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Dienstentlassung eines Staatsanwaltes, oder: Wer stalkt, fliegt

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Die 24. KW. beginnt mit dem Pfingstmontag. Und da das Feiertag ist, gibt es hier heute auch nur eine Entscheidung, und zwar das BGH, Urt. v. 27.02.12019 – RiZ (R) 2/18 -, und die Lösung zum Gebührenrätsel. Ist ja schließlich frei heute :-).

Die BGH-Entscheidung behandelt mal eine etwas andere Thematik, nämlich die Entlassung eines Staatsanwaltes auf Probe aus dem Justizdienst wegen charakterlicher Defizite. Der junge Staatsanwalt hatte über soziale Netzwerke eine junge Frau gestalkt und ist deshalb rausgeflogen, wobei von folgendem Sachverhalt auszugehen ist:

Mit Schreiben vom 19. September 2014 wandte sich eine Rechtsanwältin im Auftrag von Frau Melanie H. (im Folgenden: Frau H.) an den Präsidenten des Oberlandesgerichts Hamm, der das Schreiben an den Generalstaatsanwalt in Hamm weiterleitete. In dem Schreiben teilte die Rechtsanwältin mit, ihre Mandantin, die den Antragsteller persönlich nicht kenne, habe von diesem seit dem Jahr 2010 über verschiedene soziale Netzwerke eine größere Zahl unerwünschter Nachrichten erhalten. Die Mandantin habe den Antragsteller bereits mit anwaltlichem Schreiben vom 19. Juli 2010 vergeblich zur Unterlassung aufgefordert. Dem Schreiben der Rechtsanwältin vom 19. September 2014 lag eine Vielzahl von Ausdrucken verschiedener Facebook- und StudiVZ-Nachrichten des Antragstellers an Frau H. bei. In diesen Nachrichten heißt es unter anderem am 17. Mai 2014:

„Ich wurde aufgrund meiner herausragenden Leistungen zur StA Hagen abgeordnet.“

Eine spätere Nachricht vom 11. Oktober 2014 lautet:

„Hey Melanie?

Was machst du denn? Wo warst du denn heute? Wenn du willst, gehe doch nach Hannover ????

Meine Ermittlungskompetenz reicht bundesweit und sogar weltweit, wenn ich will …“

Nachdem dem Antragsteller am 13. Oktober 2014 eine Kopie des Schreibens der Rechtsanwältin vom 19. September 2014 ausgehändigt worden war, erklärte er mit schriftlicher Nachricht vom selben Tag, die vorgetragenen Anschuldigungen entsprächen nicht der Wahrheit. Am 19. Oktober 2014 nahm der Antragsteller gegenüber der Leitenden Oberstaatsanwältin in Hagen erneut schriftlich Stellung und erklärte, Frau H. sowie ein anwaltliches Anspruchsschreiben aus dem Jahre 2010 seien ihm nicht bekannt. Auch sämtliche Nachrichten, die ihm zugeordnet werden sollten, seien ihm nicht bekannt. In einem persönlichen Gespräch mit der Leitenden Oberstaatsanwältin sowie deren Stellvertreterin am 24. Oktober 2014 räumte der Antragsteller ausweislich der darüber gefertigten Vermerke vom 24. und 27. Oktober 2014 ein, Verfasser der Nachrichten gewesen zu sein. Frau H. sei ihm auch persönlich bekannt und er habe das anwaltliche Schreiben vom 19. Juli 2010 erhalten. Dem Antragsteller wurde nahegelegt, die Entlassung aus dem Dienstverhältnis zu beantragen, was er ablehnte. Mit Verfügung vom 24. November 2014 wurde ihm das kleine Zeichnungsrecht entzogen. Ab diesem Tag war der Antragsteller dienstunfähig erkrankt.

Am 21. November 2014 beurteilte die Leitende Oberstaatsanwältin in Hagen die Fähigkeiten und Leistungen des Antragstellers mit „unterdurchschnittlich“ sowie dem Bemerken, er sei für das Amt eines Staatsanwalts nicht geeignet. Diese Beurteilung hielt einer verwaltungsgerichtlichen Überprüfung nicht stand. Mit Urteil des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 27. September 2016 wurde der Antragsgegner verurteilt, die über den Antragsteller gefertigte Personal- und Befähigungsnachweisung vom 21. November 2014 aufzuheben und über ihn unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine neue dienstliche Beurteilung zu erstellen. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen lehnte den Antrag des Antragsgegners auf Zulassung der Berufung mit Beschluss vom 27. Juni 2017 ab. Der Antragsteller wurde am 19. Juli 2017 neu dienstlich beurteilt. Seine Fähigkeiten und Leistungen wurden erneut mit „unterdurchschnittlich“ beurteilt sowie dem Zusatz, er sei für das Amt eines Staatsanwalts nicht geeignet. Gegen diese Beurteilung erhob der Antragsteller wiederum Klage, die das Verwaltungsgericht Arnsberg mit Urteil vom 17. Dezember 2018 abwies. Derzeit ist ein Verfahren über die Zulassung der Berufung anhängig, über das noch nicht entschieden ist.

Der Generalstaatsanwalt in Hamm entließ den Antragsteller mit Bescheid vom 30. Januar 2015 zum Ablauf des zwölften Monats nach seiner Ernennung zum Staatsanwalt (Richter auf Probe), d.h. zum Ablauf des 23. März 2015, gemäß § 22 Abs. 1 DRiG aus dem Justizdienst des Antragsgegners. Zugleich ordnete er die sofortige Vollziehung der Entlassungsverfügung an. Der Generalstaatsanwalt begründete die Entlassung mit ernsthaften Zweifeln an der Eignung des Antragstellers als Staatsanwalt, die sich aus der Beurteilung durch die Leitende Oberstaatsanwältin in Hagen vom 21. November 2014 ergäben. Das Verhalten des Antragstellers lasse schwerwiegende Defizite hinsichtlich seines Amtsverständnisses und seiner Argumentations- und Überzeugungsfähigkeit erkennen. Zudem fehle ihm die erforderliche persönliche und soziale Kompetenz. Diese deutlich sichtbar gewordenen Defizite in wesentlichen Punkten des Anforderungsprofils für das Amt eines Staatsanwalts, welche die Behördenleiterin unter anderem im Zusammenhang mit den mit dem Antragsteller geführten Gesprächen aus Anlass außerdienstlicher Angelegenheiten festgestellt habe, erachte er als so schwerwiegend, dass dem Antragsteller die Eignung für das Amt des Staatsanwalts nicht attestiert werden könne.“

Das hat dann letztlich beim BGH „gehalten“.

StPO I: Mitteilungspflicht im Verständigungsverfahren, oder: Es reicht, wenn man sich um die Verständigung „bemüht“ hat.

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Nach dem gestrigen Tag des materiellen Rechts – StGB – heute dann drei verfahrensrechtliche Entscheidungen. Zwei kommen vom BGH und eine vom OLG Bamberg.

Den Opener mache ich mit dem BGH, Beschl. v. 06.12.2018 – 1 StR 343/18 -, der einen der derzeitigen verfahrensrechtlichen Dauerbrenner behandelt, nämlich die Verletzung der Mitteilungspflicht des § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO. Ergangen ist die Entscheidung in einem Verfahren mit dem Vorwurf eines Verstoßes gegen das BtMG. Der Angeklagte hatte gegen seine Verurteilung Revision eingelegt, die Erfolg hatte:

„Die auf mehrere Verfahrensbeanstandungen und die nicht ausgeführte Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat mit einer Rüge der Verletzung der Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO Erfolg.

Der – in zulässiger Weise erhobenen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) – Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

1. Am (zweiten) Hauptverhandlungstermin vom 7. September 2017 kam es auf Anregung des Vorsitzenden während der Unterbrechung der Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten zu einem „Erörterungsgespräch nach § 257b StPO“, in dessen Verlauf der Vorsitzende die Ergebnisse und den Stand der – in der ersten Instanz jeweils abgeschlossenen – Strafverfahren gegen die gesondert verfolgten Mittäter des Angeklagten schilderte sowie mitteilte, diese hätten mit einer Ausnahme vollumfängliche Geständnisse abgelegt. Der Vorsitzende gab überdies die vorläufige Einschätzung der Strafkammer zur Beweissituation im vorliegenden Verfahren bekannt. In dem Gespräch fragte der Vorsitzende zudem den Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft, Staatsanwalt V. , nach den Strafvorstellungen der Staatsanwaltschaft, woraufhin dieser mitteilte, dazu zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine Angaben machen zu können.

Am nächsten (dritten) Hauptverhandlungstag, dem 13. September 2017, wurde die Hauptverhandlung zu deren Beginn – nunmehr auf Anregung der Verteidiger – unterbrochen und es fand außerhalb der Hauptverhandlung ein weiteres „Erörterungsgespräch nach § 257b StPO“ ohne den Angeklagten statt. In dessen Rahmen kündigte die Verteidigung für den kommenden Hauptverhandlungstag eine ausführliche schriftliche Erklärung an, die ein Teilgeständnis umfassen sollte. Auf Nachfrage der Strafkammer teilte der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft, Erster Staatsanwalt L. , sodann mit, dass er sich hinsichtlich der zu erwartenden Strafe an den vorherigen Verurteilungen der Mittäter zu orientieren habe, insbesondere an derjenigen des E. , der sich geständig eingelassen habe und zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt worden sei. Diese Vorstellungen wurden seitens der Verteidigung als unrealistisch bezeichnet.

Der Vorsitzende informierte nach Fortsetzung der Hauptverhandlung jeweils nicht über Inhalt und Ablauf der Gespräche im Einzelnen und die geäußerten Strafvorstellungen.

Der Angeklagte räumte am vierten Hauptverhandlungstag über eine Erklärung seiner Verteidiger die Tatvorwürfe mit Ausnahme der Einfuhrtaten ein.

2. Soweit der dargestellte Geschehensablauf nicht durch das Protokoll bewiesen wird (§ 274 Satz 1 StPO), ergibt sich die Überzeugung des Senats aus Folgendem:

Dass in den Gesprächen auf Nachfrage der Strafkammer – durch Bezugnahme auf die gesonderte Verurteilung des geständigen E. – auch über Strafvorstellungen der Staatsanwaltschaft für den Angeklagten im vorliegenden Verfahren gesprochen wurde, ergibt sich aus der Stellungnahme des Instanzverteidigers B. und den damit übereinstimmenden dienstlichen Stellungnahmen beider Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft. Deren Richtigkeit wird durch die zeitlich späteren – hinsichtlich Ablauf und Inhalt der Gespräche im Einzelnen wenig konkreten und allgemein gehaltenen – Erklärungen des Vorsitzenden und des beisitzenden Richters zu dem Inhalt der Gespräche nicht in Frage gestellt, die sich lediglich zu direkten Äußerungen der Verfahrensbeteiligten zu Strafvorstellungen bezogen auf den Angeklagten selbst verhalten, nicht jedoch zu entsprechenden Erklärungen durch eine Bezugnahme auf den gesondert verurteilten Mittäter E. . Der beisitzende Richter hat in seiner dienstlichen Stellungnahme vom 30. Juli 2017, die er ebenso wie der Vorsitzende etwa zehn Monate nach den maßgeblichen Hauptverhandlungstagen verfasst hat, zudem explizit darauf hingewiesen, seine Angaben insoweit lediglich aus seiner Erinnerung zu machen.

3. Auf dieser Tatsachengrundlage erweist es sich als rechtsfehlerhaft, dass der Vorsitzende nach Wiedereintritt in die Hauptverhandlung entgegen § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO nicht über den wesentlichen Inhalt (vgl. dazu näher etwa BGH, Beschluss vom 10. Januar 2017 – 3 StR 216/16, NStZ 2017, 363, 364 mwN) der zuvor geführten Gespräche unterrichtete.

a) Spätestens das während der Unterbrechung der Hauptverhandlung am 13. September 2017 geführte Rechtsgespräch war mitteilungspflichtig.

Gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 und 2 StPO ist über Erörterungen nach §§ 202a, 212 StPO zu berichten, die außerhalb der Hauptverhandlung stattgefunden haben und deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung (§ 257c StPO) gewesen ist. Davon ist auszugehen, sobald bei im Vorfeld oder neben der Hauptverhandlung geführten Gesprächen ausdrücklich oder konkludent die Möglichkeit und die Umstände einer Verständigung im Raum stehen. Dies ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn Fragen des prozessualen Verhaltens in Konnex zum Verfahrensergebnis gebracht werden und damit die Frage nach oder die Äußerung zu einer Straferwartung nahe liegt (BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., BVerfGE 133, 168, 216 f. Rn. 85; BGH, Urteile vom 23. Juli 2015 – 3 StR 470/14, NStZ 2016, 221, 222 Rn. 12 und vom 3. Mai 2017 – 2 StR 576/15, NStZ 2018, 49; Beschluss vom 24. Januar 2018 – 1 StR 564/17, NStZ 2018, 487, 488; siehe auch BVerfG, Beschluss vom 21. April 2016 – 2 BvR 1422/15, NStZ 2016, 422, 424 zur „synallagmatischen Verknüpfung“). Dementsprechend ist mitteilungspflichtig jedes ausdrückliche oder konkludente Bemühen um eine Verständigung in Gesprächen, die von den Verfahrensbeteiligten insoweit als Vorbereitung einer Verständigung verstanden werden können (BGH, Beschlüsse vom 14. April 2015 – 5 StR 9/15, NStZ 2015, 535, 536 und vom 24. Januar 2018 – 1 StR 564/17, NStZ 2018, 487, 488); im Zweifel wird eine Mitteilung zu erfolgen haben (BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., aaO).

b) Nach diesen Maßstäben hat zumindest das außerhalb der Hauptverhandlung geführte Gespräch am 13. September 2017 die durch den Vorsitzenden zu erfüllende Mitteilungspflicht begründet. Der Vertreter der Staatsanwaltschaft hat – auf Nachfrage der Strafkammer – mit dem Hinweis auf die gegen einen geständigen Mittäter verhängte Strafe eine auch für den Angeklagten denkbare Straferwartung genannt. Damit lag ein Bemühen um eine Verständigung vor, weil die Formulierung der Straferwartungen der Staatsanwaltschaft in einem vergleichbaren Fall einen Konnex zwischen einem Geständnis des bis dahin nicht im Sinne des Anklagevorwurfs geständigen Angeklagten und einer auch für diesen möglichen Strafe hergestellt hat. Dies begründete die Mitteilungspflicht des Vorsitzenden ungeachtet des Umstands, dass das Landgericht selbst keine Straferwartungen formuliert und die Gespräche in der Sitzungsniederschrift lediglich als „Erörterungsgespräche nach § 257b StPO“ bezeichnet hat.

Der Mitteilungspflicht ist nicht entsprochen worden. Weder nach Wiedereintritt noch zu einem späteren Zeitpunkt ist in öffentlicher Hauptverhandlung über den wesentlichen Inhalt des Gesprächs informiert worden.

c) Angesichts dessen kommt es nicht darauf an, ob – wie vor dem Hintergrund der dienstlichen Stellungnahmen des Vorsitzenden und des beisitzenden Richters zu Fragen nach dem zu erwartenden Einlassungsverhalten des Angeklagten und zu den Schwerpunkten seiner Verteidigung bzw. nach der Verteidigungsstrategie des bislang schweigenden Angeklagten im Rahmen der außerhalb der Hauptverhandlung geführten Gespräche am 7. und 13. September 2017 sowie des von den Verfahrensbeteiligten im zweiten und dritten Hauptverhandlungstermin erklärten Verzichts auf die Vernehmung von insgesamt fünf Zeugen möglich erscheint – eine Verständigung auch auf das Prozessverhalten der Verfahrensbeteiligten gezielt haben könnte, was bei einer entsprechenden inhaltlichen Verknüpfung mit der Strafzumessung ebenfalls die Mitteilungspflicht hätte auslösen können (vgl. Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 257c Rn. 14; Eschelbach in BeckOK, StPO, 31. Edition, § 257c Rn. 17).

d) Der Senat kann wegen des bis zum (vierten) Hauptverhandlungstermin vom 20. September 2017 gezeigten Einlassungsverhaltens des Angeklagten nicht ausschließen, dass der Schuld- und der Rechtsfolgenausspruch auf der Verletzung der Mitteilungspflicht beruhen. Das bedingt die Aufhebung des Urteils einschließlich der Feststellungen.“

Wenn man den vom BGH dargestellten Verfahrensablauf liest, fragt man sich: Warum kommt in der Strafkammer, in der ja nun mindestens zwei Berufsrichter sitzen, auf die Idee, über die geführten Gespräche zu informieren? „Irgendwie“ hat man sich um eine Verständigung „bemüht“ und das reicht nun mal nach der Rechtsprechung des BGH – die man ja nun bald „singen“ kann – aus, um die Mitteilungspflicht auszulösen. Unverständlich.

Im Übrigen: Die mit der Mitteilungspflicht zusammenhängenden Fragen und die Probleme der Absprache/Verständigung sind natürlich umfassend in den beiden Neuauflagen von „Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 8. Aufl.“, und „Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 9. Aufl,“, behandelt. Hier dann der Link zur Bestellseite. Besonders weise ich auf die kostengünstigen Buchpakete hin, die der Verlag aufgelegt hat.

Verständigung/Absprache im Strafverfahren, oder: Belehrt werden muss vor der Verständigung

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Die letzte volle Arbeitswoche des Jahres 2018 eröffne ich dann heute mit dem BGH, Beschl. v. 06.11.2018 – 5 StR 486/18. Es handelt sich um eine der vielen Entscheidungen, die der BGH in der letzten Zeit – warum auch immer – zur Belehrungspflicht des § 257c Abs. 5 StPO – also Verständigung – gemacht hat. Die Revision des Angeklagten hatte mit der auf eine Verletzung des § 257c Abs. 5 StPO gestützten Verfahrensrüge Erfolg:

„2. Die Revision rügt zu Recht eine fehlerhafte Anwendung der Vorschrift des § 257c Abs. 5 StPO, da die Belehrung über die in § 257c Abs. 4 StPO geregelte Möglichkeit eines Entfallens der Bindung des Gerichts verspätet erteilt worden ist.

a) § 257c Abs. 5 StPO wird dahingehend verstanden, dass ein Angeklagter vor der Verständigung über die Voraussetzungen und Folgen der nach § 257c Abs. 4 StPO möglichen Abweichung des Gerichts von dem in Aussicht gestellten Ergebnis zu belehren ist. Damit soll die Fairness des Verständigungsverfahrens gesichert und zugleich die Autonomie des Angeklagten in weitem Umfang geschützt sowie einer Gefährdung der Selbstbelastungsfreiheit vorgebeugt werden, die mit der Aussicht auf eine das Gericht bindende Zusage einer Strafobergrenze und der dadurch begründeten Anreiz- und Verlockungssituation einhergehen kann. Der grundlegenden Bedeutung der Belehrungspflicht für die Fairness des Verfahrens und die Selbstbelastungsfreiheit ist nur dann Rechnung getragen, wenn der Angeklagte vor dem Eingehen einer Verständigung, deren Bestandteil das Geständnis ist, vollumfänglich über die Tragweite seiner Mitwirkung an der Verständigung informiert ist (vgl. BVerfGE 133, 168, 224 f., 237; BGH, Beschlüsse vom 19. August 2010 – 3 StR 226/10, BGHR StPO § 257c Abs. 5 Belehrung 1, und vom 21. März 2017 – 5 StR 73/17, NStZ-RR 2017, 151 mwN).

Hier hat der Vorsitzende der Strafkammer die Belehrung nach § 257c Abs. 5 StPO nicht im Anschluss an den Verständigungsvorschlag des Gerichts erteilt, sondern erst nach der Verständigung. Eine solche kommt – wie ausweislich der hierzu im Hauptverhandlungsprotokoll getroffenen Feststellung offenbar verkannt worden ist – nicht erst mit der Belehrung zustande, sondern bereits durch die Zustimmungserklärungen gemäß § 257c Abs. 3 Satz 4 StPO. Eine Heilung des Verstoßes ist nicht erfolgt (vgl. zu deren Voraussetzungen BGH, Beschluss vom 21. März 2017 – 5 StR 73/17, aaO).

b) Der Senat kann die Ursächlichkeit des Belehrungsfehlers für das Geständnis nicht ausnahmsweise ausschließen (§ 337 Abs. 1 StPO). Insbesondere bestehen keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass der nur geringfügig vorbestraften Angeklagten auch ohne entsprechende Belehrung durch das Gericht bekannt gewesen sein könnte, wann die Bindung des Gerichts an eine Verständigung entfällt (vgl. BGH, Beschluss vom 11. April 2013 – 1 StR 563/12, BGHR StPO § 257c Abs. 5 Belehrung 2), oder dass die Angeklagte ihr Geständnis auch bei ordnungsgemäßer Belehrung abgegeben hätte (BVerfGE aaO, 238; BVerfG, NJW 2014, 3506, 3507).“

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Sechs-Monats-Haft-Prüfung, oder: Wenn der Beschuldigte mit einer SV-Exploration (zunächst) nicht einverstanden ist

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Die zweite Entscheidung am Wochenanfang kommt ebenfalls aus Nürnberg und betrifft auch Haftfragen. Im OLG Nürnberg, Beschl. v. 03.04.2018 – 1 Ws 104/1 -8 hat das OLG im Rahmen der Sechs-Monats-Haftprüfung (§ 121 StPO) die Fortdauer der U-Haft beschlossen. In dem Zusammenhang spielt u.a. die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 20, 21 und 64 StGB eine Rolle. Dazu geht das OLG von folgendem Verfahrensablauf aus:

„Mit Schreiben vom 30.11.2017 hatte der Verteidiger auf ausdrückliche Nachfragen der Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 04.10.2017 und vom 24.11.2017 zwar noch mitgeteilt, dass mit einer Begutachtung des Angeschuldigten kein Einverständnis bestehe. Erst mit Schreiben vom 01.02.2018 erklärte er dann aber doch das Einverständnis des Angeschuldigten mit einer entsprechenden Begutachtung. Die Strafkammer hat daraufhin nach Anhörung der Staatsanwaltschaft am 12.02.2018 beschlossen, ein fachpsychiatrisches Gutachten zum Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 20, 21 und 64 StGB zu erholen, und mit der Erstellung dieses Gutachtens den Gerichtsärztlichen Dienst des Oberlandesgerichts Nürnberg beauftragt. Die Akten wurden am 15.02.2018 von der Staatsanwaltschaft an den Gerichtsärztlichen Dienst des Oberlandesgerichts Nürnberg versandt. Nachdem letzterer mit Schreiben 22.02.2018, bei der Staatsanwaltschaft eingegangen am 26.02.2018, bei der Strafkammer eingegangen am 01.03.2018, mitgeteilt hatte, dass aufgrund sehr hohen Auftragsaufkommens und personeller Engpässe eine Bearbeitung des Auftrags innerhalb der nächsten vier Wochen nicht möglich sei, hat die Strafkammer mit Beschluss vom 12.03.2018 den Landgerichtsarzt a.D. Dr. pp. mit der Erstellung des Gutachtens beauftragt; es liegt noch nicht vor.“

Das OLG sieht den Beschleunigungsgrundsatz nicht verletzt:

„Insbesondere besteht eine solche Verzögerung nicht im Zusammenhang mit der Erholung eines fachpsychiatrischen Gutachtens zum Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 20, 21 und 64 StGB vor. Die Erstellung eines solchen Gutachtens verschafft dem Gericht mangels vorliegend anderweitig ausreichender Tatsachenplattform erst dann eine aussagekräftige Grundlage, wenn sich der Angeschuldigte vom Sachverständigen explorieren lässt. Dieses Einverständnis hatte der Angeschuldigte mit Schreiben seines Verteidigers vom 30.11.2017 noch verweigert und erst mit Schreiben seines Verteidigers vom 01.02.2018 erklärt. Die Strafkammer hat anschließend unverzüglich die Erholung des Gutachtens in Auftrag gegeben, wobei sie angesichts der bisherigen Praxis davon ausgehen durfte, dass der Gerichtsärztliche Dienst des Oberlandesgerichts Nürnberg zu einer zeitnahen Erstellung des Gutachtens in der Lage sein würde. Letzterer hat – entgegen der Behauptung des Verteidigers im Schreiben vom 27.03.2018 – nach Akteneingang nach dem 15.02.2018 bereits mit Schreiben vom 22.02.2018 der Strafkammer seine Überlastung angezeigt, wobei die Aktenrückleitung wie die Aktenzusendung über die Staatsanwaltschaft erfolgte und deshalb bis zum 01.03.2018 dauerte. Die Strafkammer hat sich sodann unverzüglich um einen weiteren Sachverständigen bemüht, wobei nicht ersichtlich ist, welche zeitliche Verkürzung jetzt durch Einschaltung des Verteidigers hätte erreicht werden können.

Der Einwand des Verteidigers im Schreiben vom 27.03.2018, die Strafkammer hätte gleichwohl schon eröffnen und terminieren können, da angesichts einer erstrebten Verständigung mit einer geständigen Einlassung des Angeschuldigten gerechnet werden könne, widerspricht rechtsstaatlichen Grundsätzen. Gegenstand einer Verständigung kann nämlich weder sein, ob beim Angeschuldigten von einer vollen oder eingeschränkten Schuldfähigkeit oder von einer Schuldunfähigkeit auszugehen ist, noch ob § 64 StGB zur Anwendung kommen soll oder nicht (vgl. § 257c Abs. 2 Satz 3 StPO betreffend Maßregeln der Besserung und Sicherung sowie Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl. § 257c Rn. 10 bezüglich etwaiger Strafrahmenverschiebungen).

Die Strafkammer hat die diesbezüglichen Voraussetzungen vielmehr vor einer etwaigen Verständigung zwingend festzustellen und deshalb den Eingang des fachpsychiatrischen Gutachtens abzuwarten.“

Einziehung I: Zwingendes Recht, oder: Über eine Einziehung kann man sich nicht verständigen

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Am 01.07.2017 ist das Recht der Vermögensabschöpfung in den §§ 73 ff. StGB geändert worden. Seitdem gibt es dazu eine ganze Menge Rechtsprechung, und zwar nicht nur im Gebührenrecht, worüber ich ja schon immer wieder berichtet habe – Stichwort dort: Nr. 4142 VV RVG – sondern auch im Bereich des materiellen Rechts. Und drei der Entscheidungen werden ich heute vorstellen.

Ich beginne mit dem BGH, Beschl. v. 06.02.2018 – 5 StR 600/17. Er nimmt in einem BtM-Verfahren zu der Frage Stellung, ob die Einziehung Gegenstand einer Verständigung nach § 257c StPO sein kann, und zwar auf der Grudnlage folgenden Verfahrensablaufs:

Am ersten Hauptverhandlungstag war es in dem Verfahren auf Anregung des Verteidigers während einer Unterbrechung der Hauptverhandlung zu einem Rechtsgespräch gekommen. Der Verteidiger kündigte an, dass der Angeklagte eine nach Eröffnung des Hauptverfahrens abgegebene geständige Einlassung wiederholen wolle. Er machte zudem Ausführungen zu strafmildernden Strafzumessungskriterien und dazu, dass ggf. eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren in Betracht komme, von der zwei Jahre im Maßregelvollzug absolviert werden könnten. Der Vorsitzende wies u.a. darauf hin, dass eine Anordnung der Maßregel nach § 64 StGB nicht Inhalt einer Verständigung nach § 257c StPO nicht zugänglich sei. Der Vorsitzende gab zudem den Hinweis, dass auch eine angedachte Entscheidung über den Widerruf der Bewährung betreffend eine frühere Freiheitsstrafe nicht Gegenstand einer Verständigung sein könne, dass könne nur eine mögliche Strafe im jeweiligen Verfahren sein. Nach Wiedereintritt in die Hauptverhandlung wurde der Inhalt des Sondierungsgespräches mitgeteilt. Die Strafkammer machte den Vorschlag, für den Fall einer geständigen Einlassung eine Gesamtfreiheitsstrafe zwischen fünf Jahren und sechs Jahren sechs Monaten zu verhängen. Dem stimmten nach Belehrung der Angeklagte, der Verteidiger und er Staatsanwalt zu.

Der Angeklagte wird dann wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Außerdem hat das LG die Einziehung sichergestellter Betäubungsmittel und gem. § 73 c StGB n.F. die Einziehung des Wertes von Taterträgen angeordnet. Mit seiner Revision macht der Angeklagte geltend, das LG habe die getroffene Vereinbarung nicht eingehalten. Die habe die Einziehung des Wertes von Taterträgen nicht vorgesehen. Hierdurch sei bei ihm ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden, da er davon ausgegangen sei, dass eine Vermögensabschöpfung unterbleiben werde. Das Rechtsmittel hatte beim BGH keinen Erfolg, denn:

a) Ein Verstoß gegen § 257c StPO liegt nicht vor. Der vom Revisionsführer behauptete Widerspruch zwischen dem Inhalt der Verständigung und den mit dem angefochtenen Urteil erkannten Rechtsfolgen ist nicht gegeben. Von der Vereinbarung der Strafkammer mit den Verfahrensbeteiligten gemäß § 257c Abs. 3 StPO war die Frage einer strafrechtlichen Vermögensabschöpfung zu Recht nicht erfasst.

Wie die Anordnung des Verfalls nach den bis zum 30. Juni 2017 geltenden Bestimmungen der §§ 73, 73a StGB aF gehört auch die Einziehung von Taterträgen nach §§ 73 bis 73c StGB nF nicht zu den einer Verständigung zugänglichen Rechtsfolgen gemäß § 257c Abs. 2 StPO. Denn die jeweiligen Entscheidungen stehen nicht im Ermessen des Gerichts, sondern sind zwingend vorgeschrieben (vgl. MüKo-StPO/Jahn/Kudlich, § 257c Rn. 101; Ordner, wistra 2017, 50, 53 mwN). Zwingende Maßnahmen der Vermögensabschöpfung sind als solche einer Verständigung nicht zugänglich.

Eine als Verständigungsgegenstand allenfalls in Betracht kommende Verfahrensbeschränkung nach §§ 442, 430 StPO aF (vgl. BVerfG, NStZ 2016, 422, 424; Altvater, FS für Rissing-van Saan, 2011, S. 14; KK-StPO/Molden-hauer/Wenske StPO 7. Aufl., § 257c Rn. 15) oder nunmehr nach der Regelung des § 421 StPO nF ist im Verständigungsvorschlag der Strafkammer weder ausdrücklich noch stillschweigend vorgesehen gewesen. Gleiches gälte für eine Heranziehung der Härtevorschrift des § 73c StGB aF, soweit man einer im Schrifttum vertretenen Auffassung folgen wollte, eine solche könne unter Umständen Verständigungsgegenstand sein (so Niemöller in: Niemöller/Schlot-hauer/Weider, Gesetz zur Verständigung im Strafverfahren, 2010, S. 86). Für das neue Recht bedarf diese Frage im Übrigen keiner Entscheidung mehr, weil die genannte Härtevorschrift nicht in das heute geltende Recht übernommen worden ist (vgl. die vollstreckungsrechtliche Neuregelung in § 459g Abs. 5 StPO).

b) Der Beschwerdeführer ist auch nicht in seinem Anspruch auf ein faires Verfahren (Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK) verletzt.

aa) Aus dessen Gewährleistung hat die höchstrichterliche Rechtsprechung allerdings für Fälle, in denen die Verhängung einer Bewährungsstrafe Gegenstand einer Verständigung war, eine Verpflichtung des Gerichts zur Offenlegung des gesamten Umfangs der Rechtsfolgenerwartung vor Zustandekommen der Verständigung in Bezug auf Bewährungsauflagen abgeleitet (BGH, Beschlüsse vom 29. Januar 2014 – 4 StR 254/13, BGHSt 59, 172, 174, 175, und vom 8. September 2016 – 1 StR 346/16, NStZ-RR 2016, 379; siehe auch OLG Saarbrücken, NJW 2014, 238, 239; OLG Frankfurt, NJW 2015, 1974, 1975). Danach könne eine autonome Entscheidung über seine Mitwirkung an einer Verständigung der Angeklagte lediglich in Kenntnis der gesamten Rechtsfolgenerwartung treffen. Angesichts der Genugtuungsfunktion von Bewährungsauflagen und ihres strafähnlichen Charakters seien diese Teil der Rechtsfolgenerwartung. Erst die Information darüber, dass neben der Strafe selbst weitere Maßnahmen mit Vergeltungscharakter und möglichen erheblichen Belastungen drohen, versetzten den Angeklagten in die Lage, von seiner Entscheidungsfreiheit auf einer hinreichenden tatsächlichen Grundlage Gebrauch zu machen (BGH, Beschluss vom 29. Januar 2014 – 4 StR 254/13, aaO Rn. 11, 12; vgl. zur Abgrenzung bei einer nicht von der Informationspflicht umfassten Bewährungsweisung einer Wohnsitzwechselanzeige BGH, Beschlüsse vom 7. Oktober 2014 – 1 StR 426/14, NStZ 2015, 179, 180, und vom 8. September 2016 – 1 StR 346/16, aaO; OLG Frankfurt, aaO S. 1976).

bb) Derartige Informations- und Hinweispflichten hat das Landgericht nicht verletzt…..“

Über die Einziehung, die zwingendes Recht ist, kann man sich also nach wie vor nicht verständigen. Der BGH zeigt allerdings einen Ausweg, indem er auf die Möglichkeit einer Absprache über das Absehen von der Einziehung gemäß § 421 StPO verweist.