Schlagwortarchiv: Ablehnungsverfahren

Ablehnung III: Ablehnung im Strafvollzugsverfahren, oder: Anfechtung nur mit der Hauptsacheentscheidung

Kostenfreie Lizenz von I-Stock

Und dann habe ich noch den BayObLG, Beschl. v. 14.04.2026 – 203 StObWs 85/26 – zur Ablehnung im Strafvollzugsverfahren.

Die Antragstellerin verbüßt Strafhaft in der Justizvollzugsanstalt K. Mit ihrem Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 26.06.2025 wendete sie sich gegen die von der Antragsgegnerin erhaltene Haftübersicht und beantragte die gerichtliche Überprüfung der Strafzeitberechnung. n ihrer Stellungnahme vom 10.09.2025 hat die Antragsgegnerin darauf hingewiesen, dass Einwendungen gegen die Strafzeitberechnung gegenüber der Vollstreckungsbehörde zu erheben seien.

Mit Verfügung vom 12.09.2025, ausgeführt am 15.09.2025, verfügte Richterin am Landgericht A. die Zuleitung der Stellungnahme der Justizvollzugsanstalt an die Strafgefangene mit der Gelegenheit zur Stellungnahme bis 08.10.2025 und der Frage, ob der Antrag vom 26.06.2025 an die Staatsanwaltschaft weitergeleitet werden solle.

Mit Schreiben vom 18.09.2025 stellte die Antragstellerin einen Befangenheitsantrag gegenüber Richterin am Landgericht A. Aus dem Schreiben vom 15.09.2025 sei ersichtlich, dass sie ihre Amtsermittlungspflicht nicht ausüben werde. Sie habe den Antrag vom 26.06.2025 weder gelesen, noch verstanden. Nachdem die Justizvollzugsanstalt die Vollstreckungssituation als unklar einstufe, sei nicht ersichtlich, an welchem Tag die Antragstellerin entlassen werde.

Mit Beschluss vom 29.09.2025 wies die Strafvollstreckungskammer den Befangenheitsantrag als unzulässig zurück. Mit Verfügung vom 24.11.2025 erläuterte die Strafvollstreckungskammer die gemäß § 458 StPO vorgesehene Vorgehensweise zur Überprüfung einer Strafzeitberechnung und regte erneut die Weiterleitung des Antrags an die Staatsanwaltschaft Osnabrück an. Dem trat die Strafgefangene mit Schreiben vom 03.12.2025 entgegen. Sie stellte nunmehr den Verpflichtungsantrag, dass die Antragsgegnerin sie am 20.08.2027 entlassen müsse und den Feststellungsantrag, dass die Freiheitsstrafe am 20.08.2027 beendet sei. Die Strafvollstreckungskammer wies den Antrag auf gerichtliche Entscheidung mit Beschluss vom 09.12.2025, zugestellt am 16.12.2025, als unzulässig zurück, da es sich bei der Strafzeitberechnung um keine Maßnahme auf dem Gebiet des Strafvollzugs handele.

Mit ihrer sofortigen Beschwerde und ihrer Rechtsbeschwerde vom 08.01.2026 wendet sich die Strafgefangene gegen die Zurückweisung des Ablehnungsgesuches und die Entscheidung in der Sache.

Ohne Erfolg. Hier die Leitsätze zu der Entscheidung:

1. Die Zurückweisung eines Befangenheitsgesuches gegenüber einer erkennenden Richterin i.S.v. § 28 Abs. 2 S. 2 StPO kann nur zusammen mit der Hauptsacheentscheidung angefochten werden.

2. Dem Rechtsbeschwerdegericht liegt mit der Rüge nach § 338 Nr. 3 StPO i.V.m. § 120 Abs. 1 StVollzG, dass der Beschluss von einer ausgeschlossenen Richterin erlassen worden sei, der Sache nach eine Beschwerde nach § 28 Abs. 2 StPO vor, die in das Rechtsbeschwerdeverfahren verlagert ist, so dass die hier erhobene Rüge Teil der Rechtsbeschwerdeentscheidung wird.

3. Das Rechtsbeschwerdegericht überprüft die ergangene Entscheidung nicht nach revisionsrechtlichen Maßstäben, sondern entscheidet in der Sache selbst nach Beschwerdegrundsätzen gemäß § 309 Abs. 2 StPO analog. Aus § 28 Abs. 2 S. 2 StPO folgt für die Ablehnungsrüge jedoch, dass die Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs in der Form geltend zu machen ist, die für das gegen die angegriffene Hauptsacheentscheidung einzulegende Rechtsmittel gilt. Danach müssen im revisionsähnlich ausgestalteten Verfahren der Rechtsbeschwerde zur Begründung der als Verfahrensrüge zu behandelnden Beschwerde die den Mangel enthaltenden Tatsachen angegeben werden.

4. Bei der Strafzeitberechnung handelt es sich um keine Maßnahme auf dem Gebiet des Strafvollzugs i.S.v. § 109 StVollzG. Die Strafzeitberechnung ist stattdessen Aufgabe der Vollstreckungsbehörde.

Ablehnung II: Verfahren nach Ablehnungsantrag, oder: Keinen Aufschub gestattende Handlungen

Bild von Gerd Altmann auf Pixabay

Bei der zweiten Entscheidung, die ich vorstelle, handelt es sich um den OLG Saarbrücken, Beschl. v. 31.07.2026 – 1 Ws 119/26. Der betrifft u.a. das Ablehnungsverfahren. Wegen der im Beschluss auch behandelten Frage des Rechtsmittels bei „Pflichtverteidigungsfragen“ hatte ich den beschluss schon mal vorgestellt (vgl. hier: Pflichti III: Aufgabe des Pflichti und Rechtsmittel, oder: Ausländer, Rückwirkung und mehrere Verteidiger)

Jetzt geht es um folgenden Sachverhalt: Der Angeklagte ist durch Urteil des Amtsgerichts wegen Vergewaltigung verurteilt orden. Über die gegen dieses Urteil eingelegte Berufung des Angeklagten ist noch nicht entschieden.

In dem Verfahren hatte die Wahlverteidigerin Rechtsanwältin S. unter Hinweis auf die bestehenden Wahlmandate die Entpflichtung von Rechtsanwalt Sch. nach § 143a Abs. 1 StPO beantragt. Mit Schreiben vom 24.06.2026 teilte der Kammervorsitzende ihr darauf ohne nähere Begründung mit, dass eine Entpflichtung nicht beabsichtigt sei. Mit Schriftsatz vom 25.06.2026 beantragte die Wahlverteidigerin eine Entscheidung im Beschlusswege und versicherte, dass die Wahlverteidigung auch für eventuelle Fortsetzungstermine gesichert sei. Am Tag der Hauptverhandlung am 26.06.2026 lehnte sie den Kammervorsitzenden mit um 8 Uhr 44 per beA beim LG eingegangenem Schriftsatz wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Der Schriftsatz wurde dem Kammervorsitzenden vor dem Beginn der Hauptverhandlung um 9:09 Uhr nicht vorgelegt. Im Hauptverhandlungstermin wurde der Antrag auf Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung durch Beschluss abgelehnt. Ob es sich um einen Beschluss des Vorsitzenden oder einen Beschluss der Kammer handelt, ist dem Hauptverhandlungsprotokoll nicht zu entnehmen. Zur Begründung des Beschlusses wurde dargelegt, dass die Aufrechterhaltung zur Sicherung des Verfahrens notwendig sei. Der Angeklagte werde bereits durch die dritte Wahlverteidigerin verteidigt und habe inzwischen eine vierte mandatiert. Die Wechsel der Wahlverteidiger hätten bereits einmal dazu geführt, dass ein Berufungshauptverhandlungstermin habe aufgehoben werden müssen. Es bestehe daher das „nicht unbegründete Risiko“, dass bei einer Aufhebung der Pflichtverteidigung das Verfahren ausgesetzt werden müsse, falls der Angeklagte „der aktuellen Wahlverteidigerin“ das Mandat entziehe. Dass diese versichert habe, dass das Wahlmandat auch für Fortsetzungstermine gesichert sei, sei ohne Bedeutung, da die Fortführung des Wahlmandats nicht in der alleinigen Entscheidungsbefugnis der Verteidigerin liege. Hinsichtlich des Ablehnungsgesuchs ist im Protokoll vermerkt, dass der Wahlverteidigerin Rechtsanwältin S. Gelegenheit gegeben worden sei, „den Befangenheitsantrag, der dem Gericht nicht vorliegt, nunmehr zu stellen“. Nach Vorlage des Ablehnungsgesuchs und des dazugehörigen Übertragungsnachweises durch die Wahlverteidigerin wurde die Hauptverhandlung ausgesetzt. Neue Hauptverhandlungstermine wurden für den 10. und 16.11.2026 bestimmt. Über das Ablehnungsgesuch ist noch nicht entschieden.

Am 03.072026 legte die Wahlverteidigerin Rechtsanwältin S. gegen die Ablehnung des Antrags auf Entpflichtung des Pflichtverteidigers namens und in Vollmacht des Angeklagten „Beschwerde“ ein, ohne diese näher zu begründen. Dem Rechtsmittel hat der Vorsitzende der Berufungskammer mit Verfügung vom 08.07.2026 nicht abgeholfen.

Das OLG hat die sofortige Beschwerde als begründet angesehen:

„3. Die sofortige Beschwerde ist begründet und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung. Sie ist deshalb rechtsfehlerhaft, weil der Vorsitzende der Berufungskammer aufgrund des noch vor Beginn der Berufungshauptverhandlung vom 26. Juni 2026 gegen ihn gestellten Ablehnungsgesuchs zu einer Entscheidung über den Entpflichtungsantrag vom 23. Juni 2026 nicht mehr befugt war.

a) Nach § 29 Abs. 1 StPO darf ein abgelehnter Richter vor Erledigung des Ablehnungsgesuchs nur solche Handlungen vornehmen, die keinen Aufschub gestatten. Nach § 29 Abs. 2 Satz 1 StPO gestattet die Durchführung der Hauptverhandlung – auch im Fall eines vor deren Beginn gestellten Ablehnungsgesuchs (BT-Drs. 19/14747; Nicknig in: Löwe-Rosenberg, StPO, 28. Aufl., § 29 Rn. 27) – keinen Aufschub und findet bis zur Entscheidung über das Ablehnungsgesuch unter Mitwirkung des abgelehnten Richters statt. Nach § 29 Abs. 2 Satz 2 StPO dürfen Entscheidungen, die auch außerhalb der Hauptverhandlung ergehen können, jedoch nur dann unter Mitwirkung des abgelehnten Richters getroffen werden, wenn sie keinen Aufschub gestatten.

b) Die Rechtswirkungen des § 29 StPO treten bereits mit dem Eingang des Ablehnungsgesuchs bei Gericht ein. Auf die Kenntnis des abgelehnten Richters von dem Gesuch kommt es nach der ganz herrschenden und zutreffenden Ansicht (OLG Frankfurt NJW 1998, 1238; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 28. Januar 2025 – 2 ORbs 320 SsBs 725/24 –, juris, Rn. 18; Nicknig in: Löwe-Rosenberg, StPO, 28. Aufl., § 29 Rn. 5; Conen/Tsambikakis in: MüKo-StPO, 2. Aufl., § 29 Rn. 2; Heil in: KK-StPO, 9. Aufl., § 29 Rn. 1; vgl. auch Beschluss des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 12. Juni 2026 – 1 ORbs 47/26), der der Senat sich anschließt, bei einem außerhalb der Hauptverhandlung angebrachten Ablehnungsgesuch nicht an. Es entspricht allgemeinen Grundsätzen des Prozessrechts, dass es für die Rechtswirkungen eines an das Gericht gerichteten Schriftsatzes auf den Zeitpunkt von dessen Eingang bei Gericht, und nicht auf den Zeitpunkt der Vorlage bei dem zuständigen Spruchkörper ankommt (vgl. zu diesem Aspekt auch OLG Frankfurt, a.a.O.). Dem entspricht die Regelung des § 32a Abs. 5 StPO, wonach ein elektronisches Dokument eingegangen ist, sobald es auf der für den Empfang bestimmten Einrichtung des Gerichts gespeichert ist. Der Auffassung des OLG Koblenz (Beschluss vom 8. Juni 2018 – 1 OWi 6 SsBs 11/18 –, juris), wonach es grundsätzlich auf die Vorlage bei dem erkennenden Gericht ankomme und jedenfalls in Fällen eines kurzfristig vor Beginn einer Hauptverhandlung gestellten Ablehnungsgesuchs der Ablehnende das Risiko einer nicht rechtzeitigen Vorlage tragen soll, vermag der Senat daher nicht zu folgen.

c) Bei Gericht eingegangen war das Ablehnungsgesuch mit der Speicherung auf dem für den Empfang elektronischer Dokumente bestimmten Server des Landgerichts um 8:44 Uhr (§ 32a Abs. 5 StPO). Da es sich bei der Entscheidung über den Entpflichtungsantrag vom 23. Juni 2026 um eine Entscheidung handelt, die auch außerhalb der Hauptverhandlung hätte ergehen können, wäre eine Entscheidung über diesen nach § 29 Abs. 2 Satz 2 StPO nur noch zulässig gewesen, wenn sie keinen Aufschub geduldet hätte. Dies war nicht der Fall.

(1) Keinen Aufschub gestatten Handlungen, die wegen ihrer Dringlichkeit nicht anstehen können, bis ein Ersatzrichter eintritt (BGH, Urteil vom 14. Februar 2002 – 4 StR 272/01 –, juris; BGH NJW 2003, 2396) oder das Ablehnungsgesuch verworfen wird (Nicknig in: Claus/Erb/Nicknig in: Löwe-Rosenberg, StPO, 28. Aufl., § 29 Rn. 13). Der Gesetzgeber hatte hierbei das „prozessual Notwendigste“ vor Augen (BT-Drs. 8/976, S. 34; Nicknig in: Löwe-Rosenberg, a.a.O.). Bei der richterlichen Beurteilung der Unaufschiebbarkeit ist ein strenger Maßstab anzulegen (Conen/Tsambikakis in:MüKo-StPO, a.a.O. und Rn. 13). Die bloße Zweckmäßigkeit einer Handlung genügt nicht (Nicknig, in: Löwe-Rosenberg, a.a.O., Rn. 15). Zur Unaufschiebbarkeit einer Handlung führt insbesondere ein drohender Beweisverlust oder Fristablauf (Cirener in: BeckOK-StPO, 60. Ed., Stand: 01.07.2026, § 29 Rn. 5; Heil in: KK-StPO, 9. Aufl., § 29 Rn. 2). Da nach der gesetzlichen Konzeption die Durchführung der Hauptverhandlung keinen Aufschub duldet (§ 29 Abs. 2 Satz 1 StPO), sind auch solche Handlungen unaufschiebbar, die unmittelbar deren Förderung dienen (Heil in: KK-StPO, a.a.O., § 29 Rn. 6). Dies ist beispielsweise bei der Festsetzung oder inhaltlichen Gestaltung weiterer Hauptverhandlungstermine oder Ladungen oder Abladungen zu einem bereits anberaumten Termin der Fall (Heil in:KK-StPO, a.a.O., Rn. 5; Conen/Tsambikakis in: MüKo-StPO, a.a.O., Rn. 13; BR-Drs. 532/19, S. 22).

(2) Die Frage der Unaufschiebbarkeit hat das Beschwerdegericht in vollem Umfang zu überprüfen. Soweit für das Revisionsverfahren die Auffassung vertreten wird, dass dem Tatrichter bei der Beurteilung der Unaufschiebbarkeit einer Handlung ein Beurteilungsspielraum zuzubilligen sei, der nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Kontrolle darauf unterliege, ob die Entscheidung vertretbar und nicht ermessenfehlerhaft ist (Nicknig in: Löwe-Rosenberg, a.a.O., § 29 Rn. 14; Heil in: KK-StPO, 9. Aufl., § 29 Rn. 13; vgl. auch BGH NStZ 2002, 429 zu § 29 StPO a.F.), gilt dies jedenfalls für das Beschwerdeverfahren aufgrund der umfassenden Entscheidungskompetenz des Beschwerdegerichts (vgl. hierzu Matt in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 309 Rn. 7) nicht.

(3) Die Entscheidung über den Entpflichtungsantrag vom 23. Juni 2026 war nicht unaufschiebbar. Sie diente weder zur Verhinderung eines drohenden Beweismittelverlustes noch war sie aufgrund eines drohenden Fristablaufs geboten. Sie diente auch nicht der unmittelbaren Förderung der Hauptverhandlung. Aufgrund des Umstandes, dass der Wahlverteidigerin Frau R. zum Zeitpunkt der Berufungshauptverhandlung vom 26. Juni 2026 trotz eines entsprechenden Antrags noch keine Akteneinsicht gewährt war und der Vorsitzende für den Verhandlungstag aufgrund der hohen Temperaturen die geladenen Zeugen abgeladen hatte, hätte die Hauptverhandlung auch ohne das Ablehnungsgesuch nicht am selben Tag abgeschlossen werden können, sondern es hätte – nach dem Verfahrensverlauf erster Instanz naheliegend mehrerer – weiterer Hauptverhandlungstermine bedurft. Gründe, warum die Entscheidung über den Entpflichtungsantrag vom 23. Juni 2026 keinen Aufschub bis zur Entscheidung über das Ablehnungsgesuch duldete, sind daher nicht ersichtlich.

d) Der Verstoß gegen die Wartepflicht aus § 29 Abs. 2 Satz 2 StPO führt zur Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung (vgl. Nicknig in: Löwe-Rosenberg, StPO, 28. Aufl., § 29 Rn. 20) und zwingt zu deren Aufhebung. Soweit angenommen wird, dass ein Verstoß gegen die Wartepflicht des § 29 Abs. 1 StPO geheilt werde, wenn das Ablehnungsgesuch erfolglos bleibt (OLG Hamm, Beschluss vom 20. Mai 1999 – 2 Ws 158/99 –, juris; OLG München, Beschluss vom 5. März 1993 – 2 Ws 100/93 –, juris; Nicknig in: Löwe-Rosenberg, a.a.O., § 29 Rn. 20; offengelassen unter Hinweis auf BVerfG NJW 2005, 3410 (3414) von Cirener in: BeckOK-StPO, a.a.O., § 29 Rn. 6), liegt ein solcher Fall nicht vor, da über das Gesuch noch nicht entschieden ist.“

Ablehnung II: Verwerfung wegen Verschleppung, oder: „Richter in eigener Sache“?

Bild von Venita Oberholster auf Pixabay

Die zweite Entscheidung kommt mit dem BGH, Beschl. v. 16.12.2024 – 6 StR 226/24 – also auch schon älter – ebenfalls vom 6. Strafsenat des BGH. Der Angeklagte hatte einen Verstoß gegen § 338 Nr. 3 StPO geltend gemacht, weil sein Ablehnungsgesuch gegen den Vorsitzenden zu Unrecht verworfen worden sei. Damit hatte er beim BGH keinen Erfolg:

„a) Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

aa) Der Vorsitzende kündigte am 12. Hauptverhandlungstag, dem 19. Oktober 2023, an, die Beweisaufnahme schließen zu wollen. Anträge von Verteidigerseite wurden weder gestellt noch angekündigt. Die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft wies darauf hin, dass hinsichtlich des Anklagevorwurfs 4 eine Beschränkung der Strafverfolgung noch nicht beschlossen und die tateinheitliche Zuwiderhandlung gegen eine Anordnung nach dem Gewaltschutzgesetz noch nicht von der Verfolgung ausgenommen worden sei; sie regte an, insoweit nach § 154a Abs. 2 StPO zu verfahren. Der Verteidiger kündigte an, im Hinblick auf den Tatvorwurf eines Verstoßes gegen das Gewaltschutzgesetz einen Beweisantrag stellen zu wollen. Im Anschluss hieran verkündete der Vorsitzende den Beschluss, dass ein möglicher Verstoß gegen das Gewaltschutzgesetz von der Strafverfolgung ausgenommen werde. Der Angeklagte lehnte den Vorsitzenden daraufhin wegen „Verletzung des Abstimmungsverhaltens und des Kammerprivilegs“ sowie des hierdurch begründeten „Verdachts der Befangenheit“ ab und führte zur Begründung aus, der Vorsitzende habe den Beschluss über die Beschränkung der Strafverfolgung ohne Beratung verkündet und durch sein eigenmächtiges Verhalten das „Spruchprivileg der gesamten Richter nach § 76 GVG unheilbar verletzt“ sowie dem Angeklagten das rechtliche Gehör versagt.

bb) Die Strafkammer hat das Ablehnungsgesuch vom 19. Oktober 2023 unter Mitwirkung des abgelehnten Vorsitzenden am selben Tag gemäß § 26a Abs. 2 Sätze 1 und 2 StPO als unzulässig verworfen, weil die Ablehnung offensichtlich das Verfahren nur verschleppen solle ( § 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO ). Die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft habe in der Hauptverhandlung am 21. September 2023 eine entsprechende Vorgehensweise angeregt, die mit den Verfahrensbeteiligten erörtert worden sei; im Anschluss daran habe die Strafkammer die Frage der Beschränkung beraten und entschieden, einem entsprechenden Antrag der Staatsanwaltschaft folgen zu wollen. Lediglich irrtümlich sei der Vorsitzende davon ausgegangen, dass die Entscheidung der Kammer auch bereits protokolliert worden sei. Die Protokollierung sei nach dem Hinweis der Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft am 19. Oktober 2023 nachgeholt worden. Auch eine Gehörsverletzung liege nicht vor. Der Versuch, aus einer für den Angeklagten ausschließlich positiven Beschränkung der Strafverfolgung eine Befangenheit herzuleiten, sei zur Rechtfertigung des Ablehnungsgesuchs völlig ungeeignet. Aus der Gesamtschau des Gesuchs sowie des Zeitpunkts seiner Anbringung am Ende der Beweisaufnahme und zeitnah nach Ablehnung eines Aussetzungsantrags werde deutlich, dass das Ablehnungsgesuch offensichtlich ausschließlich eine Verzögerung der Hauptverhandlung bezwecke.

cc) Mit ihrer Rüge einer Verletzung des § 338 Nr. 3 StPO , Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG macht die Revision eine Verletzung des gesetzlichen Richters im Ablehnungsverfahren sowie eine rechtsfehlerhafte Behandlung des Befangenheitsgesuchs geltend und trägt im Wesentlichen vor, die Frage einer Verfahrensbeschränkung sei entgegen den Darlegungen in dem angegriffenen Beschluss zuvor nicht von den Mitgliedern der Strafkammer erörtert worden; der Vorsitzende habe diese ohne vorhergehende Beratung mit dem Spruchkörper beschlossen und sich damit „einseitige Entscheidungsmacht angemaßt“; zugleich habe er sein rechtliches Gehör verletzt.

b) Die Verfahrensrüge hat keinen Erfolg. Die unter Mitwirkung des Vorsitzenden erfolgte Verwerfung des Befangenheitsgesuchs gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO beruht nicht auf einer willkürlichen oder die Anforderungen des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkennenden Rechtsanwendung (vgl. BGH, Beschluss vom 10. August 2005 – 5 StR 180/05 , BGHSt 50, 216 ).

aa) Zwar ist die Vorschrift des § 26a StPO , die ein vereinfachtes Ablehnungsverfahren im Interesse der Verfahrensbeschleunigung vorsieht und es dem abgelehnten Richter gestattet, an der Entscheidung über ein gegen ihn gerichtetes Befangenheitsgesuch mitzuwirken, als Ausnahmevorschrift eng auszulegen und auf klare Fälle eines unzulässigen oder missbräuchlich angebrachten Ablehnungsgesuchs zu beschränken (vgl. BVerfG, NJW 2005, 3410, 3411 f.). Eine Entscheidung nach § 26a StPO kommt daher nur in Fällen einer echten Formalentscheidung oder zur Verhinderung eines Missbrauchs des Ablehnungsrechts in Betracht. In allen anderen Fällen, in denen die Entscheidung des Ablehnungsgesuchs eine Beurteilung des eigenen Verhaltens des abgelehnten Richters erfordert und er dadurch zum „Richter in eigener Sache“ würde, scheidet eine Verfahrensweise nach § 26a StPO aus (vgl. BGH, Beschluss vom 9. September 2014 – 5 StR 53/14 , NStZ 2015, 175; BVerfG, NJW 2005, 3410, 3412). Dies gilt auch für die Anwendung des § 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO (vgl. BGH, Beschlüsse vom 2. April 2008 – 5 StR 129/07 ,wistra 2008, 267; vom 10. April 2008 – 4 StR 443/07 , NStZ 2008, 523, 524; vom 2. November 2010 – 1 StR 544/09 , NStZ 2011, 294). Ein Verstoß gegen die Zuständigkeitsregelungen der §§ 26a , 27 StPO führt indes nicht stets, sondern nur dann zu einer Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG , wenn die Vorschriften willkürlich angewendet werden oder die richterliche Entscheidung die Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie verkennt (vgl. BVerfG, NJW 2005, 3410, 3411; BGH, Beschluss vom 10. August 2005 – 5 StR 180/05 , BGHSt 50, 216, 219 f. ). Dagegen liegt bei einer „nur“ schlicht fehlerhaften Anwendung der Zuständigkeitsvorschriften ein Verfassungsverstoß nicht vor (vgl. BVerfG, aaO).

bb) Gemessen hieran ist die Verwerfung des Ablehnungsgesuchs als unzulässig weder willkürlich noch lässt sie eine Verkennung von Bedeutung und Tragweite des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG erkennen. Die Strafkammer hat es gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO mit der formalen Begründung verworfen, dass die Frage einer Verfahrensbeschränkung nach § 154a Abs. 2 StPO vor der Antragstellung durch die Sitzungsvertreterin beraten und – bestätigt durch die dienstlichen Erklärungen der Berufsrichter und der Sitzungsvertreterin – an einem vorangegangenen Sitzungstag mit den Verfahrensbeteiligten erörtert worden war. Eine offensichtlich unhaltbare Auslegung und Anwendung des Verwerfungsgrunds gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO lag in alledem nicht.“

Ablehnung II: Ablehnungsgesuch des Nebenbeteiligten, oder: Zurechnung des Vertreterverschuldens

© fotomek – Fotolia.com

Und dann die zweite Entscheidung des Tages, der BGH, Beschl. vom 28.05.2025 – 5 StR 622/24 -, mit dem über eine Ablehnung der Mitglieder des erkennenden BGH-Senats durch einen Nebenbeteiligten entschieden worden ist.

Das LG hatte in seinem Urteil Anträge der Staatsanwaltschaft im selbständigen Einziehungsverfahren abgelehnt. Auf die hiergegen gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft hat der Generalbundesanwalt beantragt, Termin zur Hauptverhandlung über das Rechtsmittel zu bestimmen. Am 20.05.2025 hat der 5. Strafsenat des BGH über die Revision in öffentlicher Sitzung mündlich verhandelt. Für den auf freiem Fuß befindlichen Nebenbetroffenen hat ein Rechtsanwalt als sein Vertreter an der Revisionshauptverhandlung teilgenommen. An deren Ende hat die Senatsvorsitzende Termin zur Verkündung des Urteils für den Nachmittag des folgenden Tags bestimmt und anschließend die Sitzung geschlossen.

Am Vormittag des für die Urteilsverkündung vorgesehenen Tages hat dann der Nebenbetroffene die Mitglieder des erkennenden Senats wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Er hat dies im Kern wie folgt begründet: Vor Beginn der Revisionshauptverhandlung habe einer der beiden Referendare, die seinen Rechtsbeistand und denjenigen des Einziehungsbeteiligten begleiteten, seinem Rechtsanwalt „zugeraunt“, dass der Senat das Urteil auf die Sachrüge hin aufheben werde. Sein Rechtsbeistand habe nach dem Betreten des Sitzungssaals einen wissenschaftlichen Mitarbeiter des Senats wahrgenommen, der mit der Besuchergruppe den zur Verhandlung anstehenden Fall besprochen habe. Dieser habe dabei ausgeführt, dass eine Aufhebung des Urteils wegen Mängeln in der Beweiswürdigung in Betracht komme, und dabei ausdrücklich auf einen Gesichtspunkt hingewiesen, der weder in der Revisionsrechtfertigungsschrift der Staatsanwaltschaft noch in der Antragsschrift des GBA aufgeworfen worden sei. Mit der „Ankündigung“ durch den Mitarbeiter habe sein Rechtsbeistand vor Aufruf der Sache erfahren, dass der Senat abweichend von der im Terminsantrag des GBA geäußerten Rechtsauffassung das Urteil auf die Sachrüge hin wegen mangelnder Darstellung der Grundlagen der Beweiswürdigung aufheben würde. Hiervon habe sein Rechtsbeistand ihn – den Nebenbetroffenen – am Abend des 20.05.2025 unterrichtet. Er sei aufgrund dessen davon ausgegangen, dass der Senat bereits vor der Hauptverhandlung eine abschließende Entscheidung über das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft zu seinen Ungunsten getroffen und diese vor Aufruf der Sache über einen wissenschaftlichen Mitarbeiter einer Besuchergruppe mitgeteilt habe.

Der betreffende Mitarbeiter des Senats hat dienstlich erklärt, im Rahmen der ihm übertragenen Aufgaben am Tag der Revisionshauptverhandlung eine Besuchergruppe betreut zu haben. U.a. habe er die Besucher in die zur Verhandlung anstehende Sache eingeführt. Im Rahmen der Diskussion habe er die Argumentation aus dem Urteil und den Rechtsmittelschriften grob dargestellt. Dabei sei er kurz darauf eingegangen, dass die Staatsanwaltschaft in ihrer Revisionsbegründungsschrift neben anderen Aspekten auch die Beweiswürdigung des Tatgerichts unter Bezeichnung konkreter Umstände aus den Urteilsgründen angegriffen habe. An Beratungen des Senats in der Sache habe er nicht teilgenommen. Schon gar nicht habe er den Besuchern mitgeteilt, der Senat werde das Urteil wegen Mängeln in der Beweiswürdigung aufheben. Vielmehr habe er sie ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er lediglich als wissenschaftlicher Mitarbeiter spreche und das Ergebnis des Falles offen sei. Die Rechtsbeistände des Nebenbetroffenen und des Einziehungsbeteiligten hätten den Sitzungssaal relativ spät betreten und möglicherweise nicht die gesamte Einführung in die Sache mitbekommen.

Ausweislich der dienstlichen Erklärungen der abgelehnten Richter hat der betreffende Mitarbeiter weder an der Vorberatung der Sache zur inhaltlichen Vorbereitung der Revisionshauptverhandlung teilgenommen noch haben die erkennenden Richter ansonsten mit ihm über die Sache gesprochen. Zu dessen Ausführungen vor der Besuchergruppe haben sie mangels Kenntnis hiervon keine Erklärungen abgeben können.

Das Ablehnungsgesuch hatte beim BGH keinen Erfolg:

„1. Das Ablehnungsgesuch ist nach § 26a Abs. 1 Nr. 1 StPO bereits unzulässig (vgl. zur Befugnis zur Verwerfung als unzulässig durch das nach § 27 StPO zur Entscheidung berufene Gericht BGH, Beschluss vom 28. Mai 2020 – 1 StR 108/20, NStZ 2020, 620).

a) Nach § 25 Abs. 1 Satz 1 StPO ist in der Hauptverhandlung über die Revision die Ablehnung eines erkennenden Richters wegen Besorgnis der Befangenheit nur bis zum Beginn des Vortrags des Berichterstatters zulässig. Sofern die Umstände, auf welche die Ablehnung gestützt werden, erst später eingetreten oder dem zur Ablehnung Berechtigten erst später bekannt geworden sind (§ 25 Abs. 2 Satz 1 StPO), ist die Ablehnung unverzüglich geltend zu machen.

b) Danach hat der Nebenbetroffene mit dem am Tag nach der Revisionshauptverhandlung angebrachten Gesuch die Ablehnung verspätet und damit in unzulässiger Weise angebracht.

aa) Der Umstand, auf den er die Ablehnung gestützt hat, ist bereits vor der Hauptverhandlung und damit bis zum Beginn des Vortrags des Berichterstatters eingetreten. Denn er hat die Besorgnis der Befangenheit der abgelehnten Richter darin begründet gesehen, dass sie sich bereits vor der Hauptverhandlung auf eine (abschließende) Entscheidung festgelegt hätten.

bb) Dieser Umstand ist dem Nebenbetroffenen auch nicht erst nach Beginn des Vortrags des Berichterstatters bekanntgeworden. Zwar hat er nicht an der Revisionshauptverhandlung teilgenommen (vgl. hierzu § 438 Abs. 3 iVm § 430 Abs. 1 Satz 1 StPO) und daher das vorgebliche Offenbaren einer Vorfestlegung der abgelehnten Richter durch einen wissenschaftlichen Mitarbeiter des Senats gegenüber einer Besuchergruppe nicht selbst wahrgenommen. Er muss sich aber die Kenntnis des Rechtsanwalts zurechnen lassen, von dem er sich entsprechend § 428 Abs. 1 Satz 1 StPO (vgl. § 438 Abs. 3 StPO) vertreten lassen hat.

Nach dem in § 166 Abs. 1 BGB und § 85 Abs. 2 ZPO enthaltenen allgemeinen Rechtsgedanken muss der Betroffene sich die Kenntnis und das Verschulden seines von ihm bevollmächtigten Vertreters zurechnen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1990 – 5 StR 448/90, BGHSt 37, 264, 265 für den Nebenkläger; Beschluss vom 4. Juli 2023 – 5 StR 145/23, NJW 2023, 3304, 3305 ff. zum Wiedereinsetzungsantrag des Einziehungsbeteiligten). Nur für das Ablehnungsgesuch eines Angeklagten kommt es auf dessen Kenntnis an und nicht auf diejenige des Verteidigers (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2009 – 3 StR 367/09, NStZ 2010, 401, 402). Diese Ausnahme ist deshalb gerechtfertigt, weil der Angeklagte das zentrale Subjekt des Strafprozesses ist und er sich gegen Schuld- und Strafausspruch verteidigen muss (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Juli 2023 – 5 StR 145/23, aaO). Zu Recht hat der Generalbundesanwalt ausgeführt, dass die Stellung eines Nebenbetroffenen oder eines Einziehungsbeteiligten in Fällen der Einziehung von durch rechtswidrige Taten erlangten oder – wie hier – aus solchen herrührenden Gegenständen sich indes grundlegend von der eines Angeklagten unterscheidet. Anders als jener ist er nicht mit der Verhängung einer dem Schuldgrundsatz unterliegenden (Neben-)Strafe konfrontiert, sondern in Form der Vermögensabschöpfung mit einer Maßnahme eigener Art mit kondiktionsähnlichem Charakter; er ist daher eher mit einem Beklagten im Zivilprozess denn mit einem Angeklagten vergleichbar (vgl. zur Ablehnung im Zivilprozess BGH, Beschluss vom 15. September 2020 – VI ZB 10/20, NJW-RR 2020, 1321,1322). Es ist daher nicht gerechtfertigt, ihn in seinen prozessualen Rechten dem Angeklagten gleichzustellen. Dies hat auch im Gesetz seinen Niederschlag gefunden, etwa in § 430 Abs. 1 Satz 1 StPO, wonach grundsätzlich in seiner Abwesenheit verhandelt werden kann, und in § 431 Abs. 1 Satz 1 StPO, wonach auf die Revision eines Einziehungsbeteiligten oder eines Nebenbetroffenen der Schuldspruch nur ausnahmsweise überprüft wird (siehe § 438 Abs. 3 StPO zur entsprechenden Geltung der §§ 430, 431 StPO). Anders als einem Angeklagten wird ihm deshalb das Fristversäumnis seines Rechtsbeistandes bei einem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand zugerechnet (vgl. BGH, Beschlüsse vom 4. Juli 2023 – 5 StR 145/23, NJW 2023, 3304, 3305 ff.; vom 28. November 2024 – 1 StR 169/24). Eine Rechtfertigung, dies bei der Frage der Rechtzeitigkeit eines Ablehnungsgesuchs anders zu handhaben, ist nicht ersichtlich (vgl. insofern BGH, Urteil vom 18. Dezember 1990 – 5 StR 448/90, BGHSt 37, 264, 265 für den Nebenkläger; siehe auch Schmitt/Köhler, StPO, 68. Aufl., § 428 Rn. 1 aE; KK-StPO/Schmidt/Scheuß, 9. Aufl., § 428 Rn. 5).

Danach ist dem Nebenbetroffenen zuzurechnen, dass sein Rechtsbeistand, der von dem Geschehen, auf das der Nebenbetroffene sein Ablehnungsgesuch gestützt hat, vor Beginn der Revisionshauptverhandlung Kenntnis erlangt hatte, nicht noch vor dem Vortrag des Berichterstatters eine Unterbrechung beantragt hat, um den auf freiem Fuß befindlichen Nebenbetroffenen von dem in Rede stehenden Geschehen zu unterrichten und mit diesem zu erörtern, ob er aufgrund dessen die erkennenden Richter ablehnen wolle. Zudem hätte sein Rechtsbeistand in Wahrnehmung seiner Interessen das Ablehnungsgesuch noch in der Revisionshauptverhandlung anbringen können (vgl. BGH, Beschluss vom 8. März 1995 – 5 StR 434/94, NStZ 1995, 393).

Sollte der Nebenbetroffene – im Widerspruch zu seinen übrigen Ausführungen – die Besorgnis der Befangenheit erst auf die Hinweise der Vorsitzenden unmittelbar nach dem Vortrag des Berichterstatters gestützt haben wollen, wäre das erst am Folgetag angebrachte Ablehnungsgesuch ebenfalls verspätet, weil es nicht unverzüglich geltend gemacht worden wäre (§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO). Hinsichtlich der Zurechnung des Zögerns seines Rechtsbeistands gilt das Vorstehende entsprechend.

2. Dem Ablehnungsgesuch bliebe auch in der Sache der Erfolg versagt……“

StPO I: Das Rechtsmittel im Ablehnungsverfahren, oder: Beschwerde ist auch in der Revision Beschwerde

© Blackosaka – Fotolia.com

Und dann mal wieder ein wenig StPO.

Den Opener macht dann der BGH, Beschl. v. 08.03.2023 – 3 StR 434/22 – zum Rechtsmittel im Ablehnungsverfahren.

Das OLG Düsseldorf hat die Angeklagten wegen mitgliedschaftlicher Beteiligung an einer terroristischen Vereinigung im Ausland und teilweise weiterer Delikte verurteilt. Dagegen die Revision, die keinen Erfolg hatte:

„Der ergänzenden Erörterung bedarf lediglich die Verfahrensbeanstandung der Angeklagten K. und G., ihr Befangenheitsgesuch gegen vier Mitglieder des erkennenden Oberlandesgerichtssenats sei im Sinne des § 338 Nr. 3 StPO zu Unrecht verworfen worden. Auf eine solche Rüge kann die Revision gegen ein erstinstanzliches Urteil des Oberlandesgerichts grundsätzlich nicht gestützt werden; sie ist unzulässig. Das ergibt sich aus Folgendem:

Nach § 28 Abs. 2 Satz 1 StPO ist gegen den Beschluss, durch den die Ablehnung als unzulässig verworfen oder als unbegründet zurückgewiesen wird, die sofortige Beschwerde eröffnet. Betrifft die Entscheidung – wie hier – erkennende Richter, kann sie nach § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO nur zusammen mit dem Urteil angefochten werden, im Fall der Revision mit einer Verfahrensrüge nach § 344 Abs. 2 Satz 1 Alternative 1 StPO. Eine solche Rüge bleibt ihrer Natur nach aber eine sofortige Beschwerde gemäß § 28 Abs. 2 Satz 1 StPO. Deshalb finden die für das Beschwerdeverfahren geltenden Grundsätze und Vorschriften Anwendung (st. Rspr.; s. etwa BGH, Beschlüsse vom 5. Januar 1977 – 3 StR 433/76, BGHSt 27, 96, 98; vom 28. Juli 2015 – 1 StR 602/14, NStZ 2016, 164 Rn. 35). Die Anfechtung ist mithin auch im Rahmen einer Revision ausgeschlossen, wenn eine Beschwerde nicht statthaft wäre.

So liegt es hier. Denn nach § 304 Abs. 4 Satz 1, 2 StPO können Beschlüsse in Sachen, in denen das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug zuständig ist, nur in Ausnahmefällen angefochten werden. Keiner der dort genannten Katalogtatbestände ist hier einschlägig. Infolgedessen ist eine revisionsrechtliche Verfahrensrüge, die sich gegen eine Entscheidung richtet, durch die ein im ersten Rechtszug zuständiges Oberlandesgericht die Ablehnung eines Richters als unzulässig verworfen oder als unbegründet zurückgewiesen hat, ebenfalls unzulässig (BGH, Beschlüsse vom 5. Januar 1977 – 3 StR 433/76, BGHSt 27, 96, 98 f.; vom 16. Januar 2007 – 3 StR 251/06, BGHR StPO § 28 Rechtsmittel 2; MüKoStPO/Knauer/Kudlich, § 338 Rn. 58; LR/Siolek, StPO, 27. Aufl., § 28 Rn. 30; SK-StPO/Deiters, 5. Aufl., § 28 Rn. 11; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 65. Aufl., § 338 Rn. 26).

Verfassungsrechtlich ist der in einer solchen Konstellation fehlende Instanzenzug unbedenklich (BVerfG, Beschluss vom 21. Juni 1977 – 2 BvR 308/77, BVerfGE 45, 363, 375). Es bedarf vorliegend auch keiner Entscheidung darüber, ob mit Blick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG eine revisionsgerichtliche Nachprüfung unter dem Gesichtspunkt der Willkür in Betracht kommt (offengelassen von BGH, Beschlüsse vom 5. Januar 1977 – 3 StR 433/76, BGHSt 27, 96, 98 f.; vom 16. Januar 2007 – 3 StR 251/06, BGHR StPO § 28 Rechtsmittel 2). Denn die von den Revisionsführern angebrachten Ablehnungsgesuche wurden nicht aus willkürlichen Erwägungen zurückgewiesen. Sie stützten sich auf die Vorbefassung der erkennenden Richter mit einem einen anderen Tatbeteiligten betreffenden Strafverfahren. Eine solche Vorbefassung begründet die Besorgnis der Befangenheit im Sinne von § 24 Abs. 2 StPO regelmäßig nicht. Anderes gilt nur, wenn im Ursprungsverfahren hinsichtlich der nun angeklagten Beteiligten Feststellungen getroffen oder rechtliche Bewertungen vorgenommen wurden, die über das für den Schuld- oder Rechtsfolgenausspruch Erforderliche hinausgehen (s. im Einzelnen EGMR, Urteil vom 16. Februar 2021 – 1128/17, NJW 2021, 2947; BVerfG, Beschluss vom 27. Januar 2023 – 2 BvR 1122/22, juris Rn. 27 ff.; BGH, Beschlüsse vom 18. Mai 2022 – 3 StR 181/21, NStZ 2023, 168 Rn. 48 ff.; vom 7. Juni 2022 – 5 StR 460/21, NStZ 2023, 53, 54; OLG Oldenburg, Beschluss vom 10. Juni 2022 – 1 Ws 203/22 u.a., NJW 2022, 2631 Rn. 7 ff.). Dies ist aber vorliegend nicht der Fall. Wie der Generalbundesanwalt in seinen Antragsschriften zutreffend ausgeführt hat, finden sich im gegen den gesondert Verfolgten ergangenen Urteil keine für dessen Schuldumfang und Strafmaß nicht gebotene Feststellungen oder Würdigungen.“