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Auch wenn man es „eilig hat“: Spielregeln beachten, oder: Namhaftmachung

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Bei der zweiten Entscheidung des heutigen Tages handelt es sich um den OLG Hamm, Beschl. v. 04.04.2017 – 4 RBs 97/17. Er behandelt eine Problematik, die in der Praxis sicherlich häufiger vorkommen dürfte und rückt dabei eine Vorschrift in den Fokus, die in der Praxis manchmal übersehen wird, nämlich § 222 StPO, der über § 71 OWiG auch im Bußgeldverfahren gilt.

Der Betroffene ist vom AG wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung in einer Abwesenheitsverhandlung (§ 74 Abs. 1 OWiG) verurteilt worden. In der Hauptverhandlung waren also weder der Betroffene noch sein Verteidiger anwesend. Gegen die Verurteilung wendet sich der Betroffene mit dem Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde. Er macht eine Verletzung rechtlichen Gehörs sowie die Verletzung materiellen Rechts geltend. Dazu trägt er u.a. vor, dass sich das Urteil wesentlich auf Ausführungen des Sachverständigen O stütze, der in der Hauptverhandlung vom 14.12.2016, bzgl. derer der Betroffene von der Pflicht zum persönlichen Erscheinen entbunden gewesen und sein Verteidiger nicht erschienen sei, vernommen worden sei. Die Mitteilung über die am 07.12.2016 verfügte Ladung des Sachverständigen sei nur an den Verteidiger verfügt worden und habe diesen erst am Tag der Hauptverhandlung, aber zeitlich nach (Anm.: das nach ist von mir ergänzt, das fehlt in der Veröffentlichung der Entscheidung) der Terminsstunde erreicht.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, den Zulassungsantrag als unbegründet zu verwerfen – warum wundert mich das nicht?

Anders aber das OLG. Das hat wegen das AG-Urteil wegen Versagung des rechtlichen Gehörs (§ 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG) aufgehoben:

„Die Rüge ist auch begründet. Nach §§ 71 Abs. 1 OWiG, 222 StPO ist ein geladener Sachverständiger dem Betroffenen rechtzeitig namhaft zu machen. Dies dient dazu, dass sich der Betroffene angemessen auf die Hauptverhandlung vorbereiten kann (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl., § 222 Rdn. 1). Eine solche Mitteilung ist hier nach dem glaubhaften Rechtsbeschwerdevorbringen nicht rechtzeitig erfolgt. Zwar wurde die Mitteilung der Ladung (noch) rechtzeitig verfügt, nämlich hier am 07.12.2016, so dass bei Behandlung als Eilverfügung und Absendung noch am selben Tage per Post eine Benachrichtigung den Betroffenen bzw. seinen Verteidiger noch am 08. oder 09.12.2016 erreicht hätte, bei Faxbenachrichtigung sogar noch am selben Tag. Damit wäre Ihnen genügend Zeit verblieben, sich auf ein Erscheinen im Termin einzustellen oder eine Verlegung zu beantragen. Indes wurde die Verfügung nicht mit „Eilt“ oder „Sofort“ überschrieben und der „Ab-Vermerk“ der Geschäftsstelle trägt das Datum des 09.12.2016. Hierbei handelte es sich um einen Freitag, so dass – ein nicht untypischer Behördenablauf – das Schreiben zwar an diesem Tage in das Postausgangsfach der Geschäftsstelle gelangt ist, aber womöglich erst zur Postabsendestelle des Gerichts am 12.12.2016 gelangt ist und dort weiter bearbeitet wurde. Jedenfalls ist durch Vorlage des Umschlags des entsprechenden Schreibens glaubhaft gemacht, dass dieses erst den Poststempel vom 13.12.2016 trägt. Der Ablauf am 14.12.2016, nämlich dass die Leerung des Postfachs in der Mittagszeit erfolgt, also erst nach der Terminsstunde, wurde anwaltlich versichert und ist für den Senat ebenfalls glaubhaft.

Aufgrund der nicht rechtzeitigen Mitteilung hatten der Betroffene bzw. sein Verteidiger damit keinen Anlass, von einer Sachverständigenvernehmung im Hauptverhandlungstermin vom 14.12.2016 auszugehen und gleichwohl zu erscheinen. Dadurch wurde Ihnen die Möglichkeit genommen, den Sachverständigen entsprechend zu befragen und das Beweisergebnis in ihrem Sinne zu beeinflussen.

Der Senat kann auch nicht ausschließen, dass das angefochtene Urteil auf dem Verfahrensfehler beruht. Das Amtsgericht argumentiert u.a. auf S. 5 UA mit den „überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen“.

Also: Wenn man es schon – dafür spricht m.E. einiges – „eilig“ hat, dann muss man aber dennoch die Spielregeln beachten: Rechtzeitige Info ist auch dann angesagt. § 222 StPO lässt grüßen.

Beim AG Dessau-Roßlau wird den Betroffenen dauernd das rechtliche Gehör verweigert, oder: Wir sind stinksauer

entnommen wikimedia.org Urheber: Olaf Meister (Olaf2)

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Der Kollege Gratz hat am Montag schon auf den OLG Naumburg, Beschl. v. 05.11.2015 – 2 Ws 215/15 – hingewiesen (vgl. hier: OLG Naumburg: Rechtlicher Hinweis auf Fahrverbot, Betroffener ab­we­send – Verfahren ist aus­zu­set­zen). In dem Beschluss ging es u.a. um die Verletzung des rechtlichen Gehörs des Betroffenen, der im Termin nicht anwesend war. Aber der Verteidiger, dem das AG einen rechtlichen Hinweis erteilt, dass es wohl ggf. ein im Bußgeldbescheid nicht vorgesehenes Fahrverbot festsetzen will. Dem daraufhin vom Verteidiger gestellten Aussetzungsantrag – § 265 Abs. 3 StPO lässt ein wenig grüßen – wird nicht statt gegeben.

Klar, dass die Verfahrensrüge des Betroffenen, die er auf eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gestützt hat, Erfolg hat. Sie ist ein Selbstläufer. Dazu das OLG: „Für das Gericht besteht aber aus dem Gesichtspunkt des fairen Verfahrens die Verpflichtung, von Amts wegen oder auf Antrag des Verteidigers, wie hier gestellt, die Hauptverhandlung auszusetzen, wenn sie wegen der veränderten Sach- oder Rechtslage die sachgerechte Verteidigung eine Besprechung des Verteidigers mit dem Mandanten erfordert (KK-OWi/Senge, § 74 Rn. 16).“

Und das OLG moniert noch eine weitere Verletzung des rechtlichen Gehörs, nämlich die Nichtbescheidung eines Beweisantrages auf Einholung eines Sachverständigengutachtens durch den Amtsrichter in der Hauptverhandlung.

Schon alles ein wenig merkwürdig, wie da die Rechte des Betroffenen missachtet, um nicht zu sagen, mit den Füßen getreten werden. Einfach mal eben so in einem Verfahren zwei Gehörsverletzungen. Nun, das sieht das OLG auch wohl so. Denn es führt aus:

„Der Senat sieht sich zum wiederholten Male veranlasst, die Sache gemäß § 79 Abs. 6 OWiG an ein anderes Amtsgericht zu verweisen, weil er bereits mehrfach feststellen musste, dass den Betroffenen in Bußgeldsachen beim Amtsgericht Dessau-Roßlau das rechtliche Gehör verweigert wird, und deswegen Anlass zu der Befürchtung hat, dass sich eine solche Grundrechtsverletzung bei Zurückverweisung an das Amtsgericht Dessau-Roßlau wiederholen wird.“

Wer mit Formulierungen von OLGs umgehen kann, weiß, dass das eine mehr als deutliche Rüge darstellt. Das ist nicht nur „we are not amusde“, sondern: Wir sind stinksauer. Und das mit Recht.

Gehts noch? Nur 15 Minuten Stellungnahmefrist sollen rechtliches Gehör sein?

entnommen wikimedia.org Urheber Ulfbastel

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Urheber Ulfbastel

Manche Entscheidungen sind so „schön“, dass ich sie nicht lange in meinem Blogordner hängen lassen will. So der OLG Naumburg, Beschl. v. 26.08.2014 – 105 SsBs 82/14 (2 Ws 174/14) -, den mir der Verteidiger bzw. das Verteidigerbüro des Betroffenen erst gestern übersandt hat. Wenn man ihn liest, ist man schon – gelinde ausgedrückt – erstaunt und fragt man sich, was das eigentlich sollte, was das AG da „veranstaltet“ hat.

Die Verteidigerin hatte im Bußgeldverfahren den Amtsrichter am Tag vor der Hauptverhandlung abgelehnt. Am Tag der Hauptverhandlung erhält er dann die dienstliche Äußerung des abgelehnten Richters per Fax übersandt – mit einer Stellungnahmefrist von 15 Minuten (!!!!). Die Verteidigerin „überschreitet“ diese Frist um 5 Minuten. Zu dem Zeitpunkt war dann aber das Ablehnungsgesuch bereits als unbegründet verworfen worden. Dann wird der Einspruch des Betroffenen nach § 74 Abs. 2 OWiG verworfen. Der Betroffene rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und erhält beim OLG Recht:

Der Betroffene hat den erkennenden Richter am 11. Juni 2014 wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Mit Fax vom 12. Juni 2014, welches 8:29 Uhr vom Amtsgericht Dessau-Roßlau versandt wurde und 8.35 Uhr bei der Verteidigerin einging, wurde dieser die dienstliche Äußerung des abgelehnten Richters mit einer Stellungnahmefrist von 15 Minuten übersandt. Diese hat mit Fax vom 12. Juni 2014 8.55 Uhr hierzu Stellung genommen. Zu diesem Zeitpunkt war jedoch bereits der Beschluss des Amtsgerichts Dessau-Roßlau ergangen, der das Ablehnungsgesuch als unbegründet zurückwies. Dieser Beschluss wurde vom Amtsgericht Dessau-Roßlau um 8.53 Uhr per Fax versandt.

Die Stellungnahmefrist von 15 Minuten zur dienstlichen Äußerung des abgelehnten Richters war unangemessen und verletzt den Betroffenen in seinem Recht auf rechtliches Gehör. Im Gegensatz zur Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft kann der Senat — im Hinblick auf die beachtlichen Argumente die der Betroffene bereits zur Begründung seines Ablehnungsgesuches vorgebracht hatte — nicht ausschließen, dass das Ablehnungsgesuch — bei Berücksichtigung der Stellungnahme seiner Verteidigerin — Erfolg gehabt hätte. Insofern beruhen die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch sowie die spätere Entscheidung zur Verwerfung des Einspruches auf diesem Gehörsverstoß. infolge dessen war das Urteil des Amtsgerichts Dessau-Roßlau vom 12. Juni 2014 aufzuheben.

Hintergrund der Geschichte ist/war ein „Kampf“ um die Terminsverlegung. Also ist die „knappe“ Fristsetzung im Grunde eine Retourkutsche. Was das OLG vom Vorgehen des Amtsrichters hält, ergibt sich dann zudem auch noch daraus, dass, was nicht so häufig ist, „der Senat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht [hat], die Sache gemäß § 79 Abs. 3 OWiG i.V.m. § 354 Abs. 2 S. 1 StPO an ein anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen.„

Rechtliches Gehör – kein Anspruch auf die „richtige Entscheidung“/den „guten Richter“

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Was immer wieder übersehen wird: Der Angeklagte/Betroffene hat Anspruch auf rechtliches Gehör. Die Gewährung rechtlichen Gehörs bedeutet aber nicht, dass man auch einen Anspruch auf die richtige Entscheidung hat. Wird der Sachvortrag des Angeklagten/Betroffenen zur Kenntnis genommen, dann aber falsch beschieden/entschieden, kann eine Verletzung des rechtlichen Gehörs damit nicht begründet werden. Dazu dann der – schon ältere OLG Brandenburg, Beschl. v. 29.08.2012 – (2 Z) 53 Ss-OWi 334/12 (160/12), der im Rahmen eines „Verwerfungsverfahrens“ nach den §§ 73, 74 OWiG ergangen ist:

„Das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) soll u.a. sicherstellen, dass Entscheidungen frei von Verfahrensfehlern ergehen, die ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme bzw. Nichtberücksichtigung des Sachvortrags des Betroffenen haben, bietet indes keinen Schutz vor Entscheidungen, die das Vorbringen eines Betroffenen aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts unberücksichtigt lassen (vgl. BVerfG NJW 1992, 2811 [BVerfG 24.02.1992 – 2 BvR 700/91]).

So liegt der Fall hier. Das Amtsgericht hat den durch den Verteidiger in der Hauptverhandlung gestellten Antrag auf Entbindung des Betroffenen vom persönlichen Erscheinen (§ 73 Abs. 2 OWiG) in der Sache nicht beschieden, weil es die vom Verteidiger selbst ausgestellte Vollmacht im Hinblick auf das Schriftformerfordernis (§ 73 Abs. 3 OWiG) nicht als ausreichend erachtet hat. Das Tatgericht hat das für die Frage der Entbindung maßgebliche Vorbringen insoweit nicht „übergangen“, sondern aus Rechtsgründen als unerheblich gewertet. Dies kann lediglich im Falle objektiv willkürlicher Rechtsanwendung einen Verstoß gegen das verfassungsrechtlich verbürgte Recht auf Gewährung rechtlichen Gehörs darstellen (vgl. OLG Frankfurt NStZ-RR 2006, 383; BVerfG NJW 1992, 2811). Eine solche willkürliche Entscheidung liegt jedoch nicht vor. Das Amtsgericht hat zutreffend angenommen, dass für den in der Hauptverhandlung für den Betroffenen gestellten Antrag gemäß § 73 Abs. 3 OWiG eine schriftliche Vollmacht erforderlich war. Dass es die vom Verteidiger selbst – nach mündlicher Ermächtigung d“urch den Betroffenen – unterzeichnete Vollmachtsurkunde nicht hat ausreichen lassen, entspricht zwar nicht der herrschenden Meinung (BayObLG NJW 1963, 872; NStZ 2002, 277; Meyer-Goßner, StPO 55. Aufl. § 234 Rdnr. 5), ist jedoch gleichwohl vertretbar (vgl. Karlsruher Kommentar/Gmel, StPO 6. Aufl. § 234 Rdnr. 3).“

Also: Kein Anspruch auf die richtige Entscheidung bzw. auf den „guten Richter“.

Gerichtskundig? – Wenn ja, darf das nicht geheim bleiben.

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„Gerichtskundige“ Tatsachen können für den Verfahrensausgang von entscheidender Bedeutung sein. Deshalb muss der Angeklagte wissen, was das Gericht als „gerichtskundig“ behandeln will. d.h., ihm ist insoweit rechtliches Gehör zu gewähren, damit er sich darauf einstellen kann. Damit befasst sich der BGH, Beschl. v. 27.07.2012 – 1 StR 68/12.

In dem Verfahren hatte das LG den Angeklagten wegen Vergewaltigung verurteilt. Zur Frage, ob es in der potentiellen Tatnacht zum Geschlechtsverkehr gekommen war, gab es unterschiedliche Angaben des Angeklagten. Die Geschädigte Y. hatte in der Hauptverhandlung auch keine keine konkrete Erinnerung an die Tatnacht mehr. Im Verfahren wurden dann bei einer rund 23 Stunden nach der Tat durchgeführten gynäkologischen Untersuchung von Y. keine Spermatozoen festgestellt. Dies hat das Landgericht als nicht gegen die Glaubhaftigkeit ihrer Anga-ben sprechend bewertet, weil der ungeschützte Geschlechtsverkehr zum Un-tersuchungszeitpunkt bereits etwa 23 Stunden zurücklag, und diesbezüglich ausgeführt: „Wie der Kammer, die häufig mit Sexualdelikten befasst ist, be-kannt ist, können Spermatozoen innerhalb eines solchen Zeitraums bereits zer-setzt und damit nicht mehr nachweisbar sein“.

Der Angeklagte hatte geltend gemacht, das LG habe über diese Tatsache keinen Beweis erhoben, sondern sie als gerichtskundig angesehen und bei seiner Beweiswürdigung herangezogen, ohne den Angeklagten zuvor auf die in Anspruch genommenen gerichtlichen Kenntnisse hingewiesen zu haben.. Mit Erfolg. Der BGh führt dazu aus:

„Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist vor der Verwertung einer gerichtskundigen Tatsache in aller Regel ein Hinweis zu ertei-len, das Tatgericht werde sie (möglicherweise) seiner Entscheidung als offen-kundig zugrunde legen (BGH, Urteil vom 3. November 1994 – 1 StR 436/94, BGHR StPO § 261 Gerichtskundigkeit 2; ebenso Alsberg/Nüse/Meyer, Der Be-weisantrag im Strafprozeß, 5. Aufl., S. 570 f. mwN). Hierdurch soll dem Ange-klagten rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) gewährt und ihm insbesondere die Möglichkeit wirksamer Verteidigung eröffnet werden (BGH, Urteil vom 29. März 1994 – 1 StR 12/94, BGHR StPO § 261 Gerichtskundigkeit 1; s. auch BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2005 – 4 StR 198/05, BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Offenkundigkeit 3).

bb) Ein solcher Hinweis ist vorliegend nicht gegeben worden. Dies folgt allerdings nicht schon daraus, dass das Hauptverhandlungsprotokoll insoweit schweigt. Denn die Erörterung einer gerichtskundigen Tatsache gehört nicht zu den wesentlichen Förmlichkeiten, deren Beachtung das Protokoll ersichtlich machen muss (BGH, Beschluss vom 6. Februar 1990 – 2 StR 29/89, BGHSt 36, 354, 359 f.).
Der geltend gemachte Verfahrensfehler wird jedoch durch die vom Senat eingeholten dienstlichen Erklärungen bewiesen. Nach der Stellungnahme der Vorsitzenden Richterin vom 10. April 2012 „hat sich die Kammer nicht veran-lasst gesehen, noch einmal ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass die Annah-me eines stattgefundenen Geschlechtsverkehrs mit“ dem gynäkologischen „Un-tersuchungsergebnis durchaus zu vereinbaren sein kann“. In vergleichbarer Weise haben sich die beisitzenden Richterinnen in ihren Stellungnahmen vom 10. bzw. 13. April 2012 geäußert. Die staatsanwaltschaftlichen Sitzungsvertre-ter haben sich diesbezüglich nicht mehr erinnern können.