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OWi II: „Ich war nicht der Fahrer“, oder: Das anthropologische Identitätsgutachten im Urteil

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Auch schon etwas älter ist der KG, Beschl. v. 26.01.2018 – 3 Ws (B) 11/18, der noch einmal zu den Anforderungen an die Darstellung eines anthropologischen Vergleichsgutachtens im Urteil Stellung nimmt. Es geht um ein Verfahren wegen eines Verstoßes gegen § 23 Abs. 1a StVO – Mobiltelefon im Straßenverkehr. Der Betroffene hatte bestritten, Fahrer gewesen zu sein. Das AG ist aufgrund eines anthropolgischen Gutachtens von der Fahrereigenschaft des Betroffenen ausgegangen. Dem AKG reichen die Urteilsgründe des AG:

„dd) Misst das Tatgericht – wie vorliegend – einem Sachverständigengutachten Beweisbedeutsamkeit bei, so muss es die Ausführungen des Sachverständigen in einer (wenn auch gerade in Bußgeldsachen nur gedrängt) zusammenfassenden Darstellung unter Mitteilung der zugrunde liegenden Anknüpfungstatsachen und der daraus gezogenen Schlussfolgerungen wenigstens insoweit wiedergeben, als dies zum Verständnis des Gutachtens und zur Beurteilung seiner gedanklichen Schlüssigkeit erforderlich ist (vgl. Beschlüsse des Senats vom 13. Februar 2017 a.a.O.; 20. September 2016 a.a.O.; 30. Juli 2015 – 3 Ws (B) 368/15 -; 20. Mai 2014 – 3 Ws (B) 271/14 – = VRS 111, 449, juris m.w.N.; 13 September 2012 – 3 Ws (B) 512/12 – und 11. Januar 2010 – 3 Ws (B) 730/09 -). Der Umfang der Darlegungspflicht hängt dabei von der Beweislage und der Bedeutung der Beweisfrage, die dieser für die Entscheidung zukommt, ab (vgl. BGH NStZ 2000, 106, juris Rn. 2). Eine im Wesentlichen auf die Mitteilung des Ergebnisses des Gutachtens beschränkte Darstellung kann nur in Ausnahmefällen ausreichen, wenn sich das Gutachten auf eine allgemein anerkannte und standardisierte Untersuchungsmethode gründet und von keiner Seite Einwände gegen die Zuverlässigkeit der Begutachtung erhoben werden. In anderen Fällen sind neben den wesentlichen tatsächlichen Grundlagen und den daraus vom Sachverständigen gezogenen Schlussfolgerungen (Befundtatsachen) vor allem auch die das Gutachten tragenden fachlichen Begründungen auszuführen (vgl. BGHSt 39, 291, juris Rn. 19 ff.).

ee) Bei einem – wie hier – anthropologischen Identitätsgutachten handelt es sich nicht um eine standardisierte Untersuchungsmethode, bei der sich die Darstellung im Wesentlichen auf die Mitteilung des Ergebnisses des Gutachtens beschränken kann, denn von einem gesicherten Stand der Wissenschaft in diesem Bereich kann nicht die Rede sein (vgl. BGH NStZ 2005, 458, juris Rn. 16; Senat, Beschlüsse vom 13. September 2012, 20. September 2016 und 13. Februar 2017 jeweils a.a.O.). Erforderlich ist daher in den Urteilsgründen eine verständliche und in sich geschlossene Darstellung der dem Gutachten zugrunde liegenden Anknüpfungs-tatsachen, der wesentlichen Befundtatsachen und der das Gutachten tragenden fachlichen Begründung, so dass die bloße Aufzählung der mit einem Foto übereinstimmenden morphologischen Merkmalsprägungen eines Betroffenen nicht ausreicht (vgl. OLG Bamberg NZV 2008, 211, juris Rn. 10; OLG Celle NZV 2002, 472, juris Rn. 6 ff.). Enthält das anthropologische Sachverständigengutachten – wie im vorliegenden Fall – keine Wahrscheinlichkeitsberechnung, so muss das Urteil, da den einzelnen morphologischen Merkmalen jeweils eine unterschiedliche Beweisbedeutung zukommt, Ausführungen dazu enthalten, welchen der festgestellten Übereinstimmungen – gegebenenfalls in Kombination mit anderen festgestellten Merkmalen – eine besondere Beweisbedeutung zukommt, das heißt, welche Aussagekraft der Sachverständige den Übereinstimmungen zumisst und wie er die jeweilige Übereinstimmung bei der Beurteilung der Identität gewichtet hat (vgl. Thüringer OLG VRS 122, 143, juris Rn. 17).

ff) Den vorgenannten Anforderungen werden die eingehenden Ausführungen im angefochtenen Urteil zur Beweiswürdigung, soweit sie sich auf die Fahrereigenschaft des Betroffenen beziehen, in ihrer Gesamtheit gerecht. Lückenlos und nachvollziehbar teilt das Tatgericht seine Überzeugungsbildung zur Fahrereigenschaft des Betroffenen in den Urteilsgründen mit. Insbesondere hat es die einzelnen, von der Sachverständigen im Messfoto festgestellten morphologischen Merkmalsprägungen im Detail beschrieben, sich sodann jeweils zu deren Abgleich mit dem in der Hauptverhandlung durch die Sachverständige gefertigten Vergleichsfoto vom Betroffenen Bl. 149 d.A. (oben rechts), auf das das Amtsgericht ebenfalls nach § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO i.V.m. § 71 Abs. 1 OWiG Bezug genommen hat, bzw. mit dem Erscheinungsbild des Betroffenen verhalten und schließlich Ausführungen zur Gewichtung der einzelnen Merkmale, bezüglich derer es in allen 37 Prägungen ausnahmslos Übereinstimmungen feststellte, gemacht.“

Vergütungsvereinbarung zu hoch, oder: Sittenwidrig?

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Die zweite gebührenrechtliche Entscheidung, die ich heute vorstelle, ist das KG, Urt. v. 08.06.2018 – 9 U 41/16. Es behandelt zunächst/vornehmlich die Frage nach dem Entfallen des anwaltlichen Vergütungsanspruchs nach Mandatskündigung auch bei erst nachträglich entdecktem Kündigungsgrund. Dazu sagt das KG:

„Auch ein nachgeschobener Kündigungsgrund, der im Zeitpunkt der Kündigung schon bestand, dem kündigenden Dienstberechtigten aber seinerzeit noch nicht bekannt war, kann eine Kündigung im Sinne der Vorschrift des § 628 Abs. 1 S. 2 BGB veranlasst haben.“

Jetzt lassen wir mal dahin gestellt, ob das so richtig ist. Mir geht es hier heute um den Teil der Entscheidung, der sich mit der Sittenwidrigkeit der vereinbarten Vergütung befasst.

„Die dieser Rechnung zugrundeliegende Honorarvereinbarung ist nicht gemäß § 138 Abs. 1 oder 2 BGB unwirksam. Eine Sittenwidrigkeit im Sinne dieser Vorschrift ist weder konkret vorgetragen noch sonst ersichtlich.

a) Unabhängig davon, dass die Beklagte verkennt, dass der Kläger seine außergerichtliche Tätigkeit vergütet haben will, er mithin ohne Honorarvereinbarung eine Geschäftsgebühr nach RVG VV 2300 verlangen kann (insgesamt 1,3 x 354,00 Euro zzgl. Postpauschale zzgl. MWSt. = 571,44 Euro) und die von ihm geltend gemachte Vergütung danach lediglich knapp dreimal so hoch ist, kann die Sittenwidrigkeit einer Honorarvereinbarung nicht allein aus einem Vergleich mit den gesetzlichen Gebühren hergeleitet werden.

Eine Vergütungsabrede ist nach ständiger Rechtsprechung gemäß § 138 Abs. 1 BGB nur dann sittenwidrig, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung ein auffälliges Missverhältnis besteht und weitere Umstände hinzutreten, welche die Sittenwidrigkeit begründen, insbesondere etwa eine verwerfliche Gesinnung oder die Ausbeutung der schwierigen Lage oder Unerfahrenheit für das eigene unangemessene Gewinnstreben (BGH, Urteil vom 10. November 2016 – IX ZR 119/14 –, Rn. 17, juris). Für die Frage, ob ein Missverhältnis besteht, kommt es auf einen Vergleich zwischen dem objektiven Wert der beiderseitigen Leistungen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses an. Entscheidend ist der Marktwert, also der marktübliche Preis. Daher muss der Mandant, der ein sittenwidrig überhöhtes Entgelt behauptet, zu dem Preis vortragen, welcher der vom Anwalt versprochenen Leistung üblicherweise im sonstigen Geschäftsverkehr zukommt. Die gesetzlichen Gebühren allein sind vielfach keine ausreichende Vergleichsgrundlage für ein den Schluss auf eine Sittenwidrigkeit ermöglichendes Missverhältnis, weil sie nicht in allen Fällen die marktangemessene, adäquate Vergütung für die aufgrund eines konkreten Mandats geschuldete Leistung des Anwalts abbilden sollen, sondern auf einer anderen Grundlage festgesetzt werden (BGH, a.a.O., Rn. 18 f., juris).

Danach reicht der Vortrag der Beklagten nicht aus, eine Sittenwidrigkeit der Honorarvereinbarung festzustellen. Hinzukommt, dass das Landgericht seine Entscheidung darauf gestützt hat, dass die subjektiven Tatbestandsmerkmale gemäß § 138 Abs. 2 BGB nicht vorgetragen sind. Selbst wenn man ein auffälliges Missverhältnis annehmen würde, fehlt die Darlegung dieser subjektiven Merkmale, zu denen die Beklagte nichts vorgetragen hat.

b) Soweit sich die Beklagte darauf berufen will, es liege ein besonders grobes Missverhältnis vor, aus dem auf die verwerfliche Gesinnung des Klägers geschlossen werden könne, gilt nichts anderes.

Bei einem besonders groben Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung spricht eine Vermutung für ein Handeln aus verwerflicher Gesinnung (vgl. BGH, Urteil vom 30. Mai 2000 – IX ZR 121/99, juris: 5-fache der gesetzlichen Vergütung). Liegt die Diskrepanz aber unterhalb der für das besonders grobe Missverhältnis anerkannten Grenze, liegt nur ein auffälliges Missverhältnis vor, das keine Vermutung für eine verwerfliche Gesinnung begründet (BGH, Urteil vom 10. November 2016 – IX ZR 119/14 –, Rn. 18, juris). Da die gesetzlichen Gebühren nicht in allen Fällen die marktangemessene, adäquate Vergütung für die aufgrund eines konkreten Mandats geschuldete Leistung des Anwalts abbilden (s.o.), genügt für sich genommen das mehrfache Überschreiten der gesetzlichen Gebühren noch nicht, um den Schluss auf ein auffälliges oder gar besonders grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung im Sinne des § 138 BGB ziehen zu können (BGH, a.a.O., Rn. 19).

„Der Mandant, der geltend macht, die mit dem Anwalt getroffene Vergütungsvereinbarung sei sittenwidrig und daher nichtig, und sich hierzu auf ein auffälliges Missverhältnis zwischen der Leistung des Anwalts und dem vereinbarten Honorar beruft, muss also nicht nur dartun, dass die vereinbarte Vergütung die gesetzlichen Gebühren überschreitet, sondern zudem darlegen und beweisen, dass nach Umfang und Schwierigkeit der im Rahmen des konkreten Mandats geschuldeten anwaltlichen Tätigkeit objektiv nur eine geringere als die vereinbarte Vergütung marktangemessen ist. Erst wenn auf dieser Grundlage feststeht, dass die versprochene Vergütung das Honorar deutlich überschreitet, welches für die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nach dem konkreten Mandat im Gegenzug zu leistende anwaltliche Tätigkeit objektiv angemessen ist, liegt ein auffälliges Missverhältnis vor. Übersteigt sie das angemessene, adäquate Honorar in krasser Weise, liegt ein besonders grobes Missverhältnis vor, aus dem auf die verwerfliche Gesinnung des Rechtsanwalts geschlossen werden kann.” (BGH, Urteil vom 10. November 2016 – IX ZR 119/14 –, Rn. 21, juris) Dies hat die Beklagte nicht dargetan.“

Strafvollzug III: Ablehnungsverfahren, oder: Wer ist erkennender Richter?

Auch im Verfahren nach den §§ 109 ff. StVollzG ist eine Ablehnung der zur Entscheidung berufenen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit möglich. Auch hier stellt sich dann aber die Frage, ob die Ablehungsentscheidung mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden kann, oder ob dem ggf. (auch) § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO – Stichwort: erkennender Richter – entgegensteht. Das KG sagt im KG, Beschl. v. 24.05.2018 – 2 Ws 83/18 Vollz -: Nein, geht nicht, denn:

„In Betracht kommt daher nur eine sofortige Beschwerde nach § 120 Abs. 1 StVollzG, § 28 Abs. 2 Satz 1 StPO.

Diese ist jedoch gemäß § 120 StVollzG, § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO ausgeschlossen.

Nach der letztgenannten Vorschrift kann eine Entscheidung, durch die die Ablehnung eines Richters als unzulässig oder unbegründet zurückgewiesen wird, nicht mit der sofortigen Beschwerde, sondern nur zusammen mit dem Urteil angefochten werden, wenn sie einen erkennenden Richter betrifft.

Die Richterin der Strafvollstreckungskammer ist eine erkennende Richterin im Sinne des § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO (vgl. KG ZfStrVo 2001, 370, 371 mwN). In entsprechender Anwendung der Vorschrift kann die Entscheidung über die Zurückweisung eines sie betreffenden Ablehnungsgesuchs nur zusammen mit der verfahrensabschließenden Entscheidung nach  § 115 Abs. 1 Satz 1 StVollzG angefochten werden (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 20. Juni 2016 – 2 Ws 250/16 Vollz –, juris Rn. 9)

Auch in Vollzugssachen hat die Strafvollstreckungskammer die für ihre Entscheidung bedeutsamen Umstände selbst zu ermitteln und in dem mit dem revisionsähnlich ausgestatteten Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde anfechtbaren Beschluss in einer den Anforderungen des § 267 StPO entsprechenden Weise darzustellen (vgl. Senat, Beschluss vom 12. Juni 2017 – 2 Ws 46/17 Vollz –, juris Rn. 17 mwN; Arloth/Krä, StVollzG 4. Aufl., § 115 Rn. 2 u. 6). Dass formal nicht durch Urteil, sondern im Beschlusswege entschieden wird, ist angesichts der Vergleichbarkeit des Erkenntnisgewinnungsvorgangs und der an die abschließende Entscheidung gestellten, urteilsgleichen Anforderungen ohne Bedeutung (vgl. KG a.a.O.). Darüber hinaus trägt § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO dem Gedanken der Prozesswirtschaftlichkeit Rechnung und begrenzt daher im Interesse einer zügigen Entscheidung die Möglichkeit, eine auf ein Ablehnungsgesuch ergangene Entscheidung mit Rechtsmitteln anzufechten (vgl. OLG Braunschweig, Beschluss vom 13. Juli 2012 – Ws 199 – 201/12 –, juris Rn. 11). Auch wenn nach dem Wortlaut der Vorschrift  die ungehinderte, störungsfreie und beschleunigte Hauptverhandlung gemeint ist, besteht das in der Regelung zum Ausdruck gekommene und vom Gesetzgeber anerkannte Bedürfnis der eingeschränkten Nachprüfung von Vorabentscheidungen gleichermaßen im Vollzugsverfahren. Denn im Interesse der Rechtssicherheit ist es sowohl für den Gefangenen, als auch für die Justizvollzugsanstalt zu gewährleisten, dass Vollzugsverfahren nicht durch die (möglicherweise wiederholte) Einlegung von Rechtsmitteln gegen gerichtliche Zwischenentscheidungen nachhaltig behindert oder zum Erliegen gebracht werden können.“

Strafvollzug I: Einlegung der Rechtsbeschwerde, oder: Schriftform

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Nach längerer Zeit heute dann mal wieder ein paar Entscheidungen in Strafvollzugssachen.

Zunächst eine Entscheidung zu einer formalen Frage, nämlich der KG, Beschl. v. 19.06.2018 – 2 Ws 139/17 Vollz, der sich zur Frage der Wahrung der Schriftform – bei Einlegung einer Rechtsbeschwerde durch die Vollzugsbehörde – verhält. Dazu das KG:

„Zwar ist im Strafvollzugsgesetz nicht ausdrücklich geregelt, in welcher Form die am Verfahren beteiligte Vollzugsanstalt die Rechtsbeschwerde einzulegen hat. § 118 Abs. 3 StVollzG gilt nur für den Antragsteller. Jedoch folgt aus der strukturellen Vergleichbarkeit der Rechtsbeschwerde mit der Revision, dass die Einlegung eines Rechtsmittels nach § 118 Abs. 1 Satz 1 StVollzG entsprechend der ausdrücklichen Vorgabe des § 341 Abs. 1 StPO grundsätzlich in schriftlicher Form erfolgen muss. Die Schriftform ist gewahrt, wenn der Rechtsmittelschriftsatz vom anfechtungsberechtigten Beteiligten eigenhändig unterschrieben ist. Bei Behörden genügt auch die maschinenschriftliche Wiedergabe des Namens des Verfassers, sofern dieser mit einem Beglaubigungsvermerk versehen ist (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 27. September 1996 – 4 Ws 195/96 –, juris Rn. 4). Fehlen diese Voraussetzungen, kann es zur Wahrung der Schriftform ausnahmsweise genügen, dass aus dem Schriftstück in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise ersichtlich ist, von wem die Erklärung herrührt (vgl. BGH, Beschluss vom 17. April 2002 – 2 StR 63/02 –, juris Rn. 3). Das ist hier der Fall. Der maschinenschriftliche Namenszusatz am Ende des Schreibens, dem – anders als bei den übrigen im Verfahren angefallenen Schriftsätzen des Beschwerdeführers – nicht der Zusatz „Im Auftrag“ vorangestellt ist, lässt in Verbindung mit dem Briefkopf der Justizvollzugsanstalt X und der Offenlegung der vorgeschalteten Sachbearbeiter den Leiter der Vollzugsbehörde als Schlusszeichner und damit Urheber des Schreibens erkennen.“

OWi III: Geschwindigkeitsüberschreitung wegen ärztlichem Notfall, oder Notstand?

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Die dritte OWi-Entscheidung ist dann noch eine Fahrverbotsentscheidung. Im KG, Beschl. v. 11.05.2018 – 3 Ws (B) 140/18 – geht es (noch eimal) um die Voraussetzungen des rechtfertigenden Notstands bei einer Geschwindigkeitsüberschreitung, wenn ein ärztlicher Notfall geltend gemacht worden ist. Das AG hatte verurteilt. Das KG lässt die Rechtsbeschwerde nicht zu, und zwar:

„Unter welchen Voraussetzungen sich ein Verkehrsteilnehmer auf den Rechtfertigungsgrund des Notstands nach § 16 OWiG berufen kann, ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung bereits hinreichend geklärt und bedarf daher keiner (erneuten) Entscheidung durch den Senat. Es ist anerkannt, dass die Verletzung von Verkehrsvorschriften, z.B. die Überschreitung der höchstzulässigen Geschwindigkeit, durch Notstand gerechtfertigt sein kann, wenn nur so die erforderliche schnelle Hilfe für einen Schwerkranken geleistet werden kann (vgl. BayObLG NJW 00, 888). Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn ein Arzt in eine Belegklinik zu einem Patienten gerufen wird, bei dem die Notwendigkeit einer unverzüglichen Notoperation als möglich erscheint, wobei es bei der Prüfung der Frage, ob bei Abwägung der widerstreitenden Interessen die Einhaltung von Verkehrsvorschriften wie der vorgeschriebenen Höchstgeschwindigkeit gegenüber der dringenden Behandlungsbedürftigkeit eines akut erkrankten Patienten zurückzustehen hat, auf die Umstände des Einzelfalls ankommt (vgl. BayObLGSt 1990, 105). Auch in einem solchen Fall ist eine Geschwindigkeitsüberschreitung unzulässig, wenn auf dieser Fahrt andere Verkehrsteilnehmer gefährdet werden oder wenn die Fahrweise des Arztes eine solche Gefährdung auch nur befürchten lässt. Es kommt deshalb entscheidend auch darauf an, welche Gefahren mit der Einhaltung der unzulässig hohen Geschwindigkeit im konkreten Fall verbunden waren, ferner darauf, wie die allgemeine Verkehrslage und Verkehrsdichte zur Tatzeit waren. Auch ist im Hinblick auf die den übrigen Verkehrsteilnehmern drohenden Gefahren der Einhaltung der Höchstgeschwindigkeit der Vorrang jedenfalls dann einzuräumen, wenn der durch die Geschwindigkeitsüberschreitung erreichte Zeitgewinn gering ist und zur Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer außer Verhältnis steht (vgl. BayObLGSt 1990, 105).

Die Nachprüfung des Urteils bliebe hier dem Einzelfall verhaftet und böte keine Veranlassung zu einer Klarstellung von darüberhinausgehender Bedeutung. Rechtsfehler im Einzelfall rechtfertigen die Zulassung der Rechtsbeschwerde jedoch selbst dann nicht, wenn sie eindeutig und offensichtlich sind (vgl. BGHSt 24, 15 m.w.N.; Senat, Beschlüsse vom 22. März 2018 – 3 Ws (B) 93/18 – und 3 Ws (B) 597/14 – m.w.N.).“