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Glück gehabt, oder: Wenn der Verteidiger die Revisionsbegründung vergisst…..

© Andrey Popov - Fotolia.com

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Nun ja, das wird dem Verteidiger des Angeklagten aus dem Verfahren, das zu dem BGH, Beschl. v. 11.01.2016 – 1 StR 435/15 – geführt hat, wahrscheinlich so schnell nicht wieder passieren. Er hatte vergessen, die von ihm eingelegte Revision sofort bei der Einlegung mit der allgemeinen Sachrüge zu begründen, so, wie er es sonst tut. Und das führt dann zur Verwerfung der Revision als unzulässig. Der BGH hat es dann aber repariert und dem Angeklagten Wiedereinsetzung gewährt: Der Angeklagate muss sich den Fehler seines Verteidigers nicht zurechnen lassen:

„Die Wiedereinsetzung war auf den zulässig erhobenen Antrag (§ 45 StPO) zu gewähren, weil der Angeklagte nach dem glaubhaft gemachten Vorbringen ohne sein Verschulden (§ 44 Satz 1 StPO) daran gehindert war, die Revision innerhalb der Frist des § 345 Abs. 1 StPO zu begründen.

Das Verschulden seines Verteidigers an der Fristversäumnis ist dem Angeklagten nicht zuzurechnen (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl., § 44 Rn. 18 mwN). Nachdem der mit der Begründung des Rechtsmittels beauftragte Verteidiger den Angeklagten unterrichtet hatte, der Bundesgerichtshof habe auf die (vermeintlich) bereits erhobene Sachrüge das Urteil in materiell-rechtlicher Hinsicht zu überprüfen, durfte er auf das Vorliegen einer fristgemäß erfolgten Rechtsmittelbegründung durch seinen Verteidiger vertrauen. Zu einer Überwachung seines Verteidigers ist ein Angeklagter grundsätzlich nicht verpflichtet (BGH, Beschluss vom 23. Februar 1989 – 4 StR 67/89, BGHR StPO § 44 Satz 1 Verhinderung 6). Anhaltspunkte dafür, dass er sich auf die weitere ordnungsgemäße Behandlung des Rechtsmittels durch seinen Verteidiger nicht hätte verlassen dürfen, sind nicht ersichtlich.“

Glück gehabt. Die vom Verteidiger (sonst) geübte Praxis hat übrigens was für sich, kann allerdings ggf. dann nachteilig sein, wenn es zu einem Verteidigerwechsel kommt.

Anhörung: Der (Pflicht)Verteidiger muss dabei sein, oder: Wenn das Anwesenheitsrecht zur Farce wird

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Machen wir heute noch einmal einen „Strafvollstreckungstag“, also Entscheidungen, die aus dem Vollstreckungsverfahren stammen. Zunächst zwei Beschlüsse, die sich mit der nicht erfolgten Teilnahme des Verteidigers an der Anhörung des Verurteilten im Verfahren über die Reststrafenaussetzung (§§ 57 ff. StGB; 454, 463 StPO) befassen. In beiden Fällen haben die OLG (mal wieder) das Recht auf eine faires Verfahren für den Verurteilten betonen müssen.

Das ist zunächst der OLG Nürnberg, Beschl. v. 02.12.2015 – 1 Ws 546/15. Da ist es ein wenig (zu) schnell gegangen bei der StVK. Anberaumung des Anhörungstermins am 14.10.2015 auf den 16.10.2015. Ladung des Verteidigers nicht per Fax, sondern auf normalem Weg, allerdings zunächst Eingang als Irrläufer bei einer anderen Anwaltskanzlei. Der Anhörungstermin findet dennoch statt, Strafaussetzung wird abgelehnt. Das OLG Nürnberg meint: So nicht. Denn:

„1. Der auf dem Rechtsstaatsprinzip basierende Grundsatz des fairen Verfahrens gibt dem Verurteilten das Recht, zu, seiner mündlichen Anhörung im Verfahren über die Aussetzung eines Strafrestes einen Rechtsbeistand seines Vertrauens hinzuzuziehen. Das Recht auf ein faires Verfahren gibt dem Verurteilten jedoch nicht schlechthin ein allgemeines Recht auf einen Rechtsbeistand, sondern gewährleistet dies lediglich in den Grenzen einer am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz orientierten Abwägung zwischen den Verfahrensrechten des Verurteilten einerseits und dem öffentlichen Interesse an der Effizienz des Verfahrens andererseits. So gehört es grundsätzlich nicht zu den Aufgaben des Gerichts, den Verteidiger von dem Termin zur mündlichen Anhörung zu benachrichtigen, sondern es obliegt dem Verurteilten, selbst dafür Sorge zu treffen, dass sein Rechtsbeistand zur mündlichen Anhörung erscheint und seine Interessen vertritt. Erfolgt die Anhörung jedoch kurzfristig, so hat das Gericht den Verteidiger zu benachrichtigen, da anders der Anspruch auf eine faire Verfahrensgestaltung nicht durchsetzbar ist (vgl. OLG Saarbrücken, NStZ 2011, 478, 479 m.w.N.).

2. Dies zu Grunde gelegt ist im vorliegenden Fall die unterbliebene Hinzuziehung des Verteidigers zum Termin zur mündlichen Anhörung als schwerwiegender Verfahrensfehler zu werten, der die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses notwendig macht. Zwischen der Terminsverfügung vom 14.10.2015 und dem Anhörungstermin vom 16.10.2015 um. 8.30 Uhr lag nur ein Tag. Nachdem die Terminsnachricht nicht per Fax erfolgte und überdies als Irrläufer am 15.10.2015 zunächst eine verfahrensfremde Anwaltskanzlei erreichte, erhielt der Verteidiger erst Nachricht vom Anhörungstermin, als dieser bereits stattgefunden hatte.“

Und der zweite Beschluss ist der OLG Hamm, Beschl. v. 16.06.2015 – 4 Ws 200/15. Da hatte die Anhörung über die Aussetzung einer Maßregel ohne den erkrankten Pflichtverteidiger statt gefunden. Hat dem OLG nicht gefallen:

„…. Jedoch gebietet es der im Rechtsstaatsprinzip verwurzelte Grundsatz des fairen Verfahrens, dem Verteidiger in entsprechender Anwendung der §§ 163, 168 c StPO auch bei der mündlichen Anhörung im Vollstreckungsverfahren die Teilnahme zu gestatten (zu vgl. OLG Köln, Beschluss vom 16.01.2006 – 2 Ws 23/06 -).

Dieses Recht hat die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Paderborn vorliegend verletzt. Angesichts der plötzlichen Erkrankung des Pflichtverteidigers hätte, was auch ohne weiteres möglich gewesen wäre, eine neue Anhörung anberaumt werden müssen. Davon war die Strafvollstreckungskammer auch nicht deswegen entbunden, weil die Untergebrachte bei der Anhörung geäußert hat, sie sei damit einverstanden, dass diese ohne ihren Pflichtverteidiger stattfinde. Denn die Rechtsprechung misst einem ausdrücklichen Verzicht eines Verurteilten nur insoweit rechtliche Bedeutung bei, als er selbst auf eine Anhörung verzichtet. Einem Verurteilten, der an der zu treffenden Entscheidung kein Interesse zeigt, wird die mündliche Anhörung nicht aufgedrängt (zu vgl. OLG Köln, a.a.O.). So liegt der Fall hier jedoch nicht. Vielmehr wird das Anwesenheitsrecht des Pflichtverteidigers durch Erklärungen, wie sie die Untergebrachte hier abgegeben hat, nicht berührt. Der Pflichtverteidiger ist Beistand, nicht Vertreter des Untergebrachten. Seine Aufgabe verlangt von ihm, das Verfahren in eigener Verantwortung und unabhängig von dem Untergebrachten zu dessen Schutz mitzugestalten (zu vgl. OLG Köln, a.a.O.). Die dem Pflichtverteidiger gebotene Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme genügte ebenfalls nicht zur sachgerechten Wahrnehmung des Rechts der Untergebrachten. Vielmehr stellt dies eine Verkürzung ihrer Rechte dar. Denn nur die mündliche Anhörung bietet die ausreichende Gewähr für eine sachgerechte Stellungnahme durch den Verteidiger, insbesondere vor dem Hintergrund, insoweit die Sache mit dem Gericht und den weiteren Beteiligten – hier insbesondere den Betreuern und Bezugstherapeuten der Untergebrachten – zu erörtern.“

In beiden Fällen: Bitte noch einmal…. Und man fragt sich, warum man eigentlich einen Termin innerhalb von zwei Tagen anberaumt und dann, wenn der Verteidiger nicht da ist, auch durchzieht. Da wird das Anwesenheitsrecht des Verteidigers zur Farce. Dasselbe gilt letztlich, wenn ich den Anhörungstermin durchführe, obwohl der von der Kammer selbst beigeordnete Rechtsanwalt wegen Erkrankung nicht erschienen ist.

Der Gefangene darf mit seinem Verteidiger telefonieren, oder: Es geht nicht um das Ob, sondern um das Wie

1896_telephoneDer OLG Hamm, Beschl. v. 15.09.2015 – 1 Vollz (Ws) 401/15 – enthält leider keinen (umfassenden) Sachverhalt. Den muss man sich aus der Entscheidung „erdenken“. Danach war es wohl so, dass ein Gefangener mit seinem Verteidiger telefonieren wollte, was die JVA offenbar nicht genehmigt hat. Darüber hat es dann ein Verfahren bei der StVK gegeben, die dann jedoch entschieden hat, dass sich das Verfahren erledigt habe, nachdem der Betroffene selbst erklärt hatte, dass es des begehrten Telefonats mit dem Verteidiger nicht mehr bedürfe, weil das Mandatsverhältnis nicht mehr bestehe.

Damit hatte sich die Sache letztlich auch beim OLG „erledigt“, das jedoch vorsorglich auf Folgendes hingewiesen hat:

„Telefongespräche mit dem Verteidiger sind nach § 26 Abs. 1 und 5 StVollzG NW zu bewilligen. Die Entscheidung hierüber steht nicht im Ermessen der Anstalt. Das belegt nicht nur die Formulierung des Gesetzestextes sondern auch die Gesetzesbegründung (LT-Drs. 16/5413 S. 108). Darin heißt es: „Absatz 5 stellt klar, dass auch Telefongespräche der Gefangenen mit dem in Absatz 1 Satz 1 und Absatz 4 genannten, insoweit privilegierten Personenkreis zu gestatten sind“. Könnten nach dem Gesetzeswortlaut (Telefonate „von“ Verteidigerinnen und Verteidigern etc.) noch Zweifel bestehen, ob dies nicht lediglich ankommende Telefongespräche betrifft, so macht die Gesetzesbegründung insoweit keine Einschränkung und es würde dem Schutzzweck der Regelung zuwiderlaufen, gerade die besonders wichtige Möglichkeit der Kontaktaufnahme vom Gefangenen zum Verteidiger als Ermessensentscheidung auszugestalten.

Insoweit kann also nicht das „Ob“ der Genehmigung des Telefonats im Ermessen der Justizvollzugsanstalt stehen, sondern allenfalls der Zeitpunkt.“

Wenn der Betroffene nicht kommt, muss nicht der Verteidiger da sein….

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Häufig tauchen (Rechts)Fragen in der Rechtsprechung der Obergerichte wieder auf, obwohl die Fragen an sich längst entschieden sind. So die Frage, ob eigentlich der (bevollmächtigte) Verteidiger verpflichtet ist, im Fall des Nichterscheinens des von seiner Anwesenheitspflicht befreiten Betroffenen an der Hauptverhandlung teilzunehmen und ob das AG, wenn weder der von seiner Anwesenheitspflicht befreite Betroffene noch der Verteidiger erscheinen, die Voraussetzungen für ein Verwerfungsurteil nach § 74 Abs. 2 OWiG vorliegen. Die Frage(n) hat das OLG Hamm schon im Jahr 2001 im OLG Hamm, Beschl. v. 25.06.2001 – 2 Ss OWi 531/01 (NZV 2001, 401) verneint. Dennoch musste es jetzt erneut zu der Frage Stellung nehmen und hat sie – was nicht verwundert – erneut verneint (vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 30.06.2015 – 5 RBs 84/15):

„Die Voraussetzungen für eine Verwerfung des Einspruchs nach § 74 Abs. 2 OWiG haben nicht vorgelegen. Nach § 74 Abs. 2 OWiG muss das Gericht den Einspruch ohne Verhandlung zur Sache durch Urteil (nur) dann verwerfen, wenn der Betroffene ohne genügende Entschuldigung ausgeblieben ist, obwohl er von der Verpflichtung zum Erscheinen nicht entbunden war. Vorliegend ist der Betroffene aber durch die Verfügung des Amtsgerichts vom 18. Februar 2015 gemäß § 73 Abs. 2 OWiG von seiner Pflicht zum persönlichen Erscheinen in der Hauptverhandlung entbunden worden. Damit hätte das Amtsgericht, als der Betroffene nicht erschien, nach § 74 Abs. 1 S. 1 OWiG verfahren und die Hauptverhandlung in Abwesenheit des Betroffenen durchführen müssen. Dass auch der Verteidiger des Betroffenen, der ordnungsgemäß zur Hauptverhandlung geladen war, in der Hauptverhandlung nicht erschienen ist, ist unerheblich. § 73 Abs. 3 OWiG verpflichtet den Betroffenen nicht, sich durch einen bevollmächtigten Verteidiger vertreten zu lassen. Der (bevollmächtigte) Verteidiger ist zudem auch nicht verpflichtet, im Fall des Nichterscheinens des von seiner Anwesenheitspflicht befreiten Betroffenen an der Hauptverhandlung teilzunehmen (vgl. OLG Hamm, NZV 2001, 491).“

Ich frage mich immer,w arum solche Entscheidungen eigentlich nötig sind. Man muss doch nur mal ein wenig schauen….

Geldwäsche des Verteidigers/Rechtsanwalts

© roxcon - Fotolia.com

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In der Praxis des Strafverfahrens spielen auch immer wieder die mit dem Geldwäschevorwurf zusammenhängenden Fragen ein Rolle, die dann letztlich erst vom BVerfG abschließend beantwortet werden. Denn für den Strafverteidiger besteht nicht selten das Risiko, dass Mandantenhonorare aus bemakelten Quellen stammen, er sich also objektiv im Grenzbereich von „Organ der Rechtspflege“ und Geldwäsche bewegt. Der Wortlaut des § 261 Abs. 1 und 2 StGB begnügt sich für die Strafbarkeit mit bedingtem Vorsatz. Für den Strafverteidiger würde das bei der Honorarannahme auf dem Hintergrund von Katalogtaten der § 261 StGB zu einem unkalkulierbaren Strafbarkeitsrisiko führen, das der Bedeutung seiner Rolle im Strafverfahren nicht gerecht würde. Für den Tatbestand des § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB hat das BVerfG (BVerfGE 110, 226 = NJW 2004, 1305) die Strafandrohung daher in solchen Fällen im Wege verfassungskonform einschränkender Auslegung auf die sichere Kenntnis der Herkunft des Honorars beschränkt (sog. Vorsatzlösung).

Das BVerfG hatte sich jetzt mit einer etwas anderen Konstellation zu befassen. Das OLG Bamberg hatte 2014 folgenden Sachverhalt entschieden (vgl. a. NStZ 2015, 235): Angeklagt waren zwei Rechtsanwälte. Der Ehemann ihrer Mandantin, ein Herr K., wurde wegen gewerbsmäßigen Betrugs, Urkundenfälschung und Steuerhinterziehung im Rahmen eines Schneeballsystems verurteilt. Gelder aus diesen Straftaten flossen auch auf ein Konto bei einer Privatbank in der Schweiz, über das Frau K. verfügungsbefugt war. Im Dezember 2009 veranlasste Frau K. in Absprache mit den beiden Rechtsanwälten eine Überweisung von 50.000 € auf das Kanzleikonto, um einen Honorarvorschuss für Strafverteidigung und zivilrechtliche Beratung zu leisten. Im August 2010 wandten sich dann die beiden Rechtsanwälte mit der Bitte um Auszahlung von 51.170 € für eine weitere Honorarrechnung an die Ban.- Das Konto war jedoch zuvor durch die schweizerische Staatsanwaltschaft in Folge eines Rechtshilfeersuchens aus Deutschland gesperrt worden. Die beiden Rechtsanwälte sind in allen drei Instanzen, also auch vom OLG Bamberg (a.a.O.) wegen vollendeter (Fall 1) und versuchter (Fall 2) Geldwäsche (§ 261 Abs. 1 S. 1 StGB) verurteilt worden.

Dagegen ist Verfassungsbeschwerden eingelegt worden, die das BVerfG nicht zur Entscheidung angenommen, weil u.a. eine Verletzung der Berufsfreiheit nicht hinreichend substantiiert dargelegt worden sei (BVerfG, Beschl. v. 28.07.2015 – 2 BvR 2558/14, 2 BvR 2573/14, 2 BvR 2571/14). Obwohl das BVerfG die Verfassungsbeschwerden nicht zur Entscheidung angenommen hat, hat es in dem Beschluss  eingehend zur verfassungskonformen Auslegung des § 261 Abs. 1 Satz 1 StGB in solchen Fällen geäußert. Von Verfassungs wegen sei auch eine einschränkende Auslegung des vorliegend angewandten Vereitelungs- und Gefährdungstatbestandes aus § 261 Abs. 1 S. 1 StGB geboten, die den Besonderheiten bei der Honorierung von Strafverteidigern Rechnung trage. Für den hier nicht einschlägigen Verschleierungstatbestand des § 261 Abs. 1 Satz 1 StGB gehe die überwiegende Auffassung davon aus, dass angesichts der im Gesetzeswortlaut verwendeten „finalen Tätigkeitsworte“ eine „manipulative Tendenz“ des Täters erforderlich sei. Bei einem solchen Tatbestandsverständnis besteht von Verfassungs wegen kein Bedürfnis, zum Schutze des redlichen Strafverteidigers weitere Einschränkungen vorzusehen. Beim Vereitelungs- und Gefährdungstatbestand des § 261 Abs. 1 Satz 1 StGB würden hingegen die objektive Gefährdung oder Vereitelung einerseits und die Tatbegehung mit bedingtem Vorsatz andererseits überwiegend für ausreichend erachtet, ohne dass ein heimliches Verhalten, eine „Finalität“ oder eine „manipulative Tendenz“ als notwendig angesehen werden. Dieses Verständnis liege auch den angegriffenen Entscheidungen zugrunde.

Ein solches Verständnis des § 261 Abs. 1 Satz 1 StGB, das im Falle der Honorierung eines Strafverteidigers keinerlei Restriktionen im subjektiven Tatbestand vorsieht, ließe jedoch – so das BVerfG – eine Gefährdung der tragenden Erwägungen der in BVerfGE 110, 226 veröffentlichten Senatsentscheidung besorgen, die verfassungsrechtlich nicht hinnehmbar sei. Dass der Geldfluss an den Strafverteidiger objektiv-tatbestandlich als Angriff auf eine Sicherstellung gewertet wird, sei von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden. Da jedoch der Verfall von Vermögen aus einer rechtswidrigen Tat grundsätzlich zwingend und die vorbereitende Sicherstellung die Regel ist, wäre in Fällen, in denen eine Strafbarkeit nach § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB aus den Gründen dieser Entscheidung ausscheidet, eine Strafbarkeit zumindest wegen Gefährdung des Verfalls oder der Sicherstellung von bemakeltem Vermögen gem. § 261 Abs. 1 Satz 1 StGB eröffnet. Die in der Senatsentscheidung für erforderlich erachteten Restriktionen in Bezug auf die Kenntnis des Strafverteidigers von der deliktischen Mittelherkunft würden, ohne dass dies sachlich gerechtfertigt wäre, weitgehend leerlaufen, wenn im Hinblick auf diese Tatbestandsvariante einschränkungslos bedingter Vorsatz bezüglich der Herkunft des Vermögens oder gar Leichtfertigkeit genügten.

Das BVerfG überträgt damit seine Rechtsprechung zu § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB konsequent auch auf die Vereitelungs- und Gefährdungstatbestände in § 261 Abs. 1 Satz 1 StGB. Anders als dort hat das BVerfG aber keine Vorgaben gemacht, sondern lediglich Vorschläge, wie die hiernach erforderlichen Restriktionen von den Fachgerichten umgesetzt werden können. Es könne wie in der früheren Entscheidung auf die sicherer Herkunftskenntnis im Tatzeitpunkt abgestellt werden, möglich sei aber auch der Ansatz, durch das Erfordernis eines „finalen Elements“ oder einer „manipulativen Tendenz“ ein verfassungskonformes Verständnis der möglichen Strafbarkeit des Strafverteidigers herzustellen. Es bleibt abzuwarten, welcher Weg von den Strafgerichten beschritten werden wird.