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Berufung II: Berufungsverwerfung wegen Ausbleibens des Angeklagten, oder: Ärztliches Attest

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Und als zweites Posting dann zwei Entscheidungen zu § 329 Abs. 1 StPO, also Verwerfung der Berufung wegen unentschuldigen Ausbleibens des Angeklagten. In dem Zusammenhang spielt ja die Frage der ausreichenden Entschuldigung eines große Rolle, vor allem wenn es um das Ausbleiben infolge einer (plötzlichen) Erkrankung und deren Nachweis geht. Stichwort: Ärztliches Attest. Von beiden Entscheidungen gibt es aber nur die Leitsätze.

Zunächst der BayObLG, Beschl. v. 31.03.2020 – 202 StRR 29/20. Der hat folgende (amtliche Leitsätze):

1. Ärztliche Bescheinigungen und Atteste haben so lange als genügende Entschuldigung zu gelten, als nicht deren Unglaubwürdigkeit oder Unbrauchbarkeit feststeht; dies gilt auch dann, wenn sie dem Gericht lediglich als Kopie oder in digitaler Form per E-Mail übermittelt werden (Anschluss u.a. von BayObLG, Beschl. v. 12.02.2001 – 2 StRR 17/01 = BayObLGSt 2001, 14/16; Beschl. v. 11.05.1998 – 1 ObOWi 169/98 = BayObLGSt 1998, 79/82 = StraFo 1999, 26 = NJW 1999, 879).

2. Etwas anderes kann nur gelten, wenn feststeht, dass die ärztliche Bescheinigung als unglaubwürdig oder unbrauchbar anzusehen oder das Entschuldigungsvorbringen aus der Luft gegriffen oder sonst ganz offensichtlich als ungeeignet anzusehen ist, das Ausbleiben zu entschuldigen. Hierfür ist nicht ausreichend, dass dem Angeklagten aufgrund von unbestätigten Feststellungen einer Anklage in einem anderen Verfahren in anderem Zusammenhang und zu anderen Zeiträumen u.a. Verfälschungen ärztlicher Bescheinigungen zur Last liegen (u.a. Anschluss an und Fortführung von BayObLG, Beschl. v. 12.02.2001 – 2 StRR 17/01 = BayObLGSt 2001, 14/16).

Und dann der KG, Beschl. v. 18.11.2019 – 3 Ws 352/19  – 161 AR 250/19, ergangen in einem Wiedereinsetzungsverfahren (§ 329 Abs. 7 StPO):

1. Ein ärztliches Attest, das Art und Schwere der Erkrankung mitteilt, rechtfertigt in der Regel den Schluss, dass dem Angeklagten die Teilnahme in der Hauptverhandlung nicht zumutbar war.

2. Etwas anderes kann jedoch bei Erkrankungen gelten, deren Symptome typischerweise zeitlich eng begrenzt, häufig auch akut „von der einen auf die andere Minute“ auftreten. In so gelagerten Fällen bedarf es in der Regel des zusätzlichen Vortrags, zu welcher Uhrzeit der Angeklagte den behandelnden Arzt aufgesucht hat.

Berufung I: Berufungshauptverhandlung, oder: Urteilsverlesung ist kein Urkundsbeweis

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Heute dann ein Tag mit StPO-Entscheidungen. Alle drei haben eine Thematik, die mit der Berufung im Straverfahren zusammenhängt.

Ich starte mit dem KG, Beschl. v. 04.03.2020 – (2) 121 Ss 32/20 (10/20). Es geht um den Inbegriff der Berufungshauptverhandlung (§ 261 StPO). Das KG hat das landgerichtliche Urteil auf die Verfahrensrüge hin aufgehoben:

„2. Die Revisionen dringen bereits mit der Verfahrensrüge durch, mit der die Angeklagten beanstanden, dass das Urteil nicht auf dem Inbegriff der Hauptverhandlung beruhe.

a) Die Rüge der Verletzung des § 261 StPO ist durch den Angeklagten W. zulässig erhoben. Die Inbegriffsrüge entspricht den Voraussetzungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO, wenn mit den Mitteln des Revisionsrechts ohne Rekonstruktion der Beweisaufnahme der Nachweis geführt werden kann, dass eine im Urteil getroffene Feststellung nicht durch die in der Hauptverhandlung verwendeten Beweismittel und auch sonst nicht aus zum Inbegriff der Hauptverhandlung gehörenden Vorgängen gewonnen worden ist (vgl. BGH NStZ-RR 1998, 17; OLG Koblenz NStZ-RR 2011, 352; KG Berlin, Beschluss vom 18. April 2012 – (4) 121 Ss 53/12 (91/12) –juris Rn. 5). Die Revision des Angeklagten W. hat unter Mitteilung der maßgeblichen Urteilsgründe und der notwendigen Aktenteile ausreichend dargelegt, dass die kleine Strafkammer die Aussage des Zeugen Pr. anhand seiner Angaben in erster Instanz gewürdigt habe, ohne diese in prozessordnungsgemäßer Weise in die Hauptverhandlung einzuführen. Dass die Revisionsbegründung der Angeklagten P. demgegenüber versäumt hat, den relevanten Wortlaut des Hauptverhandlungsprotokolls wiederzugeben (vgl. hierzu OLG Hamm, Beschluss vom 15. April 2016 – III-2 RBs 61/16 –, juris), ist unschädlich, weil sich die Wirkung des § 357 StPO nicht nur auf Mitangeklagte erstreckt, die keine Revision eingelegt haben, sondern auch auf solche, die mit ihrer Revision deshalb nicht durchdringen könnten, weil sie unzureichend begründet ist (vgl. Gericke in KK-StPO 8. Aufl. 2019, § 357 Rn. 12 mwN).

b) Die Verfahrensrüge ist auch begründet.

Die Generalstaatsanwaltschaft führt hierzu Folgendes aus:

„Als Inbegriff der Hauptverhandlung darf nach einem der wesentlichen Grundsätze des Strafverfahrens, der seine gesetzliche Ausprägung namentlich in § 261 StPO findet, nur das verwertet und zur gerichtlichen Überzeugungsbildung herangezogen werden, was zum Gegenstand der Verhandlung gemacht worden ist; inhaltlich dürfen nur Beweiserhebungen zur Urteilsgrundlage gemacht werden, die in einer vom Gesetz vorgeschriebenen Form in das Verfahren eingeführt worden sind.

Das Landgericht hat bei der Würdigung der Frage, ob es die Angabe des Zeugen Pr., die es – im Zusammenhang mit erhobenen Urkundsbeweisen – als Grundlage der Verurteilung der Angeklagten herangezogen hat, als glaubhaft angesehen hat, maßgeblich darauf abgestellt, dass diese gegenüber seinen Angaben in erster Instanz im Wesentlichen konstant waren (UA S. 6). Diesbezüglich bemängeln die Revisionen indes zutreffend, dass die Angaben, die der Zeuge in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung getätigt hatte, zu keinem Zeitpunkt Gegenstand der Beweisaufnahme vor dem Landgericht waren. Entsprechend sei die Strafkammer aus Rechtsgründen gehindert gewesen, einen Vergleich der jeweiligen Aussagen des Zeugen vor Amts- bzw. Landgericht und damit eine Überprüfung von deren möglicher Konstanz anzustellen. Diesem Vorbringen kann sich die revisionsrechtliche Prüfung des angefochtenen Urteils nicht verschließen. Das Sitzungsprotokoll der Berufungshauptverhandlung (dort S. 2) weist zwar aus, dass gemäß dem gesetzlichen Gang der Berufungshauptverhandlung (§ 324 StPO) das erstinstanzliche Urteil – auszugsweise – verlesen worden ist. Dies ist aber – selbst wenn es sich vorliegend auch auf die Angaben des Zeugen Pr. erstreckt hätte – schon nach Auslegung des Gesetzeswortlautes des § 324 StPO (dort Inhalt des Abs. 2 im Anschluss an Abs. 1 Satz 2 der Norm) nicht Teil der Beweisaufnahme bzw. -erhebung und damit nicht als Urkundsbeweis verwertbar (vgl. KG StV 2013, 433 f., juris Rn. 8). Kommt es inhaltlich darauf an, was Angeklagte oder Zeugen vor dem erstinstanzlichen Spruchkörper ausgesagt haben, muss das Urteil (nochmals) nach § 249 StPO verlesen werden (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 62. Aufl., § 249 Rn. 21). Dies ist jedoch, worauf die Revisionen zu Recht hinweisen, nicht erfolgt; die stattgefundene Verlesung hat sich auf die Passagen zu den Lebensläufen der Angeklagten beschränkt. Die vorgeschriebene Verknüpfung zwischen dem Inbegriff der Hauptverhandlung und der Entscheidungsfindung des Gerichts ist damit in diesem Punkt nicht gegeben.

Dieser Rechtsfehler hat auch zur Aufhebung des Urteils zu führen, da das Beruhen des Urteils hierauf anzunehmen ist, jedenfalls nicht ausgeschlossen werden kann. Die Strafkammer hat, wie ausgeführt, die Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen Pr., auf denen die Überzeugung des Gerichts ,insbesondere‘ begründet (UA S. 5), maßgeblich an deren Konstanz festgemacht. Die diesbezügliche Prüfung aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung anzustellen, war ihr jedoch aus den genannten Gründen nicht möglich.“

Diese Ausführungen treffen zu und zwingen zur Aufhebung des gesamten Urteils.“

Dolmetscher III: Erst mit – dann ohne (erforderlichen) Dolmetscher, oder: Unverständlich

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Die letzte Entscheidung des Tages, der KG, Beschl. v. 24.03..2020 – 2 Ws 11/20 – behandelt eines „Dolmetscherproblematik“ aus dem Bereich der Strafvollstreckung.

Der Verurteilte befindet Maßregelvollzug. Anlässlich der ersten Fortdauerprüfung beraumte die Strafvollstreckungskammer einen Termin zur mündlichen Anhörung des Verurteilten für den an. Im Verlauf dieser Anhörung beriet sich die Kammer dahin, dass ein neuer Termin mit Dolmetscher anberaumt werden sollte, weil beim Veruretilten zwar der Verdacht einer Simulation von sprachlichem Unverständnis bestehe, das Ausmaß des deutschen Sprachverständnisses aber unklar sei. Zum neuen Anhörungstermin wurde ein Dolmetscher für die chinesische Sprache geladen, der jedoch nicht erschien. Gleichwohl führte die Strafvollstreckungskammer die Anhörung des Untergebrachten durch, wobei sich dieser ausweislich des Anhörungsvermerks in „bruchstückhaftem Deutsch“ äußerte.

Die Strafvollstreckungskammer hat dann – ohne weitere Anhörung des Verurteilten – die Fortdauer der Unterbringung des Verurteilten im psychiatrischen Krankenhaus angeordnet. Hiergegen wendet sich der Verurteilte mit seiner sofortigen Beschwerde. Er rügt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, weil die Strafvollstreckungskammer trotz erkannter Sprachdefizite seine Anhörung ohne Dolmetscher durchgeführt habe. (Natürlich) mit Erfolg:

„2. Sie hat auch in der Sache (zumindest vorläufigen) Erfolg und führt zur Aufhebung des Beschlusses des Landgerichts sowie zur Zurückverweisung der Sache.

Die angefochtene Entscheidung beruht auf einem durchgreifenden Verfahrensfehler.

Es mangelt an einer ordnungsgemäßen Anhörung des Beschwerdeführers.

Die beiden von der Strafvollstreckungskammer durchgeführten Anhörungen des Untergebrachten erfüllen nicht die Voraussetzungen einer umfassenden Gewährung rechtlichen Gehörs im Sinne des Art. 103 Abs. 1 GG.

Aus § 463 Abs. 3 Satz 1, § 454 Abs. 1 Satz 3 StPO folgt, dass vor einer Fortdaueranordnung die in einem psychiatrischen Krankenhaus untergebrachte Person mündlich anzuhören ist. Die gesetzlich zwingende Anhörung dient dabei der nach Art. 103 Abs. 1 GG gebotenen Gewährung rechtlichen Gehörs und der bestmöglichen Sachverhaltsermittlung (vgl. Appl in KK-StPO 8. Aufl., § 454 Rn. 18 mwN). Sie soll dem Untergebrachten die Möglichkeit geben, sich zu der ihm drohenden nachteiligen Entscheidung umfassend zu äußern (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 62. Aufl., § 453 Rn. 6). Der Anzuhörende muss dabei Gelegenheit erhalten, seine Standpunkte und Anliegen an das Gericht unbefangen und ausführlich darzulegen (vgl. Graalmann-Scheerer in Löwe-Rosenberg, StPO 26. Aufl., § 454 Rn. 38). Grundvoraussetzung hierfür ist es, dass der Untergebrachte den Kommunikationssträngen der Anhörung sprachlich zu folgen vermag und seine eigenen Erwägungen in einer Sprache vorbringen kann, die ihm eine bestmögliche inhaltliche, aber auch emotionale Differenzierung gestattet. Ergeben sich Zweifel, ob der Anzuhörende hierzu in ausreichendem Umfang der deutschen Sprache mächtig ist, muss die mündliche Anhörung nach § 454 Abs. 1 Satz 3 StPO unter Hinzuziehung eines Dolmetschers durchgeführt werden (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 25. August 2009 – 2 Ws 221/09 –, juris Rn. 12, zu § 453 StPO).

Nach diesen Maßstäben war hier die Durchführung der mündlichen Anhörung unter Beteiligung eines Dolmetschers für die chinesische Sprache geboten.

Die Strafvollstreckungskammer hat im Anhörungsvermerk vom 20. November 2019 dokumentiert, dass sie keine Klarheit über den Umfang des Sprachverständnisses des Beschwerdeführers gewinnen konnte und daher – folgerichtig – entschieden, dass ein neuer Termin mit Dolmetscher anberaumt werden solle. Das Ausbleiben des geladenen Dolmetschers im Termin vom 19. Dezember 2019 hätte die Kammer indes nicht zum Anlass nehmen dürfen, den Untergebrachten nun doch ohne Übersetzungsmöglichkeiten anzuhören. Ausweislich des weiteren Anhörungs-vermerks äußerte sich der Beschwerdeführer im zweiten Termin in „bruchstückhaftem Deutsch“. Dies schließt es aus, dass sich der Untergebrachte gegenüber dem Gericht im gebotenen Maße differenziert erklären konnte und begründet zudem Zweifel, ob die von der Strafvollstreckungskammer auf der Grundlage seiner Äußerungen gewonnenen Erkenntnisse zur Persönlichkeit und zum Krankheitsbild des Untergebrachten auf hinreichend authentischen Eindrücken beruhen….“

Manchmal kann man für Entscheidungen kein Verständnis aufbringne. Wie kann man als StVK, nachdem man erst selbst die Zuziehung eines Dolmetschers für erforderlich erachtet hat, dann letztlich doch ohne Anhörung des Verurteilten in Gegenwart eines Dolmetschers entscheiden. es kann doch nicht nur darum gehen, die Akten vom Tisch zu bekommen.

Dolmetscher II: Verfahrensrüge Zeugenvernehmung ohne Dolmetscher, oder: Wie ist die zu begründen?

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Ich hatte gestern ja bereits auf den KG, Beschl. v. 27.11.2019 – (3) 161 Ss 151/19 (96/19) – hingewiesen (vgl. StPO III: Telekommunikationsüberwachung bei einer “Nichtkatalogtat” nach § 100a Abs. 2 StPO, oder Verwertbarkeit)  – und angekündigt, auf den zurückzukommen. Das tue ich dann gleich heute.

Es passt ganz gut, das der Beschluss auch eine Übersetzer-/Dolmetscherproblematik hat. Der Angeklagte hatte mit der Verfahrensrüge nämlich auch geltend gemacht, dass in der Hauptverhandlung bei der Vernehmung eines Zeugen kein Dolmetscher zugezogen worden sei. Erfolglos:

„b) Der Vortrag, der Zeuge M D sei in der Hauptverhandlung ohne die Hinzuziehung eines Dolmetschers vernommen worden, gleichwohl er der deutschen Sprache nicht mächtig sei, verhilft der Revision ebenso nicht zum Erfolg. Zwar kann die fehlende Hinzuziehung eines Dolmetschers für einen Zeugen nach § 185 Abs. 1 Satz 1 GVG in Verbindung mit § 338 Nr. 5 StPO die Revision begründen (vgl. BayObLG NStZ-RR 2005, 178). Zur Zulässigkeit einer solchen Verfahrensrüge wäre es indessen – zumal den Urteilsgründen keine Anhaltspunkte für nicht ausreichende Sprachkenntnisse des Zeugen zu entnehmen sind – erforderlich gewesen, konkret vorzutragen, aufgrund welcher Tatsachen sich dem Gericht die Notwendigkeit der Beiziehung eines Dolmetscher aufdrängen musste. Es bedarf hierzu der Darlegung, aus welchen Gründen der Zeuge der Hauptverhandlung wegen mangelnder Sprachkenntnisse nicht zu folgen vermochte, wozu in der Regel die genaue Angabe der einzelnen Umstände derentwegen die Zuziehung eines Dolmetschers geboten war, zu erfolgen hat (vgl. BayObLG, Beschluss vom 28. Juni 2001 – 5 St RR 168/01 -, BeckRS 2001, 16060 [bezogen auf den Angeklagten]).

Daran fehlt es. Allein die Mitteilung, dass der Zeuge nur schlecht und gebrochen deutsch spreche und die Wiedergabe der nach Angaben der Revision von dem Zeugen getätigten Äußerung „B, gute Mensch, sie nix schlecht, sie gut, sie nix wissen“ vermag diese Anforderungen nicht zu erfüllen. Die Mitteilung der den Verfahrensverstoß begründenden Tatsachen muss vielmehr so vollständig und genau sein, dass das Revisionsgericht allein aufgrund der Begründungsschrift überprüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 62. Aufl., § 344 Rn. 24 m.w.N.).

Überdies wäre die Rüge aber auch unbegründet. Ausweislich der Urteilsgründe bestanden keine Verständigungsprobleme mit dem Zeugen. Ist der Verfahrensbeteiligte zumindest teilweise der deutschen Sprache mächtig, steht dem Tatrichter bei der Entscheidung der Frage, ob ein Dolmetscher hinzuzuziehen ist, ein Ermessen zu (vgl. BGH NStZ 2002, 275; NJW 1953, 114), das vom Revisionsgericht nur dahin überprüft werden kann, ob Ermessensfehler vorliegen (vgl. BGH NStZ 1984, 328; OLG Stuttgart NJW 2006, 3796). Anhaltspunkte für eine ermessensfehlerhafte Entscheidung der Strafkammer sind nicht gegeben.“

StPO III: Telekommunikationsüberwachung bei einer „Nichtkatalogtat“ nach § 100a Abs. 2 StPO, oder Verwertbarkeit

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Und zum Tagesschluss stelle ich dann noch den KG, Beschl. v. 27.11.2019 – (3) 161 Ss 151/19 (96/19). Auch schon etwas älter. Aber vom KG erst vor kurzem geschickt. Er stammt aus der „internetlosen Zeit“ des KG.

Das AG hatte den Angeklagten vom Vorwurf der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln freigesprochen. Auf die Berufung der Staatsanwaltschaft hat das LG Berlin diesen Freispruch aufgehoben und die Angeklagte wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln verurteilt. Dagegen u.a. die Verfahrensrüge, die – ebenso wie die gleichfalls erhobene Sachrüge – keinen Erfolg hatte:

„a) Die Verfahrensrüge, mit der geltend gemacht wird, die Strafkammer habe ein im Hinblick auf die Telekommunikationsüberwachung bestehendes Beweisverwertungsverbot missachtet, ist bereits unzulässig, da sie nicht die Voraussetzungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erfüllt. Der Revisionsbegründung ist der Inhalt des der Telekommunikationsüberwachung zugrundeliegenden richterlichen Beschlusses nicht zu entnehmen, sodass der Senat nicht prüfen kann, ob im Zeitpunkt der ermittlungsrichterlichen Beschlüsse die Voraussetzungen für eine solche Überwachung vorgelegen haben (vgl. BGH NStZ 2018, 550 m.w.N.; NStZ 2008, 230).

Darüber hinaus verkennt die Revision, dass im Falle einer im Zeitpunkt ihrer Anordnung rechtmäßigen Telekommunikationsüberwachung die hieraus gewonnenen Erkenntnisse auch dann verwertbar sind, wenn sich nach den weiteren Ermittlungen hinsichtlich der gleichen prozessualen Tat nur noch der Verdacht einer Tat erweist, die sich nicht im Katalog des § 100a Abs. 2 StPO findet und die ursprüngliche Anordnung daher nicht hätte ergehen dürfen (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 1974 – 1 StR 365/73 -, juris).

Ein Anwendungsfall des § 477 Abs. 2 Satz 2 StPO, der die Verwendung von Zufallsfunden regelt, liegt in Bezug auf die Erkenntnisse aus der Telekommunikationsüberwachung im Verfahren gegen die Angeklagte nicht vor, da es sich nicht um ein anderes Strafverfahren im Sinne der Vorschrift handelt. Denn die Aufklärung der Anlasstat einschließlich der Verfahren gegen Mitbeteiligte ist von der Norm nicht erfasst (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 62. Aufl., § 477 Rn. 5). Vielmehr dürfen in rechtmäßiger Weise erlangte Erkenntnisse auch hinsichtlich anderer Beteiligungsformen der zunächst angenommenen Katalogtat und auch hinsichtlich anderer Tatbeteiligter verwertet werden, soweit es sich um die gleiche prozessuale Tat handelt (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 8. August 2013 – III-1 RVs 58/13 -, juris; BT-Drs. 16/5846, S. 66). Dies gilt auch dann, wenn die Angeklagte zum Zeitpunkt der Anordnung der Maßnahme nicht zu dem Personenkreis gehörte, gegen den sich nach § 100a Abs. 3 StPO die Anordnung richtet (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Juli 2018 – 2 StR 497/17 ?, juris; NStZ 1979, 1370). Es steht der Verwertbarkeit der Erkenntnisse daher nicht entgegen, dass die Angeklagte lediglich Beihilfe zu den Taten leistete, die Grundlage eines Beschlusses nach § 100a StPO waren.“

Wegen einer anderen Problematik komme ich noch mal auf den Beschluss zurück.