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Berufung II: Berufungsverwerfung wegen Ausbleibens des Angeklagten, oder: Ärztliches Attest

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Und als zweites Posting dann zwei Entscheidungen zu § 329 Abs. 1 StPO, also Verwerfung der Berufung wegen unentschuldigen Ausbleibens des Angeklagten. In dem Zusammenhang spielt ja die Frage der ausreichenden Entschuldigung eines große Rolle, vor allem wenn es um das Ausbleiben infolge einer (plötzlichen) Erkrankung und deren Nachweis geht. Stichwort: Ärztliches Attest. Von beiden Entscheidungen gibt es aber nur die Leitsätze.

Zunächst der BayObLG, Beschl. v. 31.03.2020 – 202 StRR 29/20. Der hat folgende (amtliche Leitsätze):

1. Ärztliche Bescheinigungen und Atteste haben so lange als genügende Entschuldigung zu gelten, als nicht deren Unglaubwürdigkeit oder Unbrauchbarkeit feststeht; dies gilt auch dann, wenn sie dem Gericht lediglich als Kopie oder in digitaler Form per E-Mail übermittelt werden (Anschluss u.a. von BayObLG, Beschl. v. 12.02.2001 – 2 StRR 17/01 = BayObLGSt 2001, 14/16; Beschl. v. 11.05.1998 – 1 ObOWi 169/98 = BayObLGSt 1998, 79/82 = StraFo 1999, 26 = NJW 1999, 879).

2. Etwas anderes kann nur gelten, wenn feststeht, dass die ärztliche Bescheinigung als unglaubwürdig oder unbrauchbar anzusehen oder das Entschuldigungsvorbringen aus der Luft gegriffen oder sonst ganz offensichtlich als ungeeignet anzusehen ist, das Ausbleiben zu entschuldigen. Hierfür ist nicht ausreichend, dass dem Angeklagten aufgrund von unbestätigten Feststellungen einer Anklage in einem anderen Verfahren in anderem Zusammenhang und zu anderen Zeiträumen u.a. Verfälschungen ärztlicher Bescheinigungen zur Last liegen (u.a. Anschluss an und Fortführung von BayObLG, Beschl. v. 12.02.2001 – 2 StRR 17/01 = BayObLGSt 2001, 14/16).

Und dann der KG, Beschl. v. 18.11.2019 – 3 Ws 352/19  – 161 AR 250/19, ergangen in einem Wiedereinsetzungsverfahren (§ 329 Abs. 7 StPO):

1. Ein ärztliches Attest, das Art und Schwere der Erkrankung mitteilt, rechtfertigt in der Regel den Schluss, dass dem Angeklagten die Teilnahme in der Hauptverhandlung nicht zumutbar war.

2. Etwas anderes kann jedoch bei Erkrankungen gelten, deren Symptome typischerweise zeitlich eng begrenzt, häufig auch akut „von der einen auf die andere Minute“ auftreten. In so gelagerten Fällen bedarf es in der Regel des zusätzlichen Vortrags, zu welcher Uhrzeit der Angeklagte den behandelnden Arzt aufgesucht hat.

OWi III: Einspruchsverwerfung trotz ärztlichem Attest, oder: Das geht selbst in Bayern zu weit

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Die dritte und letzte Entscheidung, der BayObLG, Beschl. v. 06.09.2019 – 202 ObOWi 1581/19 -, befasst sich dann noch einmal/mal wieder mit der Problematik der Einspruchsverwerfung trotz einer attestierten „voraussichtlichen“ Verhinderung. Der Einspruch des Betroffenen ist verworfen worden, obwohl der Betroffene zum Nachweis seiner Verhinderung ein ärztliches Attest vorgelegt hatte. Das hebt selbst das BayObLG auf:

“2. Die Verfahrensrüge ist auch begründet.

a) Der Begriff der ‘genügenden Entschuldigung’ darf nicht eng ausgelegt werden. Ähnlich wie im Falle des 329 Abs. 1 Satz 1 StPO enthält § 74 Abs. 2 OWiG eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass ohne den Angeklagten bzw. – wie hier – den Betroffenen nicht verhandelt werden darf. Die Regelung birgt damit nicht nur die Gefahr eines sachlich unrichtigen Urteils in sich, sondern auch, dass dem Betroffenen das ihm nach Art. 103 Abs. 1 GG verbürgte rechtliche Gehör entzogen wird. Deshalb ist bei der Prüfung der vorgebrachten oder vorliegenden Entschuldigungsgründe eine weite Auslegung zugunsten des Betroffenen geboten.

aa) Eine Entschuldigung ist dann genügend, wenn die im Einzelfall abzuwägenden Belange des Betroffenen einerseits und seine öffentlich-rechtliche Pflicht zum Erscheinen in der Hauptverhandlung andererseits den Entschuldigungsgrund als triftig erscheinen lassen, d.h. wenn dem Betroffenen unter den gegebenen Umständen ein Erscheinen billigerweise nicht zumutbar war und ihm infolgedessen wegen seines Fernbleibens auch nicht der Vorwurf schuldhafter Pflichtverletzung gemacht werden kann. Entscheidend ist dabei nicht, ob sich der Betroffene genügend entschuldigt hat, sondern ob er (objektiv) genügend entschuldigt ist. Den Betroffenen trifft daher hinsichtlich des Entschuldigungsgrundes grundsätzlich keine Pflicht zur Glaubhaftmachung oder gar zu einem lückenlosen Nachweis; vielmehr muss das Gericht, wenn ein konkreter Hinweis auf einen Entschuldigungsgrund vorliegt, dem im Rahmen seiner Aufklärungspflicht nachgehen (st.Rspr., z.B. BGHSt 17, 391/396 f.; BGHR StPO § 329 Abs. 1 Satz 1 Ladung 1; BayObLGSt 2001, 14/16; 1998, 79/81; BayObLG, Beschl. v. 19.10.2004 – 1 Ob OWi 442/04; OLG Stuttgart DAR 2004, 165/166; OLG Bamberg, Urt. v. 26.2.2008 – 3 Ss 118/07 = OLGSt StPO § 329 Nr 29 und Beschl. v. 06.03.2013 – 3 Ss 20/13 = OLGSt StPO § 329 Nr 32 sowie – jeweils zu § 74 Abs. 2 OWiG – OLG Bamberg, Beschl. v. 12.09.2007 – 3 Ss OWi 1140/06 = wistra 2007, 79; 01.2009 – 2 Ss OWi 1623/08 = NStZ-RR 2009, 150 = VerkMitt 2009 Nr 32 = NZV 2009, 303 = OLGSt OWiG § 74 Nr. 20; 28.11.2011 – 3 Ss OWi 1514/11 = ZfSch 2012, 230 = OLGSt StPO § 329 Nr 31 und 29.12.2010 – 2 Ss OWi 1939/10 = NZV 2011, 409; vgl. auch OLG Braunschweig, Beschl. v. 25.03.2010 – 3 Ss [OWiZ] 37/10 bei juris; KG, Beschl. v. 16.06.2010 – 3 Ws [B] 203/10 = VRS 119, 125 = DAR 2011, 146 und zuletzt neben OLG Bamberg, Beschl. v. 29.10.2018 – 3 Ss OWi 1464/18 = DAR 2019, 100 = NStZ 2019, 527; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 19.01.2018 – 1 OWi 2 Ss Bs 84/17 = OLGSt OWiG § 74 Nr 24; KG, Beschl. v. 27.08. 2018 – 3 Ws [B] 194/18 = VRS 134 [2018], 143 und 09.07.2019 – 122 Ss 68/19 bei juris sowie OLG Brandenburg, Beschl. v. 26.08.2019 – 53 Ss-OWi 173/19 bei juris, jeweils m.w.N.).

bb) Bescheinigungen, insbesondere ärztliche Atteste haben daher so lange als genügende Entschuldigung zu gelten, als nicht deren Unglaubwürdigkeit oder Unbrauchbarkeit feststeht, es sei denn, das Vorbringen ist aus der Luft gegriffen oder sonst ganz offensichtlich ungeeignet, das Ausbleiben zu entschuldigen (BayObLGSt 2001, 14/16). Bloße Zweifel an einer genügenden Entschuldigung dürfen nicht zu Lasten des Betroffenen gehen. Das Gericht ist in diesem Fall vielmehr gehalten, seinen Zweifeln – gegebenenfalls im Wege des Freibeweises (BayObLGSt 1998, 79/82) – nachzugehen.

cc) Die Nachforschungsverpflichtung des Gerichts ist andererseits nicht grenzenlos. Ihre Auslösung setzt (wenigstens) voraus, dass der Betroffene vor der Hauptverhandlung schlüssig einen Sachverhalt vorträgt oder vortragen lässt, der geeignet ist, sein Ausbleiben genügend zu entschuldigen, dem Gericht somit hinreichende Anhaltspunkte für eine genügende Entschuldigung zur Kenntnis gebracht sind (KG VRS 108, 110); nur dann ist er auch nicht verpflichtet, die Richtigkeit seines Vorbringens glaubhaft zu machen und durch Vorlage von geeigneten Unterlagen zu belegen (OLG Bamberg, Urt. v. 26.2.2008 – 3 Ss 118/07 = OLGSt StPO § 329 Nr 29; BayObLGSt 1997, 145/147 f.; 1998, 79/81 f.). Eine andere Sicht wäre mit dem Gesetzeszweck, das Verfahren zu beschleunigen und den Betroffenen daran zu hindern, eine gerichtliche Entscheidung nach Gutdünken zu verzögern, indem er der Verhandlung fernbleibt, unvereinbar. In diesen Fällen muss das mit dem Beschleunigungsgebot konkurrierende Streben nach einer möglichst gerechten Sachentscheidung mit der Folge zurück treten, dass im Einzelfall auch ein möglicherweise sachlich unrichtiges Urteil in Kauf zu nehmen ist (BGHSt 23, 331/334 f.).

b) Nachdem der Betroffene über seinen Verteidiger am Vortage der für den 24.05.2019 anberaumten Hauptverhandlung dem Gericht per Telefax-Schreiben vom 23.05.2019 das unter dem 22.05.2019 ausgestellte und ärztlich unterzeichnete fachärztliche „Attest“ mit dem oben (unter II. 1.) mitgeteilten Inhalt übermittelte, war das Amtsgericht aufgrund der konkreten Hinweise auf einen berechtigten Entschuldigungsgrund auch noch im Zeitpunkt der Hauptverhandlung gehalten, diesem im Rahmen seiner Aufklärungspflicht nachzugehen, insbesondere gegebenenfalls fortbestehende Zweifel selbst durch eine Anfrage bei den behandelnden und aus der Bescheinigung hervorgehenden Ärzten auch dann abzuklären, wenn – wie hier – aus der Bescheinigung vom 22.05.2019 aus naheliegenden Gründen ärztlicherseits und der Wahrhaftigkeit im Ausstellungszeitpunkt genügend „nur“ attestiert werden konnte, dass der Betroffene „voraussichtlich bis zum 24.05.2019 wege- und verhandlungsunfähig“ sein werde. Weiterer Erläuterungen oder eines weiteren Vortrags des Betroffenen bzw. seines Verteidigers bedurfte es entgegen der Auffassung des Amtsgerichts nicht. Insbesondere besteht bei einer – wie hier – überschaubaren Zeitspanne von nur wenigen Tagen bis zum Termin der Hauptverhandlung keine Verpflichtung, den Gesundheitszustand des Betroffenen womöglich im Stile täglicher ärztlicher Bulletins dem Gericht gegenüber mitzuteilen. Hinzu kommt, dass in der Vorlage der Bescheinigung durch den Betroffenen regelmäßig zugleich die Entbindung des ausstellenden Arztes von seiner Schweigepflicht enthalten ist. Gründe dafür, dass die Bescheinigung als erwiesen falsch oder sonst als offensichtlich unrichtig oder unzureichend anzusehen wäre, sind nicht ersichtlich. Vielmehr blieb für das Gericht gerade offen, ob dem Betroffenen ein Erscheinen am 24.05.2019 tatsächlich nicht zumutbar oder nicht möglich war, weshalb sein Ausbleiben nicht als unentschuldigt hätte angesehen werden dürfen.”

Der aufgezeigte Rechtsfehler zwingt den Senat zu Aufhebung des angefochtenen Urteils ….” Schöne Formulierung, die deutlich macht, dass man so ganz glücklich mit der Entscheidung, zu der man “gezwungen” ist, nicht ist.

Vernehmung des Arztes – wohl nur noch im Ausnahmefall – Unmittelbarkeitsgrundsatz ade?

Die Verlesung von Urkunden in der Hauptverhandlung berührt, wenn es sich um ärztliche Atteste handelt, den Unmittelbarkeitsgrundsatz (§ 250 StPO). Es stellt sich immer die Frage, ob nicht ggf. der Attestverfasser als Zeuge gehört werden muss. Die Zulässigkeit der Verlesung ärztlicher Atteste ist in § 256 Abs. 1 Nr. 2 StPO geregelt. Dazu geht die Rechtsprechung des BGH davon aus, das “dass – über den Wortlaut von § 256 Abs. 1 Nr. 2 StPO hinaus (BGH, Urteil vom 27. November 1985 – 3 StR 438/85, BGHSt 33, 389, 391) – eine Einschränkung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes (§ 250 StPO) durch Verlesung eines Attestes nicht zulässig ist, wenn sich die Bedeutung der aus dem Attest ersichtlichen Verletzungen nicht in der Feststellung ihres Vorliegens erschöpft (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 6. Oktober 1988 – 1 StR 569/88, BGHR, StPO, § 256 Abs. 1 Körperverletzung 2).

Mit der Problematik hat sich jetzt der zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehene BGH, Beschl. v. 21.09.2011 – 1 StR 367/11 – auseinandergesetzt. Der BGH führt im Anschluss an die o.a. Passage aus:

aa) Dies wird regelmäßig angenommen, wenn Gewalt nicht nur zu einer Körperverletzung geführt hat, sondern zugleich auch ein Tatbestandsmerkmal für ein anderes Delikt darstellt, etwa bei einem räuberischen Diebstahl (BGH, Beschluss vom 11. Juli 1996 – 1 StR 392/96, StV 1996, 649), oder, in der fo-rensischen Praxis nicht selten, bei Sexualdelikten (vgl. nur BGH, Urteil vom 7. November 1979 – 3 StR 16/79, NJW 1980, 651; BGH, Beschluss vom 24. Juli 1984 – 5 StR 478/84, bei Pfeiffer NStZ 1985, 204, 206 <Nr. 17>; BGH, Beschluss vom 4. März 2008 – 3 StR 559/07, NStZ 2008, 474). Regelmäßig liegt dann neben Tateinheit auch eine Indizwirkung der Körperverletzung für das andere Delikt vor.

bb) Tateinheit zwischen der Körperverletzung und dem anderen Delikt schließt die Anwendung von § 256 Abs. 1 Nr. 2 StPO nicht zwingend aus, wie der Bundesgerichtshof im Blick auf „generelle Umschreibungen der Unzulässigkeit einer Verlesung nach § 256 StPO, (die) über die jeweils zugrunde lie-genden Fallgestaltungen hinaus (gehen)“ präzisierend klargestellt hat (BGH, Urteil vom 27. November 1985 – 3 StR 438/85, BGHSt 33, 389, 392). Erforderlich ist vielmehr ein „überzeugender Grund“ (BGHSt, aaO, 393) für die Annah-me, nach Sinn und Zweck des Gesetzes (BGHSt, aaO, 391, 393) reiche eine Verlesung des Attests nicht aus.

Dies gilt nach Auffassung des Senats auch dann, wenn es um die Vernehmung des Arztes im Blick auf Schlussfolgerungen geht, die aus den Verletzungen hinsichtlich des anderen Delikts gezogen werden können. Eine Vernehmung ist nur dann erforderlich, wenn der unmittelbare Eindruck eine zuverlässigere Grundlage der richterlichen Überzeugungsbildung sein kann als die Verlesung des Attestes (BGH, Urteil vom 9. April 1953 – 5 StR 824/52, BGHSt 4, 155, 156; BGH bei Pfeiffer, NStZ 1984, 209, 211 <Nr. 21>; BGH, Beschluss  vom 4. März 2008 – 3 StR 559/07, NStZ 2008, 474), , etwa dazu, ob Verletzungen im Bereich des Unterleibs auf ein gewaltsam begangenes Sexualdelikt hindeuten. Kann ärztliche Sicht zu Schlussfolgerungen dieser Art über die bloße Feststellung der attestierten Verletzung hinaus dagegen nichts beitragen, so besteht regelmäßig auch kein überzeugender Grund für eine Vernehmung des Arztes. Im Kern kommt es also darauf an, ob eine solche Vernehmung Gebot der richterlichen Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) ist, die (auch sonst) von § 256 StPO unberührt bleibt (vgl. schon BGH, Urteil vom 4. April 1951 – 1 StR 54/51, BGHSt 1, 94, 96; BGH, Urteil vom 16. März 1993 – 1 StR 829/92, BGHR, StPO § 256 Abs. 1 Aufklärungspflicht 1; BGH, Beschluss vom 24. April 1979 – 5 StR 513/78, bei Pfeiffer NStZ 1981, 93, 95 <zu § 244 Abs. 2 StPO>; vgl. auch Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 256 Rn. 2 mit Hinweis auf Nr. 111 Abs. 3 Satz 2 RiStBV)….

Also eine weitere Einschränkung des § 250 StPO. Den Arzt bekommt man damit nur noch über einen entsprechend begründeten Beweisantrag ins Verfahren.