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Pflichti III: Beiordnung im Maßregelvollstreckungsverfahren, oder: Dauerhafte Beiordnung?

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Author Denis Barthel

In der dritten und letzten Entscheidung des Tages, dem OLG Celle, Beschl. v. 31.07.2020 – 2 Ws 122/20 – behandelt das OLG eine Beiordnung eines Pflichtverteidigers im Vollstreckungsverfahren. Die damit zusammenhängenden Fragen habe ja auch ggf. gebührenrechtliche Auswirkungen. Darum ging es hier aber nicht.

Hier hatte der Antrag des Rechtsanwalts und seine sofortigen Beschwerde keinen Erfolg:

„2. Die sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Voraussetzungen für die Beiordnung eines Verteidigers liegen derzeit nicht vor.

a) Die Beiordnung eines Pflichtverteidigers ist auch im Vollstreckungsverfahren in ent-sprechender Anwendung des § 140 Abs. 2 StPO zulässig (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 62. Aufl., § 140 Rdnr. 33, 33 a m. w. N.), wenn die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage oder die Unfähigkeit des Verurteilten, seine Rechte sachgemäß wahrzunehmen, dies gebieten (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 27.04.1999, NStZ-RR 1999, 319) oder wenn die Entscheidung von besonders hohem Gewicht ist (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 20. September 2011 – 2 Ws 242/11 –; OLG Frankfurt, Beschluss vom 14.01.2008 – 3 Ws 26/08 -). Betrifft das Verfahren die Vollstreckung einer Maßregel der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 63 StGB), ist der untergebrachten Person, die keinen Verteidiger hat, nach § 463 Abs. 4 Satz 8 StPO für die Überprüfung der Unterbringung, bei der nach § 463 Abs. 4 Satz 2 StPO das Gutachten eines Sachverständigen eingeholt werden soll, ein Verteidiger beizuordnen.

b) Die Beiordnung eines Verteidigers im Vollstreckungsverfahren erfolgt – anders als im Erkenntnisverfahren – nicht für das gesamte Strafvollstreckungs- oder Maßregelvollstre-ckungsverfahren, sondern für jeden Verfahrensabschnitt des Vollstreckungsverfahrens geson-dert.

aa) Der Senat folgt insoweit der weit überwiegenden Auffassung in Literatur und Recht-sprechung (vgl. OLG Düsseldorf, StraFo 2011, 371; OLG Zweibrücken, NStZ 2010, 470 f.; OLG München, StraFo 2009, 527; OLG Frankfurt NStZ-RR 2003, 252 f.; KG NStZ-RR 2002, 63; Meyer-Goßner/Schmitt, § 140 Rn. 33a; Willnow in KK-StPO, 8. Aufl., § 141 Rn. 11; Trenckmann in: Kammeier/Pollähne, Maßregelvollzugsrecht, 4. Aufl. 2018, L138 Vollstre-ckungsrecht der freiheitsentziehenden Maßregeln nach § 63 und § 64 StGB). Die in der Recht-sprechung vereinzelt gebliebene Auffassung der Oberlandesgerichte Stuttgart (NJW 2000, 3367) und Naumburg (Beschluss vom 27. April 2010 – 1 Ws 144/10 –), die Bestellung „für das Vollstreckungsverfahren“ gelte bis zu dessen Ende, vermag nicht zu überzeugen. Sie wider-spricht dem – gerade beim Maßregelvollzug – oft lang andauernden und wechselhaften Ver-lauf der Vollstreckung. Insbesondere wird sie dem berechtigten Anspruch des Verurteilten auf die Auswahl des von ihm gewünschten Verteidigers nicht gerecht. Für die dauerhafte Festle-gung auf einen zunächst ausgesuchten Verteidiger bestehen angesichts der außergewöhnli-chen und oft als besonders belastend empfundenen Situation der häufig über lange Zeiträume Untergebrachten keine nachvollziehbaren Gründe (vgl. OLG Zweibrücken a.a.O.). Im Übrigen führt die umfassende Beiordnung auch zu kostenrechtlichen Schwierigkeiten und Widersprü-chen (vgl. OLG Frankfurt a.a.O.).

Eine solche „permanente“ Beiordnung ist auch nicht durch das Urteil des Europäischen Ge-richtshofes für Menschenrechte vom 12. Mai 1992 (StV 1993, 88) geboten, denn dieses Urteil besagt lediglich, dass in Verfahren, in denen es um die Fortsetzung, Aussetzung oder Beendi-gung der Unterbringung einer geisteskranken Person geht, auch ohne eigenen Antrag des Untergebrachten die Beiordnung eines Verteidigers erfolgen muss (vgl. auch KG Berlin a.a.O.).
bb) Für die Richtigkeit dieser Auffassung spricht auch die Gesetzgebungshistorie.
aaa) Der Gesetzgeber hatte durch das Gesetz zur bundesrechtlichen Umsetzung des Ab-standsgebotes im Recht der Sicherungsverwahrung (BGBl. I 2012, 2425) in § 463 StPO einen Abs. 8 angefügt, wonach im Fall der Vollstreckung der Unterbringung in der Sicherungsver-wahrung dem Untergebrachten für die gerichtlichen Entscheidungen über die Vollstreckung für die gesamte Dauer des Vollstreckungsverfahrens ein Verteidiger zu bestellen ist. Ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 17/9874, S. 26, 27) war sich der Gesetzgeber der Beiord-nungspraxis der Strafvollstreckungskammern im Maßregelvollzug bewusst und bewertete die-se als uneinheitlich und insbesondere restriktiv. Angesichts der Bedeutung und Tragweite je-der Entscheidung über die Vollstreckung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung soll-te nach dem Willen des Gesetzgebers die Bestellung eines Pflichtverteidigers auch im Voll-streckungsverfahren nunmehr künftig immer erforderlich sein, wobei aus Gründen der Verfah-rensvereinfachung nur ein einziger Bestellungsbeschluss vor der ersten gerichtlichen Ent-scheidung erforderlich sein sollte. Eine Rücknahme der Bestellung könne nach § 143 StPO entsprechend erfolgen.

Da der Gesetzgeber in Kenntnis der Beiordnungspraxis der Strafvollstreckungskammern in Unterbringungssachen durch das Gesetz zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsge-botes im Recht der Sicherungsverwahrung die die Beiordnung eines Verteidigers betreffenden Norm des § 463 Abs. 4 Satz 5 StPO in der vom 01.06.2013 bis zum 24.07.2015 geltenden Fassung unverändert gelassen hat, ist davon auszugehen, dass er die Notwendigkeit für eine dauerhafte Beiordnung für das gesamte Maßregelvollstreckungsverfahren nur im Falle der Vollstreckung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung für erforderlich erachtet hat.
bbb) Schließlich hat sich der Gesetzgeber auch im Gesetzgebungsverfahren über das Ge-setz zur Neuregelung des Rechts der gesetzlichen Verteidigung (BGBl. I 2019, 2128), mit dem – wenngleich auch in Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/1919 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 2016 – zahlreiche Regelungen zur notwendigen Verteidigung geändert worden sind, nicht gehalten gesehen, die seit dem 01.8.2016 geltende Regelung des § 463 Abs. 4 Satz 8 StPO, wonach dem nach § 63 StGB Untergebrachten für die Überprüfung der Unterbringung, bei der nach § 463 Abs. 4 Satz 2 StPO das Gutachten eines Sachverstän-digen eingeholt werden soll, einen Verteidiger zu bestellen ist, an die Regelung des § 463 Abs. 8 StPO anzugleichen.

c) Ein solcher neuer, eine Beiordnung eines Verteidigers erforderlich machender Prü-fungsabschnitt hat jedoch hier noch nicht begonnen. Der neue Prüfungsabschnitt beginnt spä-testens mit der Erforderlichkeit und der Auswahl eines externen Sachverständigen, mit der Folge, dass dem Untergebrachten ab diesem Zeitpunkt ein Verteidiger beizuordnen ist (vgl. hierzu Senat, Beschluss vom 02.03.2020 – 2 Ws 69/20 -; OLG Zweibrücken a.a.O. und Be-schlüsse vom 27.07.2006 – 1 Ws 273/06 – und vom 08.08.2006 – 1 Ws 313/06 -; Brandenbur-gisches OLG, Beschluss vom 07.06.2019 – 1 Ws 83/19 -). Die von der Verteidigung vertretene Auffassung, wonach unmittelbar nach Ende des einen Prüfungsabschnitt der nächste beginnt, würde letztlich darauf hinauslaufen, dass dem Untergebrachten für die Dauer des gesamten Maßregelvollstreckungsverfahrens – wenngleich auch in Abweichung von § 463 Abs. 8 StPO durch mehrere Beiordnungsentscheidungen – ein Verteidiger beizuordnen wäre, was jedoch, wie vorstehend dargelegt, von Rechts wegen nicht geboten ist.“

Zusammenstoß mit dem überbreiten Feldhäcksler im Begegnungsverkehr, oder: Haftungsverteilung?

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Heute dann noch voraussichtlich der letzte „Kessel Buntes“ in 2020, denn am nächsten Samstag ist 2. Weihnachtsfeiertag. Da wird es wahrscheinlich keine Entscheidungen geben.

Heute stelle ich dann zunächst noch das OLG Celle, Urt. v. 11.11.2020 – 14 U 71/20 – vor. Das OLG hatte über das Haftungsverhältnis aus erhöhter Betriebsgefahr eines landwirtschaftlichen Fahrzeugs mit Überbreite und großer Masse im Verhältnis zum Verschulden eines Pkw-Fahrers wegen Verstoßes gegen das Rechtsfahrgebot zu entscheiden. Dabei spielte die Frage eine Rolle, ob und wie eine fehlenden Ausnahmegenehmigung nach § 70 Abs. 1 StVZO im Rahmen der Haftungsabwägung zu berückscihtigen ist.

Folgenrder Kurzsachverhalt: Am Unfalltag kam es auf einer im Begegnungsverkehr zur Kollision zwischen dem VW Golf V des Klägers war, und einem vom Beklagten zu 2) geführten, bei der Beklagten zu 1) haftpflichtversicherten Feldhäcksler. Der Kläger fuhr vor der Kollision hinter einem Kleintransporter, der – wie auch weitere Fahrzeuge – das Beklagtenfahrzeug ohne Kollision passierten. Der genaue Unfallhergang ist/war zwischen den Parteien streitig.

Bei dem Feldhäcksler handelte es sich um ein landwirtschaftliches Fahrzeug mit Überbreite (3,45 m), für dessen Zulassung und Betrieb eine Ausnahmegenehmigung nach § 70 Abs. 1 StVZO erforderlich ist, die am Unfalltag nicht (mehr) vorlag.

Das LG ist von einer Haftungsquote von 60 : 40 zu Lasten des Klägers ausgegangen. Der Unfallschaden sei von dem Häcksler zu 40% und dem VW Golf des Klägers zu 60% verursacht worden. Dem Beklagten zu 2) sei ein Verstoß gegen § 3 Abs. 1 StVO vorzuwerfen, weil eine gefahrene Geschwindigkeit von 25 bis 30 km/h keine ausreichend geringe Geschwindigkeit darstelle, um andere Fahrzeuge das überbreite Fahrzeug passieren zu lassen; eine Geschwindigkeit von 10 bis 15 km/h wäre angemessen gewesen. Der Beklagte zu 2) habe damit auch gegen § 1 Abs. 2 StVO verstoßen, weil ein Sicherheitsabstand von mindestens 1 m zwischen den sich begegnenden Fahrzeugen nicht habe eingehalten werden können. Keinen Verursachungsbeitrag stelle dagegen die Tatsache dar, dass die Ausnahmegenehmigung nach § 70 Abs. 1 StVZO bereits abgelaufen war. Dem Kläger sei demgegenüber ein Verstoß gegen das Rechtsfahrgebot gemäß § 2 Abs. 2 StVO vorzuwerfen, weil er nicht äußerst weit rechts gefahren und nicht auf das Bankett ausgewichen sei; darüber hinaus stehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass der Kläger sich unmittelbar vor der Kollision mit seiner linken Fahrzeugflanke über die Fahrbahnmitte hinaus auf dem Gegenfahrstreifen befunden habe. Der Unfall sei für den Kläger auch vermeidbar gewesen, da ein Idealfahrer hinter dem Kleintransporter ebenfalls nach rechts ausgewichen wäre und sein Fahrzeug zunächst zum Stehen gebracht hätte, bis die Ursache für das Fahrmanöver des Kleintransporters erkennbar wäre.

Die Berufung hatte keinen Erfolg. Das OLG sagt: Keine günstigere Quote als 60 : 40. Hier die Leitsätze: 

  1. Kann ein Fahrzeug mit Überbreite, das bereits den Grünstreifen neben der Fahrbahn mitbenutzt, wegen Alleebäumen nicht noch weiter rechts fahren, ist ein der Überbreite geschuldetes gleichzeitiges Überfahren der (gedachten) Mittellinie der Fahrbahn nicht vorwerfbar.
  2. Eine fehlende Ausnahmegenehmigung nach § 70 Abs. 1 StVZO ist im Rahmen der Haftungsabwägung nach §§ 17 Abs. 1, Abs. 2, 18 Abs. 3 StVG nicht zu berück-sichtigen, weil die Norm nicht dem Individualrechtsschutz anderer Verkehrsteilnehmer dient und deshalb ein Unfall bzw. der Unfallschaden außerhalb des Schutz-zwecks der Norm liegt.
  3. Kommt es im Begegnungsverkehr auf einer gerade verlaufenden Straße ohne Fahrbahnmarkierungen bei Tageslicht zu einer Kollision zwischen einem landwirt-schaftlichen Fahrzeug mit Überbreite, das so weit nach rechts gesteuert wird, wie es tatsächlich möglich ist, mit einem Pkw, der die Fahrbahnmitte grundlos leicht überschreitet, so tritt die Haftung aus Betriebsgefahr für das landwirtschaftliche Fahrzeug nicht zurück, sondern fließt mit 30 % in die Haftungsquote ein.

Unfallschadenregulierung II: Mietwagenkosten beim „Luxusauto“, oder: Wenn man einen Ferrari fährt

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By Axion23 – LaFerrari in Beverly Hills, CC BY 2.0,

In der zweiten Entscheidung des Tages, dem OLG Celle, Urt. v. 25.11.2020 – 14 U 93/20, geht es auch noch einmal um Unfallschadenregulierung und auch wieder um Mietwagenkosten. Geltend gemacht hatte der Kläger 5.644, 17 EUR, gezahlt worden waren 122,53 EUR. Den Rest hatte der Kläger geltend gemacht. Das OLG hat die aber nicht zugesprochen. Das Besondere an dem Fall: Bei dem beschädigten Pkw handelte es sich um einen Ferrari:

Restliche Mietwagenkosten in Höhe von 5.521,64 EUR (5.644,17 EUR abzüglich der ausgeurteilten 122,53 EUR) stehen dem Kläger nicht zu. Für die Auffassung des Klägers, die von der Einzelrichterin gewählte Schätzungsmethode gemäß § 287 ZPO sei vorliegend ungeeignet, seinen erstattungsfähigen Schaden zu ermitteln, spricht zwar die Entscheidung des KG Berlin [Urteil vom 11. Juli 2019 – 22 U 160/17 –, Ziffer 2e), VersR 2020, 46 (47)], das moniert, dass die Fraunhofer- und Schwacke-Listen Fahrzeuge aus dem gehobenen Luxuswagenbereich nicht enthalten. Sie sind auf dem Fahrzeugmarkt nicht in einem Umfang verfügbar, der es erlaubt, Mietpreise zu erheben und zu vergleichen. Gegen eine Erstattung der (noch) geltend gemachten 5.521,64 EUR sprechen aber jedenfalls die folgenden Gesichtspunkte:

Gemäß § 249 Abs. 2 BGB sind im Rahmen einer Schadensregulierung diejenigen Kosten vom Schädiger zu ersetzen, die ein verständiger, wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage des Geschädigten zum Ausgleich seines Fahrzeugs für erforderlich halten durfte [BGHZ 63, 182 (188); BGH, Urteil vom 12. April 2011 – VI ZR 300/09 –, Rn. 10, zitiert nach juris]. Der Halter eines Pkw ist im Schadensfall grundsätzlich berechtigt, sich ersatzweise denselben oder einen vergleichbaren Wagentyp zu beschaffen [BGH, NJW 1970, 1120; KG Berlin, VersR 2020, 46, 47]. Wer einen Sportwagen fährt, darf also im Haftpflichtschadenfall grundsätzlich einen typengleichen Sportwagen als Mietfahrzeug wählen [OLG Düsseldorf, NJW-RR 1999, 907]. Dies gilt allerdings nicht völlig schrankenlos:

Der Geschädigte hat sich auf den Ausgleich der Nachteile zu beschränken, die nach der Verkehrsauffassung Vermögenswert besitzen, wozu auch gute Fahreigenschaften, normaler Komfort, bequemer Sitz, Klimaanlage und eine dem Gebrauchszweck dienende besondere Einrichtung gehören [BGH, Urteil vom 2. März 1982 – VI ZR 35/80 –, Rn. 10, zitiert nach juris]. Dagegen wird ein Verzicht auf den Ausgleich derjenigen Nachteile befürwortet, die lediglich zweckfrei die Freude am Fahren und das äußere Erscheinungsbild betreffen bzw. die durch eine ausgesprochene Luxusausstattung bedingt sind [ders., a. a. O.; BGH, VersR 1970, 547 (548)]. Deshalb kann ein Geschädigter gehalten sein, sich für eine kurze Zeit mit einem weniger komfortablen Wagentyp zu begnügen, wenn ein typengleiches Fahrzeug nur für eine besonders hohe Miete zu haben ist [BGH, Urteil vom 2. März 1982 – VI ZR 35/80 –, Rn. 11 m. w. N.; LG München II, Urteil vom 8. Mai 2012 – 2 S 4044/11 –, Rn. 14; beide zitiert nach juris]. Das war hier der Fall:

Der Kläger trägt selbst vor, dass ein seinem Ferrari vergleichbarer Mietwagen auf dem regionalen Markt nur zu einem Tagessatz von 600,- bis 700,- EUR anmietbar gewesen sei. Dagegen hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, ein Porsche Carrera oder ein 8-er BMW hätten für ca. 90,- EUR bis 230,- EUR pro Tag angemietet werden können. Mit den gezahlten und ausgeurteilten 1.618,36 EUR ist dem Kläger durch die Beklagte und die Einzelrichterin ein Tagessatz von 147,- EUR zur Verfügung gestellt worden. Hierfür hätte unstreitig ein Fahrzeug der höchsten Gruppen 10 und 11 nach den Fraunhofer- bzw. Schwacke-Listen angemietet werden können, folglich ein Pkw, der hohen Fahrkomfort, eine gehobene Bequemlichkeit und eine erheblich überdurchschnittliche Fahrzeugausstattung geboten hätte (z. B. ein hochklassiger Audi oder BMW). Selbstverständlich sind solche Fahrzeuge mit einem Ferrari oder einem Lamborghini nicht unmittelbar vergleichbar. Aber der Beklagten ist darin zuzustimmen, dass es der Kläger versäumt hat, darzulegen, wozu er während der relativ kurzen Mietdauer von elf Tagen und einer Laufleistung von insgesamt 658 km unbedingt einen Sportwagen der Spitzenklasse benötigte. Auch mit einem sportiven BMW, Audi, Mercedes, Porsche oder einer anderen Marke hätte er technisch auf hohem Niveau und beträchtlicher Reputation unterwegs sein können. Die besonderen Fahreigenschaften eines Ferrari und dessen Ansehen stellen keine Werte dar, auf die der Kläger nicht für wenige Tage hätte verzichten können. Angesichts des Umstandes, dass der Tagesmietpreis für ein solches Fahrzeug deutlich – mehr als das Vierfache – über demjenigen für ein Fahrzeug aus der höchsten Fahrklasse der Fraunhofer- oder Schwackelisten gelegen hat, erscheint es dem Senat aus der Sicht eines wirtschaftlich und vernünftig denkenden Geschädigten nicht mehr angemessen, lediglich aus Gründen der Fahrfreude und des allgemeinen Prestiges auf Kosten des Schädigers einen exorbitant teuren Lamborghini anzumieten. Diese Gesichtspunkte begründen keinen ersatzfähigen materiellen Schaden, sondern stellen ideelle Werte dar, die keine Vermögenseinbuße begründen.

Somit erfolgte die überwiegende Klagabweisung zu den vom Kläger geltend gemachten Mietwagenkosten ebenfalls zu Recht.

Verkehrsrecht II: Fahren ohne Fahrerlaubnis, oder: Die Grundsätze zur Anklage bei Serientaten gelten nicht

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Urheber Bundesrepublik Deutschland, Bundesministerium des Innern

In der zweiten Entscheidung geht es auch um Fahren ohne Fahrerlaubnis und erneut in Zusammenhang mit der Anklage.

Das AG hat den Angeklagten u.a. wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in acht Fällen verurteilt. Auf die Berufung des Angeklagten hat das LG diese Verurteilung „gehalten“. Dagegen die Revision des Angeklagten. Das OLG Celle geht im OLG Celle, Beschl. v. 05.10.2020 – 3 Ss 42/20 – von folgenden Feststellungen aus:

„Nach den Feststellungen fuhr der Angeklagte, ohne im Besitz einer Fahrerlaubnis zu sein, am 16. und 19. Oktober 2017 jeweils mit dem Pkw … seiner Lebensgefährtin von seinem Wohnort E.. nach B. M., um dort auf dem Grundstück des Zeugen B. Arbeiten im Garten durchzuführen (Fälle III. 1 und 2). Weiterhin fuhr der Angeklagte mit dem besagten Pkw in dem Zeitraum von Februar bis Mitte April 2018 an mindestens drei Tagen von seinem Haus in E. zu dem Bauernhof der Eheleute H. und T. in D., um dort zu arbeiten, und anschließend wieder zurück (Fälle III. 3 bis 5). Am 15., 16. und 18. Mai 2018 lieh sich der Angeklagte jeweils den Pkw … der Eheleute aus, steuerte diesen vom Hof und brachte ihn an den genannten Tagen später wieder zurück, wobei er auch bei den Rückfahrten am Steuer des Fahrzeugs saß (Fälle III. 6 bis 8). Schließlich hat das Landgericht festgestellt, dass der Angeklagte im März 2018 von der Zeugin H. 250 € in bar erhielt, um an einem Pferdeanhänger anstehende Reparaturen und anschließend die fällige TÜV-Abnahme durchführen zu lassen. Nachdem der Angeklagte am 14. März 2018 den Pferdeanhänger ohne vorherige Reparatur zur TÜV-Abnahme vorgestellt hatte und die Plakette nicht erteilt worden war, entschloss er sich, den nach Begleichung der Gebühr verbleibenden Betrag von 176,88 € für sich zu behalten und den Eheleuten H. eine Reparatur und erfolgreiche TÜV-Abnahme vorzuspiegeln. Zu diesem Zweck brachte er eine von einem anderen Fahrzeug abgelöste TÜV-Plakette mit einer Laufzeit bis Dezember 2018 an dem Pferdeanhänger an (Fall III. 9).“

Die  Revision des Angeklagten hat zum Teil Erfolg. Das OLG hat, soweit der Angeklagte in den Fällen III. 3 bis 5 der Urteilsgründe wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis verurteilt worden ist, das Urteil aufgehoben und das Verfahren gemäß § 354 Abs. 1 StPO eingestellt. Grund: Nicht behebbares Verfahrenshindernis der Unwirksamkeit von Anklage und Eröffnungsbeschluss:

„Die Generalstaatsanwaltschaft hat ihren entsprechenden Antrag wie folgt begründet:

„Es fehlt an der Prozessvoraussetzung einer wirksamen Anklage, soweit es die in der Anklageschrift unter Ziffer 4. – 7. aufgeführten Taten des Fahrens ohne Fahrerlaubnis, wobei das Verfahren in der Hauptverhandlung in Bezug auf eine von Ihnen gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt wurde (Bl. 102 Bd. I d.A.), und die diesen entsprechenden Taten 3. – 5. des Urteils betrifft. Hier war lediglich ein Zeitraum von Februar 2018 bis 12.05.2018 angegeben, in dem der Angeklagte die Fahrten „mindestens einmal monatlich“ unternommen haben soll. Die Anklageschrift hat die zur Last gelegte Tat sowie Ort und Zeit ihrer Begehung aber so genau zu bezeichnen, dass die Identität des geschichtlichen Vorgangs klargestellt und erkennbar wird, welche bestimmte Tat gemeint ist. Die Tat muss sich von anderen gleichartigen strafbaren Handlungen, die derselbe Täter möglicherweise auch begangen hat, unterscheiden lassen. Es darf nach der Anklageschrift nicht unklar bleiben, über welchen Sachverhalt das Gericht nach dem Willen der Staatsanwaltschaft urteilen soll. Fehlt es hieran, ist die Anklage unwirksam (BGH, Beschl. v. 15.12.1995 – 2 StR 501/95; zit. nach beck-online; Schmitt in Meier-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl., 2020, § 200 Rn. 7). Diesen Anforderungen an die Konkretisierung der Taten wird die vorliegende Anklageschrift für die dort unter Ziffer 4. – 7.genannten Taten des Fahrens ohne Fahrerlaubnis im Hinblick auf den angegebenen weiten Tatzeitraum von mehr als drei Monaten und den unbestimmten Tattag nicht gerecht; sie ist insoweit unwirksam. Die Taten lassen sich gerade nicht hinreichend von anderen des Fahrens ohne Fahrerlaubnis, die der Angeklagte möglicherweise ebenfalls in dem angegebenen Tatzeitraum mit dem genannten Fahrzeug zwischen den angegebenen Orten begangen hat, was bereits durch das „mindestens einmal monatlich“ nahegelegt wird, unterscheiden.

Da die insoweit unwirksame Anklage unverändert zur Hauptverhandlung zugelassen wurde (Bl. 59 Bd. I d.A.), hat dies auch die Unwirksamkeit des Eröffnungsbeschlusses für die unter Ziffer 4. – 7. der Anklage genannten Taten zur Folge (Schmitt in Meier-Goßner/Schmitt, § 200 Rn 26).

Wegen des bestehenden Verfahrenshindernisses ist das angefochtene Urteil, soweit es die Taten zu 3. – 5. betrifft, aufzuheben und das Verfahren gemäß § 354
Abs. 1 StPO einzustellen. Weil das Verfahrenshindernis bereits bei Entscheidung des Tatgerichts vorlag, kommt eine Einstellung nach § 206a StPO nicht in Betracht (OLG Celle, Beschluss vom 22.07.2007 – 32 Ss 20/07 –; zit. nach beck-online).“

Dem tritt der Senat bei.

Die Tatbeschreibung in der Anklage muss umso konkreter sein, je größer die allgemeine Möglichkeit ist, dass der Angeklagte verwechselbare weitere Straftaten gleicher Art verübt hat (BGH, Urteil vom 28. April 2006 – 2 StR 174/05, NStZ 2006, 649 mwN).

Zwar erfüllt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Anklageschrift in bestimmten Fällen von Serienstraftaten bereits dann ihre Umgrenzungsfunktion, wenn sie den Verfahrensgegenstand durch den zeitlichen Rahmen der Tatserie, die Nennung der Höchstzahl der nach dem Anklagevorwurf innerhalb dieses Rahmens begangenen Taten, das Tatopfer und die wesentlichen Grundzüge des Tatgeschehens bezeichnet (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2013 – 5 StR 297/13, NStZ 2014, 49 m. Anm. Ferber; vom 11. Januar 1994 – 5 StR 682/93, BGHSt 40, 44; vom 29. Juli 1998 – 1 StR 94/98, BGHSt 44, 153). Diese Rechtsprechung ist indes für Fälle einer Vielzahl sexueller Übergriffe gegenüber Kindern entwickelt worden, die häufig erst nach längerer Zeit angezeigt werden und deshalb oftmals aufgrund von Erinnerungsproblemen eine Individualisierung nach Tatzeit und exaktem Geschehensablauf nicht ermöglichen. Sie hat Ausnahmecharakter und ist auf Fälle beschränkt, in denen „typischerweise“ bei einer Serie gleichartiger Handlungen einzelne Taten etwa wegen Zeitablaufs oder wegen Besonderheiten in der Beweislage nicht mehr genau voneinander unterschieden werden können und es anderenfalls zu „gewichtigen“ oder „erheblichen Lücken in der Strafverfolgung“ kommen würde (so BGH, Beschluss vom 12. Januar 2011 – GSSt 1/10, BGHSt 56, 109; Urteil vom 28. April 2006 – 2 StR 174/05, NStZ 2006, 649; Beschluss vom 29. Juli 1998 – 1 StR 94/98, BGHSt 44, 153; gegen Ausnahmecharakter: Becker in Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl., § 243 Rn. 43). Diese Rechtsprechung kommt auch bei Betäubungsmitteldelikten zur Anwendung (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 1995 – 3 StR 48/95, BGHR StPO § 200 Abs. 1 Satz 1 Tat 15; OLG Hamm, Urteil vom 22. November 2000 – 2 Ss 908/00, StraFo 2001, 92).

Auf Fälle des Fahrens ohne Fahrerlaubnis ist sie indes nicht zu übertragen (vgl. OLG Zweibrücken, Beschluss vom 25. Juni 1996 – 1 Ss 131/96, OLGSt StPO § 200 Nr. 5). Der Straftatbestand des § 21 StVG setzt eine Handlung im öffentlichen Verkehrsraum voraus (vgl. § 2 Abs. 1 StVG) und bringt daher schon aufgrund der äußeren Wahrnehmbarkeit nicht „typischerweise“ Besonderheiten in der Beweislage mit sich, wie sie häufig in Fällen des sexuellen Missbrauchs von Kindern oder des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln anzutreffen sind. Die Geltung des regulären Konkretisierungsmaßstabs für Straftaten nach § 21 StVG lässt auch nicht befürchten, dass dadurch gewichtige oder erhebliche Lücken in der Strafverfolgung entstehen. Hinzu kommt, dass bei Ausdehnung der Rechtsprechung zu Serienstraftaten auf Delikte am unteren Rande der Strafbarkeit der nach der Entscheidung des Großen Senats zu beachtende Ausnahmecharakter in ein Regelverhältnis umgekehrt werden würde, was nach der Entscheidung des Großen Senats ersichtlich nicht gewollt ist.“

Strafzumessung II: Bemessung der Tagessatzhöhe, oder: Gewinne in Kryptowährung

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Die zweite Entscheidung des Tages, der OLG Celle, Beschl. v. 05.06.2020 – 3 Ss 16/20 – „schlummert“ schon etwas länger in meinem Blogordner. Heute stelle ich ihn dann aber endlich vor.

Er behandelt die Bemessung der Tagessatzhöhe. Das LG hat den Angeklagten wegen eines Verstoßes gegen das BtMG zu einer Gesamtgeldstrafe von 100 Tagessätzen zu je 300 EUR verurteilt. Dagegen hat sich der Angeklagte mit seiner auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten und die Sachrüge gestützten Revision gewandt. Und die hatte Erfolg:.

„Die zulässig erhobene und wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision hat zum Teil Erfolg.

1. Die revisionsrechtliche Überprüfung auf die Sachrüge führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils im Ausspruch über die Höhe der Tagessätze mit den zugehörigen Feststellungen. Im Übrigen ist die Revision unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO, da die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung einen (weitergehenden) Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht ergeben hat.

Die Festsetzung der Höhe der Tagessätze auf 300 EUR hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Gemäß § 40 Abs. 2 StGB bestimmt das Gericht die Höhe eines Tagessatzes unter Berücksichtigung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters, wobei in der Regel von dem Nettoeinkommen auszugehen ist, das der Täter durchschnittlich an einem Tag hat oder haben könnte. Zwar hat das Tatgericht bei der Bemessung der Tagessatzhöhe einen weiten Beurteilungsspielraum (vgl. BGH NStZ 1993, 34). Weil es nicht möglich ist, in allen Fällen sämtliche Umstände, die für die Festsetzung des Nettoeinkommens von Bedeutung sein können, abschließend aufzuklären und ins Einzelne gehende Ermittlungen regelmäßig unverhältnismäßig wären, kommt der in § 40 Abs. 3 StGB geregelten Schätzung der Bemessungsgrundlagen besondere Bedeutung zu. Jedoch müssen die Grundlagen der Schätzung festgestellt und erwiesen sein sowie im Urteil überprüfbar mitgeteilt werden (BVerfG, Beschluss vom 1. Juni 2015 – 2 BvR 67/15, wistra 2015, 388). Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht in jeder Hinsicht gerecht.

b) Das Landgericht hat ausgeführt, dass es der Ermittlung des durchschnittlichen Nettoeinkommens des Angeklagten die gesamten Einkünfte zugrunde gelegt hat, die dieser aus dem Handel mit Kryptowährungen bis einschließlich November 2019 erwirtschaftet hat. Gestützt auf die für glaubhaft erachtete Einlassung des Angeklagten hat das Landgericht festgestellt, dass der Angeklagte seinen Lebensunterhalt durch Investitionen in Kryptowährungen bestritt und dadurch von Mai bis einschließlich November 2019 „einen durchschnittlichen Gewinn von 25.000 Euro“ erzielte, während er zuvor von Januar bis einschließlich April 2019 keine Einkünfte erwirtschaftete. Diese im Jahre 2019 erzielten Gewinne waren „nach wie vor vorhanden und für den Angeklagten realisierbar“ (S. 4 UA). Er verwaltete sie „mittels eines sogenannten Wallets, einer elektronischen Geldbörse“. Aus den hiernach in elf Monaten insgesamt erwirtschafteten 175.000 Euro hat das Landgericht einen durchschnittlichen Gewinn von 15.900 Euro brutto pro Monat errechnet. Den monatlichen Nettogewinn hat es auf 9000 Euro geschätzt und auf dieser Grundlage eine Tagessatzhöhe von 300 Euro festgesetzt.

c) Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die getroffenen Feststellungen zu den Aktivitäten des Angeklagten im Handel mit Kryptowährungen tragen nicht die Schlussfolgerung, dass der Angeklagte in dem relevanten Betrachtungszeitraum ein monatliches Nettoeinkommen von 9000 Euro erzielt hat. Davon wäre erst dann auszugehen, wenn der Angeklagte den Bestand an Kryptowährungen in staatliche Währung umgewandelt und etwa als Gutschrift auf ein Bankkonto übertragen hätte. Dem steht jedoch die Feststellung entgegen, dass die Gewinne „für den Angeklagten realisierbar“ waren und nach wie vor mittels seines Wallets verwaltet wurden. Das bedeutet, dass es sich nach wie vor um Kryptowährung handelte. Der auf einem Wallet verwaltete Bestand an Kryptowährung stellt indes kein Einkommen, sondern einen „realisierbaren Vermögenswert“ dar (BGH, Beschluss vom 27. Juli 2017 – 1 StR 412/16, NStZ 2018, 401). Als solcher kann er zwar auch bei der Festsetzung der Höhe der Tagessätze Berücksichtigung finden. Dabei müssen jedoch die Grundsätze zur Anwendung kommen, die für die Berücksichtigung von Vermögen bei der Ermittlung des Einkommens aufgestellt worden sind (vgl. dazu Fischer StGB 67. Aufl. § 40 Rn. 12). Da die Umwandlungskurse von Kryptowährungen in Geld bekanntermaßen starken Schwankungen unterliegen, kann der Wert dieses Vermögensvorteils ohne nähere Feststellungen zur Art der Kryptonwährung und den Kursen im Betrachtungszeitraum nicht beurteilt werden.

Da die Festsetzung der Tagessatzhöhe in aller Regel losgelöst vom übrigen Urteilsinhalt selbständig überprüft werden kann (vgl. BGHSt 27, 70, 72; 34, 90, 92) und hier keine Anhaltspunkte für eine andere Beurteilung bestehen, führt der festgestellte Mangel lediglich zu einer Aufhebung des angefochtenen Urteils in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang und zu einer entsprechenden Zurückverweisung an das Berufungsgericht zur erneuten Festsetzung der Tagessatzhöhe. „