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OWi II: Erkundigungspflicht des Gerichts vor Verwerfungsurteil?, oder: Willkommen im 21. Jahrhundert

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Die zweite Entscheidung des Tages kommt auch vom KG. Das hat im KG, Beschl. v. 13.03.2020 – 3 Ws (B) 50/20  – in einer Verfahren betreffend die Rechtsbeschwerde gegen ein verwerfungsurteil dazu Stellung genommen, ob und wann der Amtsrichter, wenn der Betroffene ausbleibt, sich informieren muss, ob ggf. ein Entbindungsantrag und/oder ein sonstiger Antrag des Betroffenen, der sein Ausbleiben entschuldigen könnte, eingegangen ist. Hier war es so, dass ein Verlegungsantrag der Verteidigerin des Betroffenen zwar am Sitzungstag etwa 1 ¼  Stunden vor Sitzungsbeginn im elektronischen Postfach des AG eingegangen war, dieser die Geschäftsstelle des Gerichts ausweislich eines entsprechenden richterlichen Vermerks jedoch erst drei Tage nach der Sitzung erreicht hatte. Das KG meint dazu:

„Das Gericht darf den Einspruch nach § 74 Abs. 2 OWiG nur verwerfen, wenn der Betroffene ohne genügende Entschuldigung ausgeblieben ist. Entscheidend ist nicht, ob sich der Betroffene entschuldigt hat, sondern ob er entschuldigt ist. Daher muss der Tatrichter von Amts wegen prüfen, ob Umstände ersichtlich sind, die das Aus-bleiben des Betroffenen genügend entschuldigen (vgl. zu § 329 StPO BGHSt 17, 391). Ergeben sich konkrete Hinweise auf einen Entschuldigungsgrund, so muss er ihnen nachgehen. Da erfahrungsgemäß die Geschäftsstelle eines Gerichts auch noch kurz vor einem Termin davon verständigt wird, dass der Betroffene verhindert sei, muss sich der Tatrichter, wenn überraschend weder der Betroffene noch sein Verteidiger zum Termin erschienen sind, aufgrund seiner Fürsorge- und Aufklärungspflicht vor Erlass eines Verwerfungsurteils bei der Geschäftsstelle vergewissern, ob eine Mitteilung über die Verhinderung des Betroffenen vorliegt (vgl. BayObLG VRS 83, 56; OLG Köln VRS 102, 382; OLG Stuttgart Justiz 1981, 288). Das Rechtsbeschwerdegericht hat daher grundsätzlich zu prüfen, ob der Tatrichter dieser Aufklärungspflicht nachgekommen ist (vgl. BayObLG a.a.O.). War auf der Geschäftsstelle bereits ein Entschuldigungsschreiben oder eine entsprechende fernmündliche Nachricht über eine Verhinderung des Betroffenen zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts über die Verwerfung des Einspruchs bei Gericht eingegangen, ist die fehlende Kenntnis des Richters belanglos (vgl. Senat NZV 2009, 518; 2003, 586 und Beschluss vom 4. September 2000 – 3 Ws (B) 373/00 -, juris; OLG Köln VRS 102, 382; OLG Stuttgart aaO; OLG Brandenburg NStZ-RR 1997, 275; Senge in Karlsruher Kommentar, OWiG 5. Aufl., § 74 Rdn. 35).

Hier liegt der Fall jedoch anders. Der Verlegungsantrag der Verteidigerin ging zwar am Sitzungstag, dem 13. Dezember 2019, etwa 1 ¼  Stunden vor Sitzungsbeginn im elektronischen Postfach des Amtsgerichts Tiergarten ein, hat die Geschäftsstelle des Gerichts ausweislich eines entsprechenden richterlichen Vermerks jedoch erst am 16. Dezember 2019 erreicht. Dass der Amtsrichter vor seiner Verwerfungsentscheidung auf andere Weise vom Verlegungsantrag Kenntnis erlangt hat, ist der Akte nicht zu entnehmen und vom Betroffenen auch nicht vorgetragen worden, so dass eine positive Kenntnis des Richters ausscheidet.

Er muss sich auch nicht, wovon der Betroffene offenbar ausgeht, etwaiges Wissen von Mitarbeitern des Gerichts (hier der Postannahmestelle des Amtsgerichts, die die Eingänge von elektronischen Schriftsätzen nach § 32a StPO verwaltet) zurechnen lassen. Denn Anknüpfungspunkt ist § 77 Abs. 1 OWiG, wonach allein das erkennende Gericht die Pflicht zur Aufklärung und Nachforschung trifft. Abzustellen ist deswegen – wie dargelegt – allein darauf, ob der erkennende Richter bei Beschlussfassung Kenntnis vom Verlegungsantrag hat bzw. hätte haben können. Die ihn treffende Nachforschungspflicht vor Verwerfung eines Einspruchs nach § 74 Abs. 2 OWiG gebietet es nicht, dass er bei allen möglichen und zugelassenen Einlaufstellen für digitale und physikalische Post ermittelt, ob Hinweise für eine Entschuldigung vorliegen (vgl. Senat NZV 2015, 253; OLG Bamberg NZV 2009, 355; OLG Köln VRS 93. 357; Seitz/Bauer in Göhler, OWiG 17. Aufl., § 74 Rdn. 31; Senge a.a.O.). Erkundigungen, die über Nachforschungen auf der Geschäftsstelle hinausgehen, können insbesondere bei großen Gerichten, wie dem Amtsgericht Tiergarten als dem größten Amtsgericht Deutschlands, angesichts eines üblicherweise dynamisch und komplex verlaufenden Sitzungstages nicht verlangt werden (vgl. Senat a.a.O.). Will der Betroffene, dass Anträge oder eilbedürftige Nachrichten den erkennenden Richter rechtzeitig erreichen, bleibt es ihm unbenommen, sich an die Geschäftsstelle des Gerichts zu wenden.“

Na ja, das kann man auch anders sehen. Warum sollte der Amtsrichter die Wartezeit vor der Verwerfung des Einspruchs nicht dazu verwenden (müssen), sich nach ggf. eingegangenen Entbindungsanträgen o.Ä. zu erkundigen. Und wenn ich den Satz: „Will der Betroffene, dass Anträge oder eilbedürftige Nachrichten den erkennenden Richter rechtzeitig erreichen, bleibt es ihm unbenommen, sich an die Geschäftsstelle des Gerichts zu wenden.“ lese, kann ich nur lachen. Vielleicht versucht man ja mal vom Senat, die Geschäftsstelle zu erreichen und die zu bitten, den Richter über den eingegangenen Antrag zu informieren. Ich denke, ich denke das Unternehmen wird in vielen Fällen zum Scheitern verurteilt sein. Zudem: Was soll der elektonische Postverkehr, wenn es dann offenbar drei Tage dauert, um einen Antrag von der Posteingangsstelle an die Geschäftsstelle zu transportieren. Willkommen im 21. Jahrhundert.

OWi I: Parken in zweiter Reihe, oder: „Unterbrochener“ Parkstreifen

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Ich mache dann heute seit längerem mal wieder einen OWi-Tag. Im Moment habe ich zu der Thematik nicht so viel Entscheidungen vorliegen. Ich hoffe, das ist nicht die Ruhe vor dem Sturm.

Ich beginne den Tag dann mit dem KG, Beschl. v. 24.10.2019 – 3 Ws (B) 345/19 – zur Frage des unzulässigen Parkens in zweiter Reihe im Sinne von § 12 Abs. 4 Satz 1 StVO. Zu § 12 StVO gibt es ja eine ganze Reihe von Entscheidungen. Hier ging es um das sog. Parken in zweiter Reihe.

Dazu hat das KG zusammenfassend in einer Zulassungssache (kurz) Stellung genommen und meint/sagt:

„Es ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung anerkannt und bedarf daher keiner erneuten Entscheidung durch den Senat, unter welchen Voraussetzungen ein unzulässiges Parken in zweiter Reihe im Sinne von §§ 12 Abs. 4 Satz 1, 49 Abs. 1 Nr. 12 StVO, § 24 Abs. 1 Satz 1 StVG gegeben ist. So ist insbesondere bereits entschieden, dass beim Vorhandensein eines ausreichend befestigten Parkstreifens (bzw. einer Parkbucht) das Parken am Fahrbahnrand neben diesem gegen  § 12 Abs. 4 Satz 1 StVO verstößt (vgl. Senat VRS 78, 218 m.w.N.; OLG Hamm, Beschluss vom 14. März 1979 – 6 Ss OWi 2455/78 -, juris). Dies gilt unabhängig davon, ob der Parkstreifen besetzt ist oder nicht (vgl. Senat VRS 60, 392; Schubert in Münchener Kommentar zum Strafverkehrsrecht 1. Aufl., § 12 StVO Rn. 87). Das Verbot hat grundsätzlich auch in Fällen Wirkung, in denen der Parkstreifen zur Lagerung von Gegenständen – wie Müllcontainern oder Baumaterialien – genutzt wird, soweit es sich um eine zeitlich begrenzte Inanspruchnahme des Parkstreifens handelt, die dessen Sinn- und Zweckbestimmung für den ruhenden Verkehr unberührt lässt (vgl. Senat VRS 78, 218). Dagegen kann das Parken neben dem Parkstreifen im Einzelfall zulässig sein, soweit dieser aufgrund von Bauarbeiten nicht benutzbar ist (vgl. BayObLGSt 1984, 121). Wird ein Parkstreifen – etwa durch die Anpflanzung von Straßenbäumen – unterbrochen, darf in diesem Bereich am rechten Fahrbahnrand geparkt werden, sofern nicht hierdurch andere Verkehrsteilnehmer gefährdet oder mehr als unvermeidbar behindert werden und die Unterbrechung des Parkstreifens länger ist, als das Fahrzeug, welches abgestellt werden soll (vgl. Senat VRS 60, 392; OLG Düsseldorf VRS 75, 224 m.w.N.). Denn auch das teilweise Parken neben einer Parkbucht ist nach § 12 Abs. 4 Satz 1 StVO untersagt (vgl. Schubert a.a.O.). Angesichts dessen kommt es – anders als die Antragsbegründung meint – beim Vorliegen eines (wenn auch nur teilweisen) Parkens neben dem Parkstreifen nicht darauf an, ob hiermit eine Behinderung anderer Verkehrsteilnehmer einhergeht.“

Und das KG hat dem Beschluss folgende Leitsätze gegeben:

1. Das Parken am Fahrbahnrand neben einem ausreichend befestigten Parkstreifen oder einer Parkbucht verstößt grundsätzlich gegen § 12 Abs. 4 Satz 1 StVO.

2. Wird der Parkstreifen – etwa durch die Anpflanzung von Straßenbäumen – unterbrochen, darf in diesem Bereich am rechten Fahrbahnrand geparkt werden, sofern nicht hierdurch andere Verkehrsteilnehmer gefährdet oder mehr als unvermeidbar behindert werden und die Unterbrechung des Parkstreifens länger als das abgestellte Fahrzeug ist (KG VRS 60, 392).

3. Parkt der Betroffene – wenn auch nur teilweise – neben dem Parkstreifen, kommt es daher nicht mehr darauf an, ob er andere Verkehrsteilnehmer behindert hat.

Versuch II: Ankauf von geklauten Zigaretten, oder: Versuchsbeginn bei der Hehlerei

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In der zweiten Entscheidung zum Versuch, dem KG, Beschl. v. 05.03.2020 – (2) 161 Ss 190/19 (41/19) – setzt sich das KG mit dem  Versuchsbeginn bei  der Hehlerei (§ 259 StGB) auseinander.

Es geht um das Tatbestandsmerkmal des Ankaufens. Der Angeklagte hatte sich bei den Tätern eines Einbruchdiebstahls bereit erklärt, Zigaretten aus deren Einbruchsdiebstahlstaten anzukaufen, um sie weiterzuverkaufen. Und weiter:

Am Morgen des 16. Juni 2016 bot der gesondert Verurteilte B. dem Angeklagten zuvor aus dem Geschäft des Geschädigten J. in der F… chaussee  in Berlin entwendete Tabakwaren im Wert von bis zu etwa 18.000 Euro zum Kauf an. Der Angeklagte erklärte sich in Kenntnis der Herkunft der Ware aus einer Straftat grundsätzlich zum Ankauf bereit und bestellte den gesondert Verfolgten B. zum Abschluss des Geschäfts mit den Worten „Kommst du hier in B… Straße, ich bin da.“ telefonisch zu sich. Der gesondert Verurteilte B. fragte nach „Wo letzte Mal war?“, was der Angeklagte mit „Gestern warst du da.“ bestätigte. Ob es in der Folge zum Ankauf der entwendeten Tabakwaren oder jedenfalls eines Teiles von diesen kam, konnte die Kammer nicht mit der notwendigen Sicherheit feststellen. Dementsprechend konnte die Kammer auch nicht mit der notwendigen Sicherheit feststellen, ob es zu dem vom Angeklagten beabsichtigten, gewinnbringenden Weiterverkauf der gestohlenen Tabakwaren in einem seiner Geschäfte kam.

3. Am Nachmittag des 2. August 2016 bot der gesondert Verfolgte B. dem Angeklagten zuvor aus dem „… Shop“ in der S…Allee in Berlin entwendete Tabakwaren im Umfang von etwa achtzig bis einhundert Stangen Zigaretten zu einem nicht bekannten Preis zum Kauf an. Der Angeklagte bestellte den gesondert Verurteilten B., der angab, dass er die Ware noch nicht gezählt habe, dies aber beim Angeklagten noch tun wolle (wörtlich sagte B. zu den angebotenen Tabakwaren „aber habe nicht gezählt, da muss noch zählen da, ja? Nichts, nicht viel achtzig oder so bis hundert.“) in die „B…“. Ob es in der Folge zum Ankauf der entwendeten Tabakwaren im Umfang von etwa achtzig bis einhundert Stangen Zigaretten kam, konnte die Kammer nicht mit der notwendigen Sicherheit feststellen. Dementsprechend konnte die Kammer auch nicht mit der notwendigen Sicherheit feststellen, ob es zu dem vom Angeklagten beabsichtigten, gewinnbringenden Weiterverkauf der gestohlenen Tabakwaren in einem seiner Geschäfte kam.“

Dem KG reicht das für eine Versuchsstrafbarkeit nicht aus:

„…. Weder durch das Gespräch mit dem gesondert Verurteilten B. am 16. Juni 2016, noch durch das Telefonat am 2. August 2016 hat der Angeklagte zu einer Hehlerei in der Tatbestandsvariante des Ankaufens unmittelbar angesetzt.

Nach den allgemeinen Grundsätzen zur Abgrenzung strafloser Vorbereitungshandlungen vom strafbaren Versuch liegt ein unmittelbares Ansetzen bei solchen Gefährdungshandlungen vor, die nach der Tätervorstellung in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen oder mit ihr in einem unmittelbar räumlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum „jetzt geht es los” überschreitet, es eines weiteren Willensimpulses nicht mehr bedarf und er objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt, so dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestandes übergeht. Dabei ist im Einzelfall bei der Abgrenzung in wertender Betrachtung auf die strukturellen Besonderheiten der jeweiligen Tatbestände Bedacht zu nehmen (vgl. BGHR AO § 373 Versuch 1 mwN; BGH NStZ 2008, 409).

Da die Vollendung der Hehlereivarianten des Sich-Verschaffens und Ankaufens voraussetzt, dass der Erwerber eine vom Vortäter unabhängige (Mit-)Verfügungsgewalt erlangt hat, die ihn in die Lage versetzt, selbstständig über die Sache zu verfügen (vgl. Fischer, StGB 67. Aufl., § 259 Rn. 11 mwN), erfordert in diesem Sinne auch der Versuchsbeginn ein unmittelbares Ansetzen zur Übernahme einer solchen Verfügungsmacht.

Auch der Eintritt in Kaufverhandlungen kann diese Voraussetzungen grundsätzlich erfüllen. Da es jedoch auf das unmittelbare Ansetzen zur Übernahme eigener Verfügungsgewalt ankommt, können reine Absprachen erst dann als Versuch eingestuft werden, wenn die Übergabe der Sache, also die Übertragung der Verfügungsgewalt, unmittelbar nach Abschluss der Verhandlungen erfolgen kann und soll. Dies bedeutet, dass das Aushandeln der Bedingungen zu verbindlichen Vereinbarungen über Ankauf und Abnahme geführt haben und dem Übertragungsakt unmittelbar vorgelagert sein muss. Die bloße Vereinbarung mit dem Vortäter, die Sache abnehmen zu wollen, reicht für einen Versuch des Ankaufens ebenso wenig aus, wie gescheiterte Vertragsverhandlungen. Um eine unmittelbare Einleitung des Übertragungsakts annehmen zu können, müssen die Verhandlungen zumindest eine Einigung über Zeit und Ort der Lieferung erbracht haben (vgl. BGH NStZ 2008, 409; Maier in MüKo-StGB 3. Aufl.,  § 259 Rn. 165, 166 mwN).

Daran fehlt es hier.

Hinsichtlich der Tat zu II. B. 2. lässt es sich den Feststellungen nicht entnehmen, dass der Angeklagte überhaupt in konkrete Verhandlungen eingetreten ist, weil weder über den Preis, noch die Menge der Zigaretten, noch über die Übergabemodalitäten gesprochen wurde. Infolgedessen tragen die Feststellungen erst recht nicht die Annahme, dass sich der Angeklagte und der gesondert Verfolgte B. hinsichtlich des Ankaufes handelseinig geworden sind und eine unmittelbare Übergabe des Diebesgutes erfolgen sollte.

Dasselbe gilt für die Tat zu II. B. 3.: Hier hat das Landgericht bereits selbst festgestellt, dass der Ankauf am Tattag lediglich „telefonisch vorbereitet“ wurde. Rückschlüsse auf konkrete Verhandlungen zu Zahlungs- oder Übergabemodalitäten lassen sich den Feststellungen zur Kommunikation des Angeklagten mit dem gesondert Verurteilten B. nicht entnehmen. Vielmehr folgt aus den festgestellten Äußerungen des gesondert Verfolgten, dass er sich noch nicht einmal einen Überblick über die Menge der gestohlenen Zigaretten verschafft hatte.“

OWi III: Eine Bäckerei als Nebenleistung einer Gaststätte, oder: Bienenstich und Berliner

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Das AG hat den Betroffenen wegen zweier vorsätzlich begangener Verstöße gegen §§ 4 Abs.1 Nr. 3, 9 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3 BerlLadÖffG zu zwei Geldbußen von jeweils 2.000 EUR verurteilt. Es war davon überzeugt, dass es der Betroffene als Inhaber einer unter seinem Namen firmierenden Bäckereikette in einer Filiale in der S-Straße in Berlin-S. zugelassen und veranlasst hat, dass am 02.04.2018 (Ostermontag) und am 21.05.2018 (Pfingstmontag) Backwaren und Konditorartikel außer Haus verkauft wurden, u.a. ein Bienenstich und zwei Berliner Pfannkuchen. Bei der Filiale handelte es sich um ein Bäckereigeschäft mit erlaubnisfreiem Gaststättenbetrieb; hier wurden nach den Feststellungen des Amtsgerichts auch Back- und Konditorwaren sowie alkoholfreie Getränke serviert.

Der Betroffene hat Rechtsbeschwerde eingelegt, die mit dem KG, Beschl. v. 19.02.2020 – 3 Ws (B) 272/19 – Erfolg hatte.

„Der Betroffene hat sich, als er anordnete, dass an Oster- und Pfingstmontag Back- und Konditorwaren außer Haus verkauft werden, nicht ordnungswidrig verhalten. Die Verkäufe waren nach den Vorschriften des Gaststättengesetzes über den Straßenverkauf von Speisewirtschaften erlaubt. Das Verbot, an Ostermontag und Pfingstmontag Verkaufsstellen für Back- und Konditorwaren zu öffnen (§ 4 Abs. 3 BerlLadÖffG), galt zwar im Grundsatz auch für die Filiale des Betroffenen. Da er hier aber auch ein Gaststättengewerbe nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GastG betrieb, durften Backwaren als zubereitete Speisen als sog. Nebenleistung des Gaststättengewerbes nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 GastG „an jedermann über die Straße abgegeben“ werden.

1. Der Betroffene betrieb in der S-Straße eine dem GastG unterfallende Schank- und Speisewirtschaft.

a) Ein Gaststättengewerbe im Sinne des GastG betreibt, wer im stehenden Gewerbe Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht, wenn der Betrieb jedermann oder bestimmten Personenkreisen zugänglich ist (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GastG). Das Tatbestandsmerkmal des Verzehrs an Ort und Stelle erfordert einen räumlichen Zusammenhang zwischen der Abgabestelle und dem Ort, an dem das Getränk oder die Speise verzehrt werden soll, sowie einen zeitlichen Zusammenhang zwischen Abgabe- und Verzehrzeitpunkt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2019 – I ZR 44/19 – mwN). Das Vorhalten von Sitzgelegenheiten spricht für einen Verzehr an Ort und Stelle, der vom Verzehr im Weitergehen abzugrenzen ist (vgl. Hickel/Wiedmann/Hetzel, Gewerbe- und Gaststättenrecht 139. Lieferung, § 1 GastG Rn. 10).

Nach diesen Maßstäben stellt sich das vom Betroffenen in der S-Straße betriebene Gewerbe in Bezug auf die Abgabe von Speisen und Getränken, die zum Verzehr in oder vor der Filiale bestimmt sind, als Gaststätte dar. Die Filiale hatte innen und außen Sitzgelegenheiten, auf denen im Geschäft erworbene Getränke und Speisen konsumiert wurden. Die Filiale verfügte auch über eine Gästetoilette.

b) Die damit betriebene Schank- oder Speisewirtschaft unterfiel dem GastG. Zwar betreibt der Betroffene im Rahmen eines gemischten Betriebs auch einen Einzelhandel mit Bäcker- und Konditorwaren, der sich in Bezug auf die Öffnungszeiten nach dem LadÖffG richtet. Dies steht der Anwendung des Gaststättenrechts aber nicht entgegen. In einem solchen Fall behalten die zu einem einheitlichen Gesamtbetrieb vereinigten verschiedenen Gewerbe ihre rechtliche Eigenständigkeit. Dies hat zur Folge, dass der Einzelhandel den gesetzlichen Bestimmungen des Ladenschlussgesetzes, die Schank- oder Speisewirtschaft hingegen ausschließlich dem Gaststättenrecht unterliegt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2019 – I ZR 44/19 – mwN). Für die gaststättenrechtliche Einordnung im Rahmen eines Mischbetriebs ist es dabei unerheblich, in welchem Umfang nach den konkreten Gegebenheiten die Ausprägung als Einzelhandel oder Gaststätte überwiegt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2019 – I ZR 44/19 – mwN: BVerwG NJW 1960, 2209; VGH Baden-Württemberg GewArch 2015, 269).

2. Zwar war der Betrieb des Einzelhandels an Oster- und Pfingstmontag landesrechtlich, nämlich durch § 4 Abs. 3 BerlLadÖffG, untersagt. Der durch das Amtsgericht beanstandete Verkauf durfte aber als sog. Nebenleistung des Gaststättengewerbes außerhalb der nach § 18 GastG landesrechtlich verordneten Sperrzeiten und ohne Bindung an die gesetzlichen Bestimmungen über den Ladenschluss erfolgen. Er war nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 GastG erlaubt, weil es sich um im Betrieb verabreichte „zubereitete Speisen“ handelte, die zum „alsbaldigen Verzehr“ … „an jedermann über die Straße abgegeben“ werden dürfen.

Bei den beanstandeten Verkäufen – Back- und Konditorwaren – handelt es sich um zum alsbaldigen Verzehr bestimmte zubereitete Speisen im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 1 GastG.

Zubereitete Speisen im Sinne dieser Vorschriften sind alle essfertig gemachten Lebensmittel, ohne dass es auf den bei der Zubereitung betriebenen Aufwand ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2019 – I ZR 44/19; OLG Celle, NStZ 1985, 33). Sie sind abzugrenzen von solchen Lebensmitteln, die, wie etwa Obst, schon an sich verzehrfertig sind (vgl. Ambs in Erbs/Kohlhaas, aaO, § 1 GastG Rn. 18). Für die Beurteilung der Verzehrfertigkeit ist auf die Verkehrsanschauung abzustellen (vgl. OLG Celle NStZ 1985, 33; Ambs in Erbs/Kohlhaas aaO § 1 GastG Rn. 18; für die Einordnung von Brot oder Brötchen als zubereitete Speisen Hickel/Wiedmann/Hetzel aaO § 7 GastG Rn. 4).

Der Bundesgerichtshof hat in einem zivilrechtlichen Revisionsurteil (vom 19. Oktober 2019 – I ZR 44/19 –) jüngst die tatrichterliche (vgl. OLG München GRUR-RR 2019, 227) Würdigung, dass es sich bei unbelegten Brötchen, Brezeln und Broten um „zubereitete Speisen“ im gaststättenrechtlichen Sinn handele, unbeanstandet gelassen und sich dieser Bewertung unter Verweis auf die Verkehrsanschauung angeschlossen. Der Senat des Bundesgerichtshofs hat ausgeführt:

„Entgegen der Ansicht der Revision ist die Annahme, bei unbelegten Brötchen und Brot handele es sich um durch den Backvorgang essfertig gemachte und verzehrfertige Lebensmittel, unbeschadet des von der Revision angeführten Umstands nicht denkgesetz- oder erfahrungswidrig, dass sie einem weiteren Zubereitungsprozess zugänglich sind. Zwar kann die Notwendigkeit einer weiteren Bearbeitung der Einordnung als zubereitete Speise im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2, § 7 Abs. 2 Nr. 1 GastG entgegenstehen. Dies gilt jedoch nicht, wenn es sich um Bearbeitungen handelt, die Gäste üblicherweise auch selbst vornehmen (vgl. Ambs in Erbs/Kohlhaas aaO § 1 GastG Rn. 18; Assfalg aaO § 1 Rn. 41). Dazu zählt etwa das Anrichten eines Salats, aber auch – wie im Streitfall – das Aufschneiden, Belegen oder Bestreichen eines Brötchens oder Brotes. (…) Soweit die Revision in diesem Zusammenhang bemängelt, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass nicht der Gastwirt, sondern der Bäcker Brot oder Brötchen herstelle, verhilft ihr dies ebenfalls nicht zum Erfolg. Im Rahmen des § 7 Abs. 2 Nr. 1 GastG kommt es nicht darauf an, ob die abgegebene Speise in der Speisewirtschaft oder andernorts zubereitet worden ist. Die Erlaubniswirkung knüpft an die Verabreichung der zubereiteten Speise in der Gaststätte, nicht an deren dortige Zubereitung an (vgl. Ambs in Erbs/Kohlhaas aaO § 1 GastG Rn. 18; Assfalg aaO § 1 Rn. 41).“

Die Einheitlichkeit der Rechtsordnung gibt dem hier erkennenden Senat Anlass, diese überaus weite und gewiss diskussionswürdige Einschätzung des Bundesgerichtshofs auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Danach sind auch die hier verkauften Backwaren als „zubereitete Speisen“ im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 1 GastG zu bewerten. Der durch das Amtsgericht beanstandete Verkauf stellt sich damit als erlaubte Nebenleistung des Gaststättengewerbes dar und verstößt nicht gegen das – insoweit nachrangige – BerlLadÖffG.“

OWi I: Verantwortlichkeit des Betriebsleiters einer Zweigniederlassung, oder: Urteilsgründe

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Heute dann ein OWi-Tag, aber nicht mit straßenverkehrsrechtlichen OWis, sondern mit Verstößen aus anderen Bereichen. Häufig wird ja übersehen, dass Bußgeldverfahren eben nicht nur den Straßenverkehr betreffen.

Und ich beginne mit dem KG, Beschl. v. 19.02.2020 – 3 Ws (B) 25729 – zur Verantwortlichkeit des Betriebsleiters einer Zweigniederlassung. Gegen den Betroffenen ist von der Verwaltungsbehörde als Geschäftsführer und Betriebsleiter einer GmbH wegen nicht ordnungsgemäßen Betreibens einer Anlage zum Umgang mit wassergefährdenden Stoffen (Lagerung) gemäß §§ 17 Abs. 1 Nr. 3, 65 Nr. 14 AwSV i.V.m. § 103 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3a WHG eine Geldbuße von 1.600 EUR verhängt worden. Das AG hat den Betroffenen dann auch verurteilt, allerdings die Geldbuße auf 1-000 EUR reduziert.

Das KG hat aufgehoben. Ihm haben die Urteilsgründe nicht gefallen:

„Die Überzeugung des Gerichts von der Verantwortlichkeit des Betroffenen und dessen vorsätzlicher Begehung der Ordnungswidrigkeit ergibt sich weder aus der den Vorwurf bestreitenden Einlassung des Betroffenen noch aus den Bekundungen der Zeugen noch aus der Gesamtheit der Urteilsgründe. Der Senat wird nicht in die Lage versetzt, die Wertung des Gerichts nachzuvollziehen.

Den in den Urteilsgründen dargestellten Bekundungen der Zeugen sind die dem Betroffenen zugeschriebenen Handlungen der Mängelbeseitigung und seiner Kenntnis zu den am 15. Januar 2019 festgestellten Mängeln nicht zu entnehmen. Zwar ist es denkbar, dass das Gericht aufgrund der Schilderung der „Vorgeschichte“ durch die Zeugen auch auf diese Feststellungen geschlossen hat, aber aus den weiteren Urteilsdarlegungen erscheint es naheliegender, dass mit der „Vorgeschichte“ lediglich die Angaben der  Zeugen zur Vorkontrolle vor Weihnachten 2018 gemeint war, bei der sie aber nach den Urteilsgründen keinen Verantwortlichen auf dem Gelände angetroffen haben. Die Bekundungen ergeben des Weiteren nicht, ob und in welcher Funktion die Zeugen mit dem Betroffenen in der Zeit zwischen seinem Arbeitsbeginn am 1. Juni 2018 bis zur verfahrensgegenständlichen Kontrolle am 15. Januar 2019 Kontakt hatten, was dem Gericht Rückschlüsse auf seine tatsächliche Leitungsfunktion für die Niederlassung erlaubt hätte. Offensichtlich fußen die gerichtlichen Schlussfolgerungen auf der Beschäftigung des Betroffenen als „Betriebsleiter“. Aber allein die Bezeichnung „Betriebsleiter“ ist nicht entscheidend (vgl. Gürtler in Göhler OWiG, 17. Aufl. § 9 Rn. 19). Auch wenn die Bezeichnung als Indiz gewertet werden kann, bedarf es dennoch ausreichender Feststellungen dazu, ob dem Betroffenen die Leitung und nicht nur die Aufsicht des Betriebes verantwortlich übertragen worden ist und er dementsprechend auch tatsächlich selbstständig anstelle des Betriebsinhabers gehandelt hat (Rogall in KK OWiG, 5. Aufl. § 9 Rn. 84). Diese sind dem Urteil auch nicht unter Berücksichtigung der Gesamtheit der Urteilsgründe zu entnehmen. Auch wenn es nahe liegt, dass der Betroffene verantwortlich für die verfahrensgegenständliche vorsätzlich begangene Ordnungswidrigkeit ist, besteht derzeit nach den Urteilsgründen nicht mehr als ein erheblicher Verdacht.“