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„Wer schreibt, der bleibt“, oder: Rücknahme ist Rücknahme

Wir alle kennen die Redensart, „Wer schreibt, der bleibt“. Die passt ganz gut zu den Fällen der Anfechtung einer einmal erklärten Rechtsmittelrücknahme. Dies Fälle dürften häufig mit einem Verteidigerwechsel zusammen hängen, meist haben sie keinen Erfolg. So auch in dem dem BGH, Beschl. v. 15.12.2015 – 4 StR 491/15 – zugrunde liegenden Verfahren, in dem es allerdings nicht um einen Verteidigerwechsel ging, sondern der Angeklagte wohl einfach nur inzwischen seine Meinung geändert hatte. In dem Beschluss stellt der BGH dann noch einmal die Vorgaben für eine „wirksame Rücknahme der Rücknahme“ zusammen.

„b) Der Senat hat auch keinen Zweifel daran, dass der Angeklagte bei Abgabe der Rücknahmeerklärung verhandlungs- und damit prozessual handlungsfähig war.

aa) Ein Angeklagter muss bei Abgabe einer Rechtsmittelrücknahmeerklärung in der Lage sein, seine Interessen vernünftig wahrzunehmen und bei hinreichender Freiheit der Willensentschließung und Willensbetätigung die Bedeutung seiner Erklärung zu erkennen (vgl. Meyer-Goßner, aaO, Einl. Rn. 97, § 302 Rn. 8a). Dies wird – wie etwa § 415 Abs. 1 und 3 StPO für das Siche-rungsverfahren gegen einen Schuldunfähigen belegt – allein durch eine Ge-schäfts- oder Schuldunfähigkeit des Angeklagten nicht notwendig ausgeschlos-sen (Meyer-Goßner, aaO, § 302 Rn. 8a mwN). Vielmehr ist von einer Unwirk-samkeit der Rücknahmeerklärung – wie ausgeführt – erst auszugehen, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Rechtsmittelführer nicht dazu in der Lage war, die Bedeutung der von ihm abgegebenen Erklärung zu erfassen (BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2007 – 3 StR 368/07). Verbleiben Zweifel an seiner prozessualen Handlungsfähigkeit, geht dies zu seinen Lasten (BGH, Beschlüsse vom 28. Juli 2004 – 2 StR 199/04, NStZ-RR 2004, 341; vom 11. Oktober 2007 – 3 StR 368/07 mwN).

bb) Hiervon ausgehend hat der Senat keine Zweifel an der Verhand-lungs- und prozessualen Handlungsfähigkeit des Angeklagten bei Abgabe der Rücknahmeerklärung.“

Und zu der Problematik passt dann ganz gut der KG, Beschl. v. 12.02.2106 – 3 Ws 77/16 – 141 AR 77/16 – mit den Leitsätzen:

Eine wirksam erklärte Rechtsmittelrücknahme ist – wie der Rechtsmittelverzicht – unwiderruflich und unanfechtbar.

Ein zurückgenommenes Rechtsmittel kann nicht erneuert werden. Dies gilt auch, wenn die Annahme der Entscheidung möglicherweise unüberlegt oder voreilig war.

Das KG weist noch zusätzlich darauf hin, dass die Rücknahme eines Rechtsmittels auch dann unwirksam ist, „wenn der Angeklagte durch objektiv unrichtige oder irreführende Auskünfte des Gerichts oder der Staatsanwaltschaft in einen für seine Erklärung ursächlichen Rechtsirrtum versetzt (vgl. KG, Beschlüsse vom 1. April 2015 – 4/2 Ws 223/14 REHA – und vom 5. Mai 1997 – 5 Ws 234/97 -) oder wenn sie durch Drohung bzw. durch Täuschung veranlasst worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 24. April 2001 – 5 StR 53/01 [juris]), wobei der dem Gericht oder der Staatsanwaltschaft anzulastende Sachverhalt allerdings mit Sicherheit feststehen muss und der Grundsatz „in dubio pro reo“ nicht gilt (vgl. KG, Beschluss vom 28. Februar 2007 – 3 Ws (B) 92/07 –).“

Pflichti II: Der „Verdrängler“ wird nicht beigeordnet

Der zweite Streich nach dem dem KG, Beschl. v. 09.02.2016 – (4) 121 Ss 231/15 (5/16) (vgl. dazu Pflichti I: Rechtsfragen aus Bereichen außerhalb des Kernstrafrechts) ist dann der KG, Beschl. v. 10.02.2016 – 4 Ws 10/16. In ihm hat das KG eine Entscheidung des LG Berlin abgesegnet, mit dem das die Bestellung eines Wahlverteidigers als Pflichtverteidiger abgelehnt hat. Begründung:

„b) ….. Der Vorsitzende der Jugendkammer ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Beiordnung des Wahlverteidigers als Pflichtverteidiger in aller Regel nicht in Betracht kommt, wenn dieser zuvor durch die Übernahme eines Wahlmandats die Entpflichtung des bisherigen Pflichtverteidigers gemäß § 143 StPO bewirkt und diesen aus seiner Verteidigerstellung verdrängt hat. Dabei kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob der Wahlverteidiger, der die Entpflichtung eines Pflichtverteidigers erwirkt, seinen Beiordnungsantrag in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Entpflichtung oder mit zeitlicher Verzögerung stellt (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 24. September 2012 – III-2 Ws 678/12 – [juris] m.w.Nachw.).

Mit der Übernahme des Wahlmandates trägt der Verteidiger regelmäßig das Risiko, dass sich das Verfahren anders, nämlich kostenintensiver entwickelt als (von ihm) vorhergesehen oder erhofft. Das muss jedenfalls dann gelten, wenn es sich um eine so unwesentliche Abweichung von dem (von der Kammer vorgesehenen und mit dem Wahlverteidiger abgestimmten) Verfahrensverlauf handelt wie das Erfordernis, nach Aussetzung der Hauptverhandlung zur Einholung eines (wegen der unklaren Personalien des Angeklagten erforderlichen) Altersbestimmungsgutachtens einen zweiten Hauptverhandlungstermin wahrzunehmen, zumal zum Zeitpunkt der Übernahme des Wahlmandats durch Rechtsanwalt M und Stellung des Antrags, Rechtsanwalt E zu entpflichten, am 17. August 2015 – vor Erhebung der Anklage – noch gar nicht absehbar war, wie sich das Verfahren entwickeln würde und ob es (wie es dann von der Jugendkammer nach Trennung der Verfahren gegen den Beschwerdeführer und den erwachsenen Mitangeklagten vorgesehen war) nach eintägiger Hauptverhandlung abgeschlossen werden könnte.

Ob dem Angeklagten ausnahmsweise dann der Wahlverteidiger, der zuvor einen Kollegen aus seiner Stellung als Pflichtverteidiger verdrängt hat, zum Pflichtverteidiger zu bestellen sein könnte, wenn dieser wegen im Laufe eines längeren Verfahrens unvorhergesehen eingetretener Mittellosigkeit des Angeklagten oder seiner Angehörigen das Mandat niedergelegt hat und der ehemalige Pflichtverteidiger wegen des Zeitablaufs und der Entwicklung, die das Verfahren inzwischen genommen hat, die Verteidigung zu diesem Zeitpunkt nicht erneut übernehmen kann, muss der Senat nicht entscheiden. Denn vorliegend handelte es sich – abgesehen davon, dass Rechtsanwalt M das Mandat nicht niedergelegt hat, obwohl sein „Mandant bzw. seine familiären Unterstützer“ nach dem Vorbringen in seinem Schriftsatz vom 17. Dezember 2015 im Nachgang zum Hauptverhandlungstermin am 22. Oktober 2015 und vor dem 15. Dezember 2015, „wie befürchtet, mittellos“ geworden sei(en) – jedenfalls nicht um ein längeres oder sich sonst in Abweichung von dem bei Mandatsübernahme zu erwartenden Verfahrensgang erheblich ausweitenden Verfahren, in welchem ein erneutes Tätigwerden des ehemaligen Pflichtverteidigers aus tatsächlichen Gründen nicht in Betracht gekommen wäre.“

Pflichti I: Rechtsfragen aus Bereichen außerhalb des Kernstrafrechts

Ich eröffne den heutigen Tag – ein „Pflichtverteidigungstag“ 🙂 – mit dem KG, Beschl. v. 09.02.2016 – (4) 121 Ss 231/15 (5/16) – betreffend die Frage der Beiordnung eines Pflichtverteidigers für die Berufungshauptverhandlung, die in Abwesenheit eines Verteidigers stattgefunden hat (§ 338 Nr. 5 StPO). Das KG meint: Dem Angeklagten hätte ein Pflichtverteidiger beigeordnet werden müssen, denn:

„Aber die Schwierigkeit der Rechtslage machte die Mitwirkung eines Verteidigers an der Berufungshauptverhandlung notwendig.

(1) Eine solche Schwierigkeit besteht insbesondere dann, wenn nicht abschließend geklärte Rechtsfragen namentlich aus Bereichen außerhalb des Kernstrafrechts entscheidungserheblich sind oder wenn die Subsumtion im Einzelfall problematisch ist (vgl. OLG Hamburg StV 2011, 655 m.w.Nachw.). Das ist vorliegend im Hinblick auf die Frage der (Un-)Möglichkeit der Handlungspflichterfüllung durch den Angeklagten der Fall.

Sowohl der Bankrott nach § 283 Abs. 1 Nr. 7b) StGB als auch die Verletzung der Buchführungspflicht gemäß § 283b Abs. 1 Nr. 3b) StGB sind echte Unterlassungsdelikte. Die Strafbarkeit nach den genannten Normen entfällt daher bei rechtlicher oder tatsächlicher Unmöglichkeit der Bilanzerstellung. Eine solche Unmöglichkeit wird nach herrschender Meinung und der gefestigten obergerichtlichen Rechtsprechung insbesondere dann angenommen, wenn sich der Pflichtige zur Erstellung der Bilanz oder zu ihrer Vorbereitung der Hilfe eines Steuerberaters bedienen muss, die hierfür erforderlichen Mittel jedoch nicht aufbringen kann (vgl. BGHSt 28, 231; NStZ 1992, 182; NStZ 1998, 192; BGH wistra 2003, 232; OLG Düsseldorf StraFo 1998, 348).

Zwar will eine im Vordringen befindliche neuere Meinung (vgl. etwa Fischer, StGB 63. Aufl., § 283 Rn. 29c; Püschel in Leipold/Tsambikakis/Zöller, AK-StGB 2. Aufl., § 283, Rn. 27, 20) mit beachtlichen Argumenten auch hier einen Rückgriff auf die Rechtsfigur der omissio libera in causa in Betracht ziehen und dem Bilanzierungspflichtigen die – strafbefreiende – Berufung auf die finanzielle Unmöglichkeit der Beauftragung eines Steuerberaters versagen, wenn er trotz sich abzeichnender Liquiditätsprobleme eingehende Zahlungen und sonstige Vermögenswerte schuldhaft nicht zur Bildung von Rücklagen zur Bezahlung der externen Bilanzierung genutzt hat. Insoweit soll für die Finanzierung der Buchführungspflichten dieselbe Vorsorgeverpflichtung gelten, wie für die Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge durch den Arbeitgeber im Sinne des § 266a Abs. 1 StGB (vgl. hierzu BGHSt 47, 318).

Der Bundesgerichtshof hat aber – anders als es das angefochtene Urteil und die Stellungnahme der Generalstaatsanwaltschaft nahelegen wollen – in seinem Beschluss vom 20. Oktober 2011 (NStZ 2012, 511) ausdrücklich offen gelassen, ob an der bisherigen Rechtsprechung (namentlich: BGH wistra 2003, 232; NStZ 1998, 192, s.o.) „uneingeschränkt festzuhalten ist, oder ob nicht vielmehr – um den gerade für Fälle eingetretener Zahlungsknappheit geschaffenen § 283 Abs. 1 [Nr. 5 und] Nr. 7 StGB nicht leerlaufen zu lassen – ein Geschäftsführer, der ein Unternehmen betreibt, [in vorgenanntem Sinne] so rechtzeitig Vorsorge zu treffen hat, dass das [Führen der Bücher und] Erstellen der Bilanzen gerade auch in der Krise, bei der dem Führen ordnungsgemäßer Bücher besondere Bedeutung zukommt, gewährleistet ist“. Denn in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall lag es – anders als vorliegend, die abweichende Wertung der Kammer wird von ihren Feststellungen, namentlich zur fachlichen Qualifikation des Angeklagten und seinem beruflichen Werdegang, nicht getragen – nach den Feststellungen des Landgerichts nahe, dass der Angeklagte selbst in der Lage war, eine den handelsrechtlichen Anforderungen genügende Bilanz zu erstellen.

Danach kann nicht davon gesprochen werden, dass die hier entscheidungserhebliche Rechtsfrage, ob das finanzielle Unvermögen der S GmbH zur Beauftragung eines Steuerberaters mit der Erstellung der Bilanzen für die verfahrensgegenständlichen Zeiträume, welches der Angeklagte ausweislich der Gründe des angefochtenen Urteils (auch) in der Berufungshauptverhandlung geltend gemacht hat, ihm die (fristgerechte) Erfüllung seiner Pflicht zur Bilanzerstellung (tatsächlich) unmöglich gemacht hat und seine Strafbarkeit nach den genannten Vorschriften entfallen ließ, abschließend geklärt ist.

(2) Hinzu kommt vorliegend der Umstand, dass sich der Angeklagte in dem Zeitraum, in dem er die Bilanzen hätte erstellen (lassen) müssen, in Privatinsolvenz befand. Dies hinderte ihn möglicherweise, in rechtlich zulässiger Weise die Gelder für die externe Bilanzerstellung für die S GmbH – etwa durch eine Gesellschaftereinlage – aus privaten Mitteln zur Verfügung zu stellen. Zudem erscheint dieser Umstand auch von Relevanz für die Frage, ob der Angeklagte schuldhaft gegen eine etwa anzunehmende Verpflichtung, bei sich abzeichnenden Liquiditätsproblemen der Gesellschaft Rücklagen zur Bezahlung der (externen) Bilanzierung zu bilden, verstoßen hat, wenn er zu diesem Zeitpunkt davon ausgehen konnte, einen mit der Bilanzierung zu beauftragenden Steuerberater gegebenenfalls aus privaten Mitteln bezahlen zu können.“

Vorsätzliche Geschwindigkeitsüberschreitung?, oder: Belehrt wird nicht durch Akteneinsicht des Verteidigers

Auf den ersten Blick nichts Besonderes scheint der KG, Beschl. v. 13.04.2016 – 3 Ws (B) 140/16 zu enthalten. Aber beim zweiten Hinschauen entdeckt man dann doch eine (kleine) Besonderheit, die ein Posting hier lohnt. Es geht um eine Geschwindigkeitsüberschreitung. Zur Last gelegt wird dem Betroffenen zunächst Fahrlässigkeit, die Amtsrichterin möchte aber wegen Vorsatz verurteilen und hat das dann auch getan. Dagegen die – erfolgreiche – Verfahrensrüge, mit der der Betroffene folgende geltend gemacht hatte:

„Nach dem Vortrag des Rechtsmittelführers ergibt sich folgender Verfahrensablauf: Nach rechtzeitiger Einspruchseinlegung beraumte die zuständige Richterin eine Termin zur Hauptverhandlung für den 26. August 2015 an und verfügte, dass der Ladung an den Betroffenen und dem Verteidiger folgender Zusatz beizufügen ist: „Es wird gemäß § 265 StPO darauf hingewiesen, dass bei der gemessenen Geschwindigkeitsüberschreitung von über 50% auch eine Ahndung als vorsätzliche Ordnungswidrigkeit in Betracht kommt. Die Buße könnte also ggf. deutlich erhöht werden.“

Des Weiteren ordnete sie die Ladung von zwei Zeugen an.

Die Verfügung der Richterin wurde nicht ordnungsgemäß ausgeführt. Der Ladung des Betroffenen und des Verteidigers fehlte der förmliche Hinweis auf eine Ahndung wegen Vorsatzes. Auch zu einem späteren Zeitpunkt des gerichtlichen Verfahrens erfolgte ein solcher rechtlicher Hinweis nicht.

Die eingeholten dienstlichen Stellungnahmen der Richterin und der Justizbeschäftigten ergaben nicht das Gegenteil. Vielmehr wurde der Vortrag des Betroffenen im Grundsatz bestätigt.

Das KG sieht einen Verstoß gegen § 265 Abs. 1 StPO, und zwar:

„Hat das Gericht seiner Entscheidung eine vom Bußgeldbescheid abweichende rechtliche Beurteilung der Ordnungswidrigkeit — wie im vorliegenden Fall — zugrunde gelegt, ist es erforderlich, dem Betroffenen während des gerichtlichen Verfahrens besonders auf die Veränderung dieses rechtlichen Gesichtspunktes nach § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 265 Abs. 1 StPO hinzuweisen, so dass er Gelegenheit hat, seine Verteidigung darauf einzustellen. Dies ist durch ein im Bereich des Gerichtes liegendes Missverständnis nicht geschehen. Der von der Richterin verfügte Zusatz ist versehentlich in die Ladung der beiden Zeugen aufgenommen worden, wie sich aus dem Vordruck StP 22 (Aktenvermerk bei Ladungen u.a. in Bußgeldsachen) ergibt. Entgegen der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft ist dieses Kanzleiversehen auch nicht durch die Akteneinsicht des Verteidigers geheilt worden. Denn Adressat dieses förmlichen Hinweises ist der Betroffene, der persönlich und individuelle zu informieren ist (BGH NStZ 2013, 248). Es kann dahinstehen und muss hier nicht entschieden werden, ob die durch den Verteidiger genommene Akteneinsicht dieses Versäumnis kompensieren kann, wenn der Verteidiger als schriftlich Bevollmächtigter für den vom persönlichen Erscheinen entbundenen Betroffenen auftritt. Denn der Betroffene hat an der Hauptverhandlung teilgenommen.

Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil auf diesem Rechtsfehler beruht. Der Rechtsmittelführer hat nachvollziehbar ausgeführt, dass er sich im Falle eines rechtlichen Hinweises des Gerichts, dass auch eine Verurteilung wegen vorsätzlicher Geschwindigkeitsüberschreitung in Betracht kommt, anders verteidigt hätte. Er hätte den Einspruch gegen den Bußgeldbescheid des Polizeipräsidenten in Berlin vom 29. April 2015 zurückgenommen.“

Recht hat das KG 🙂 .

Verweisung im Urteil auf das Messsprotokoll – zulässig oder nicht?

Sind Messprotokolle bzw. Eichscheine Abbildungen, so dass auf sie bzw. die enthaltenen Daten im Urteil nach § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO verwiesen werden könnte, oder sind es Urkunden, die nach § 249 StPO in der Hauptverhandlung verlesen werden müssen? Die Frage scheint – zumindest teilweise – in der Rechtsprechung der OLG streitig zu werden (vgl. dazu einerseits den OLG Hamm, Beschl. v. 21.01.2016 – 4 RBs 324/15 und andererseits den KG, Beschl. v. 12. 11. 15 – 3 Ws (B) 515/15 – 122 Ss 111/15).

Dazu aus dem OLG Hamm, Beschl. v. 21.01.2016 – 4 RBs 324/15, der der h.M. entspricht:

„Im Hinblick auf den Verweis nach § 46 OWiG i.V.m. § 267 Abs. 1 S. 3 StPO in der Beweiswürdigung des angefochtenen Urteils bzgl. der aus der im Datenfeld des Lichtbildes dokumentierten Messgeschwindigkeit weist für zukünftige Fälle vorsorglich darauf hin, dass ein solcher Verweis nur auf die Abbildung selbst, nicht aber auf die Informationen im eingeblendeten Messprotokoll möglich ist. Hierbei handelt es sich um urkundliche Informationen, nicht um Abbildungen (vgl. nur: OLG Brandenburg, Beschl. v. 12.11.2004 – 1 Ss (OWi) 210 B/04; OLG Hamm, Beschl. v. 20.03.2012 – III – 3 RBs 438/11 m.w.N.). Soweit das KG Berlin – bei grundsätzlicher Anerkennung dessen, dass es sich bei dem in ein Radarfoto eingeblendeten Datenfeld um eine Urkunde handelt – meint, eine Verweis sei in solchen Fällen „ausnahmsweise zulässig“, wenn sich – wie hier – der gedankliche Inhalt der Urkunde „auf einen Blick erfassen“ lässt (KG Berlin, Beschl. v. 12.11.2015 – 3 Ws (B) 515/15 – 122 Ss 111/15), vermag der Senat diese Auffassung nicht zu teilen. Eine gesetzliche Grundlage für eine solche Ausnahme kann er in den o.g. Vorschriften nicht erblicken. Eine solche Rechtspraxis müsste dann konsequenterweise auch in anderen Fällen gelten (etwa, wenn in einem Brief neben – kurzen – beleidigenden Textzeilen auch noch beleidigende Zeichnungen enthalten sind). Sie birgt dann aber die Gefahr, dass die Grenzen eines noch zulässigen Verweises nach § 267 Abs. 1 S. 3 StPO verschwimmen, denn es hinge dann letztendlich von der Auffassungsgabe des jeweiligen Tatrichters und davon ab, ob diese vom Richter des Rechtsbeschwerde- oder Revisionsgerichts geteilt wird, ob ein „ausnahmsweise“ noch zulässiger Verweis (im o.g. Beispiel: auch bzgl. des Textes) vorliegt.“

So übrigens auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08.01.2016 – 3 RBs 132/15.

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