widerspruch gegen Beschlussverfahren reicht

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Ist im Bußgeldverfahren einmal der Durchführung des Beschlussverfahrens (§ 72 OWiG) widersprochen worden, reicht das. Das ist das Fazit aus dem OLG Köln, Beschl. v. 15. 8. 2013 – 1 RBs 233/13. Da hatte der Betroffene bereits im Einspruchsschreiben gegenüber der Verwaltungsbehörde dem Beschlussverfahren nach § 72 OWiG widersprochen. Bereits dieser Widerspruch versperrte nach Auffassung des OLG den Weg in das schriftliche Verfahren, den das AG aber gegangen ist. Die Tatsache, dass der Widerspruch nicht gegenüber dem Amtsgericht, sondern gegenüber der Verwaltungsbehörde erklärt wurde, hatte dafür keine Bedeutung, so das OLG. Mit dem Eingang der Akten beim Amtsgericht gilt nämlich auch der im Vorverfahren erklärte Widerspruch gegen eine Entscheidung ohne Hauptverhandlung als gegenüber dem Gericht abgegeben.

Unerheblich ist auch, wenn der Betroffene dann später auf Anfragen des AG nicht mehr reagiert. Denn ein einmal wirksam erklärter Widerspruch gegen das Beschlussverfahren kann nur durch eine eindeutige Rücknahmeerklärung seine Bedeutung verlieren. Eine solche kann jedoch in einem bloßen Schweigen des Betroffenen auf den Hinweis des Gerichts nach § 72 Abs. 1 Satz 2 OWiG nicht gesehen werden.

Gebe nie dein Handy einem Polizeibeamten, denn du weißt nicht, wer dich anruft…

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Gerade hereingekommen ist der OLG Celle, Beschl. v. 11.07.2013 – 32 Ss 91/13, auf den die Überschrift schön passt. Denn es ist schon ein etwas „eigenartiger“ Verlauf für den Angeklagten gewesen, zu dem man sagen könnte: Pech gehabt :-). Was ist passiert?

Der Angeklagte war von den Polizeibeamten K. und B. im Bereich H.Straße in H. kontrolliert worden, da der Zeuge K. sich daran erinnern konnte, dass der Angeklagte aus der Bundesrepublik Deutschland ausgewiesen worden war. Beim Abgleich der Personalien erhielten die Polizeibeamten zudem Kenntnis von einem Haftbefehl zur Verbüßung einer Ersatzfreiheitsstrafe. Auf dem Polizeikommissariat bemühte sich der Angeklagte erfolglos, Kontakt zu einem Bekannten aufzunehmen, um den haftbefreienden Betrag in Höhe von 800,- € zu organisieren. Hierzu nutzte er die Daten aus dem von ihm mitgeführten Mobiltelefon. Für die Dauer der Nachfragen bei der Ausländerbehörde zu dem ausländerrechtlichen Status des Angeklagten verbrachten die Polizeibeamten den Angeklagten aufgrund des Haftbefehls zunächst in den Gewahrsamsbereich. Vor dem Gang in die Gewahrsamszelle übergab der Angeklagte sein Mobiltelefon an die Polizeibeamten, die es zu seiner übrigen Habe auf den Dienstschreibtisch legten. In der Folgezeit gingen zwei Anrufe ein, die von den Polizeibeamten angenommen wurden. Dabei gingen die Polizeibeamten davon aus, dass sie auf diese Weise dem Angeklagten helfen konnten, den haftbefreienden Betrag zu beschaffen.

Die bruchstückhaft auf Englisch geführten Telefonate dienten aus Sicht der Anrufer jedoch einem ganz anderen Zweck. Der Angeklagte befand sich nämlich bis zur polizeilichen Kontrolle auf dem Weg zum Parkplatz eines A.Marktes, um dort verabredungsgemäß eine Lieferung von knapp 700 g Kokain entgegenzunehmen. Der Kurier wartete bereits vergeblich auf das Eintreffen des Angeklagten, konnte ihn mehrfach nicht erreichen und befürchtete, die falsche Telefonnummer notiert zu haben. Daher schaltete er einen niederländischen Tatbeteiligten ein, der Kontakt zum Angeklagten aufnehmen sollte. Der daraufhin aus den Niederlanden getätigte Anruf wurde von dem Polizeibeamten K. angenommen, eine wirkliche Verständigung kam aufgrund der Sprachschwierigkeiten nicht zustande. Anschließend teilte der niederländische Tatbeteiligte dem wartenden Kurier mit, dass der Angeklagte sehr wohl erreichbar wäre, er habe gerade mit diesem telefoniert. Den zweiten Anruf, entgegengenommen von dem Polizeibeamten B., tätigte sodann der Kurier. Aufgrund der Verständigungsschwierigkeiten und der unterschiedlichen Erwartungshorizonte ging der Kurier davon aus, dem Angeklagten mitzuteilen, dass er auf dem Parkplatz des A.Marktes mit seinem Motorrad warte, um das Kokain übergeben zu können. Der Polizeibeamte vermutete hingegen, von einem hilfsbereiten Bekannten des Angeklagten auf einen Treffpunkt hingewiesen worden zu sein, um den haftbefreienden Betrag entgegennehmen zu können. So ließ er sich von zwei uniformierten Kollegen zum Treffpunkt fahren. Dort wartete der Kurier, wobei sich das Päckchen mit dem Kokain auf dem Gepäckträger seines Motorrades befand. Die Betäubungsmittel wurden sichergestellt und sowohl der Angeklagte als auch der Kurier vorläufig festgenommen.

Das AG hat den Angeklagten u.a. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (Kokain) in nicht geringer Menge verurteilt.  Der Angeklagte hatte vor dem AG, ein fremdes Mobiltelefon bei sich gehabt und es freiwillig an die Polizeibeamten übergeben zu haben. Beim LG hat er zu den Vorwürfen geschwiegen. Die Feststellungen hinsichtlich der Inhaberschaft am Telefon hat das LG auf die Angaben der Polizeibeamten gestützt, die die Nutzung des Telefons durch den Angeklagten schilderten, um die Geldstrafe von 800,- € zu beschaffen. Die Schlussfolgerung, dass der Angeklagte nach Übergabe der fast reinen 700 g Kokain Alleingewahrsam daran erhalten sollte, hat das LG im Wesentlichen aus den Auswertungen der bei dem Angeklagten und dem Kurier sichergestellten Telefone. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit der Revision. Mit der formellen Rüge macht er geltend, sämtliche der im Zusammenhang mit dem Führen der Telefongespräche erlangten Erkenntnisse hätten nicht verwertet werden dürfen. Der Verwertung sei rechtzeitig im Berufungsverfahren widersprochen worden. Der Widerspruch sei auch rechtzeitig erfolgt. Erst im Berufungsverfahren habe sich ergeben, dass die Übergabe des Mobiltelefons nicht freiwillig erfolgt sei, dies habe die zeugenschaftliche Vernehmung der beteiligten Polizeibeamten ergeben. Die Einlassung des Angeklagten vor dem AG, das Mobiltelefon freiwillig herausgegeben zu haben, habe nach der Entscheidung des Angeklagten, im Berufungshauptverfahren von seinem Schweigerecht Gebrauch zu machen, nicht über die Aussage des Amtsrichters eingeführt werden dürfen. Denn der Angeklagte sei zum Zeitpunkt seiner Einlassung davon ausgegangen, dass der Akteninhalt eine freiwillige Übergabe belege. Dies habe sich nunmehr nicht bestätigt. Er hätte daher im Berufungsverfahren qualifiziert  belehrt werden müssen, mit dem Hinweis, dass die Erkenntnisse aus der „Telefonüberwachung“ nicht verwertbar seien. Das LG hat die Berufung des Angeklagten verworfen.

Die Revision dagegen hatte keinen Erfolg. Denn das OLG schließt sich der h.M. in der Rechtsprechung an, dass ein Widerspruch gegen die Verwertung eines Beweismittels so früh wie möglich in der Hauptverhandlung geltend gemacht werden muss. Wird er zu dem Zeitpunkt versäumt, kann er nicht mehr nachgeholt werden. Die Auffassung ist inzwischen bei den OLG so „in Stein gemeißelt“, dass sie – wie hier vom OLG Celle – schon nicht mehr bzw. nur ganz knapp begründet wird. Allerdings meine ich, dass die Ausführungen des OLG: „Das Recht des Angeklagten auf Verteidigung ist dadurch nicht berührt, denn es liegt allein in seiner Entscheidung, ob er die Rüge im Rahmen seiner Verteidigerstrategie erheben will oder nicht. Unterlässt er es, so kann er sich später nicht mehr darauf berufen.“ das Ergebnis m.E. nicht tragen. Denn offen bleibt, warum der Angeklagte seine Verteidigungsstrategie nicht auch in dem Punkt ändern kann. Dazu habe ich bisher keine – nicht nur nicht beim OLG Celle – sondern auch nicht bei anderen OLG tragfähige Begründung gefunden.

Wie häufig, gilt aber auch hier: Lamentieren über die als falsch angesehene Rechtsansicht des Revisionsgerichts hilft nicht. Vielmehr muss man sich darauf einstellen und rechtzeitig richtig reagieren. Und das bedeutet: wenn Widerspruch, dann so früh wie möglich. Ist er einmal versäumt, ist der Fehler nicht mehr gut zu machen.

Bedingter Widerspruch? Zulässig und zu beachten..

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Das Beschlussverfahren nach § 72 OWiG  ist im Grunde einfach durchzuführen: Wenn der Betroffene und die StA dem Verfahren nicht widersprechen, kann es durchgeführt werden. Dabei ist man sich darüber einig, dass der Betroffene sein Einverständnis mit der Entscheidung im Beschlusswege auch unter einer Bedingung erteilen kann. Ein solches Einverständnis hatte in einem beim AG Castrop-Rauxel anhängigen Verfahren der Betroffene abgegeben und sich mit der Verurteilung wegen einer fahrlässigen Geschwindigkeitsüberschreitung zu einer Geldbuße von 1.000 € und einem einmonatigen Fahrverbot – unter Gewährung der sog. „Viermonatsfrist“ – einverstanden erklärt. Das AG entscheidet durch Beschluss und verhängt die Rechtsfolgen, verurteilt allerdings wegen einer vorsätzlichen Geschwindigkeitsüberschreitung.

Und das hat das OLG Hamm im OLG Hamm, Beschl. v. 21.05.2013 – 1 RBs 65/13 – beanstandet:

„…Weiter heißt es dann in der Stellungnahme des Verteidigers des Betroffenen: „Diese Entscheidung kann gem. § 72 OWi-Gesetz durch Beschluss ohne Hauptverhandlung entschieden werden.“ Damit ist die Einwilligung in eine Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss bedingt gewesen. Dies bedeutet, dass ein Widerspruch insoweit vorliegt, als das Gericht von der vom Betroffenen akzeptierten Schuldform oder Rechtsfolge zu seinem Nachteil abweicht.  Die Zulässigkeit der Zustimmung zum Beschluss verfahrenunter einer Bedingung ist jedenfalls für den Fall allgemein anerkannt, dass es – wie hier – ausschließlich in der Hand des Gerichts liegt, der Bedingung zu entsprechen oder nicht (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.10.1992 -5 Ss OWi 332/92 – […]; OLG Hamm NStZ 1982, 388). Der für Rechtsmittel geltende Grundsatz der Bedingungsfeindlichkeit gilt hier nicht, weil es sich bei dem Widerspruch nicht um ein Rechtsmittel, sondern um ein prozessuales Gestaltungsrecht handelt (OLG Düsseldorf a.a.O. m.w.N.). Der Betroffene hat hier nur einer Verurteilung im Beschlusswege wegen einer fahrlässigen Begehung zugestimmt, nicht aber – wie geschehen – wegen einer Vorsatztat. Damit hat das Amtsgericht trotz des für die konkrete Entscheidung vorliegenden Widerspruchs des Betroffenen nach § 72 OWiG entschieden.

Durch diese Entscheidung ist der Betroffene – entgegen der Ansicht der Generalstaatsanwaltschaft – auch beschwert. Die Beschwer entfällt nicht deshalb, weil das Gericht lediglich die vom Betroffenen akzeptierten – äußerst milden – Rechtsfolgen festgesetzt hat. Würde die Festsetzung einer von einem Betroffenen bzw. Angeklagten – insbesondere z.B. im Rahmen einer Verständigung nach § 257c StPO – akzeptierten Rechtsfolge die Beschwer des Betroffenen bzw. Angeklagten entfallen lassen, so wäre ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung, die exakt der Absprache entspricht, immer unzulässig. Dies entspricht aber nicht dem gesetzlichen Regelungskonzept. Nach § 302 Abs. 1 S. 2 StPO ist gerade ein Rechtsmittelverzicht unzulässig, wenn dem Urteil eine Verständigung vorausgegangen ist. Das zeigt, dass es (zulässige) Rechtsmittel auch gegen eine vom Betroffenen/Angeklagten akzeptierte Rechtsfolge geben muss.

Das Amtsgericht hat in dem angefochtenen Urteil ausdrücklich die Heraufsetzung der Geldbuße von 600 auf 1.000 Euro damit begründet, dass der Betroffene vorsätzlich gehandelt hat. Auch wenn die festgesetzte Rechtsfolgen angesichts der Schwere eines Geschwindigkeitsverstoßes der vorliegenden Größenordnung – auch bei unterstellter fahrlässiger Begehung – mild erscheinen, kann der Senat deshalb letztlich nicht ausschließen, dass das Amtsgericht bei einer Würdigung der Tat als Fahrlässigkeitstat zu einer milderen Bestrafung gekommen wäre. Es kann auch letztlich nicht ausgeschlossen werden, dass das Amtsgericht bei Durchführung der – mangels Zulässigkeit des Vorgehens nach  72 OWiG – erforderlichen Hauptverhandlung zu Erkenntnissen hätte kommen können, die  die Annahme einer fahrlässigen Begehungsweise hätten begründen können (vgl. dazu OLG Hamm, Beschl. v. 18.12.2012 – III – 1 RBs 166/12 – […]).“

Ich vermute mal, dass es Kommentare geben wird mit dem Tenor: Was das soll, denn der Betroffene habe ja erklärt, dass er mit den verhängten Rechtsfolgen einverstanden sei. Richtig, aber es ist immer noch etwas anderes, ob ich wegen vorsätzlicher oder wegen fahrlässiger Geschwindigkeitsüberschreitung verurteilt werde. Und: Auf (weiteres) rechtliches Gehör ist eben nur unter eine Bedingung verzichtet worden. Die ist aber nicht eingetreten.