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Fassungslos! Aufbewahrung von Erbrochenem für den Sachverständigen?

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Ich habe lange nicht mehr geschrieben, dass ich „fassungslos“ bin über einen Gerichtsbeschluss. Jetzt ist es aber mal wieder so weit, obwohl: Ich hätte auch schreiben können: Es ist „zum Kotzen“, wie manche Gerichte mit Angeklagten umgehen – und das böse „Wortspiel“ hätte sogar gepasst.

Auslöser für meinen Zorn ist ein Beschluss der 10. großen Strafkammer des LG Augsburg (auch das noch). Dort wird seit dem 17.09.2012 gegen einen Angeklagten die Hauptverhandlung wegen Steuerhinterziehung u.a. durchgeführt. Gegen den Angeklagten besteht ein Haftbefehl, der aber außer Vollzug gesetzt ist.  Am 22.07.2013 beantragen die Verteidiger wurde Vorlage eines Attestes, das dem Angeklagten eine akute Gastroenteritis bescheinigte; es wird die Aufhebung des Hauptverhandlungstermins vom 22.07.2013 beantragt. Diesem Antrag kommt die 10. Strafkammer des LG Augsburg nach. Am 24.07.2013 befragte der gerichtlich bestellte Sachverständige Dr. S. den Angeklagten telefonisch nach seinem Gesundheitszustand und teilte dem Gericht anschließend mit, dass er den Angeklagten nicht für verhandlungsfähig halte. Daraufhin beauftragte die Vorsitzende der 10. Strafkammer am 24.07.2013 den Sachverständigen Dr. S., den Angeklagten persönlich zu untersuchen und dem Angeklagten auszurichten, dass er das aufgrund seiner Erkrankung an diesem Tag Erbrochenes in einem Eimer aufzubewahren und dem Sachverständigen Dr. S. zur Untersuchung desselben zu übergeben habe. Gleichzeitig wurde der Hauptverhandlungstermin vom 24.07.2013 abgesetzt und weitere Verhandlungstermine auf den 05.08., 12.08., 10.09., 13.09., 17.09. und 20.09.2013 anberaumt.  Der Angeklagte wurde am Abend des 24.07.2013 von dem Sachverständigen Dr. S. untersucht. Das in einem verschlossenen Gefäß aufbewahrte Erbrochene des Angeklagten untersuchte der Sachverständige nicht.

Der Angeklagte legt Beschwerde gegen die Terminsverfügung vom 24.07.2013 ein und beantragte zudem die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Verfügung der Vorsitzenden vom 24.07.2013, wonach er das von ihm Erbrochene in einem Eimer aufzubewahren und dem Sachverständigen ggf. für eine Untersuchung zur Verfügung zu stellen habe.

Die Strafkammer hilft wegen der Terminsverfügung ab, legt aber im Übrigen dem OLG München vor. Und da holt sie sich dann – zutreffend – „eine Packung ab“. Denn das OLG sieht im OLG München, Beschl. v. 10.09.2013 – 3 Ws 661 und 662/13 – die Anordnung der Vorsitzenden als rechtswidrig an und findet harsche Worte, um das zu begründen:

„Der Beschwerdeführer wurde jedenfalls in seiner Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) und in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art 2 Abs. 1 GG) tiefgreifend beeinträchtigt. Dabei ist zu sehen, dass er sich als Angeklagter, gegen den ein außer Vollzug gesetzter Haftbefehl besteht, dieser Maßnahme nicht entziehen konnte, vielmehr die Vorführung zum nächsten Verhandlungstermin befürchten musste. Durch die getroffene Maßnahme wurde der Angeklagte entwürdigt und erniedrigt, es war einer der intimsten Bereiche des Angeklagten betroffen. Die Anordnung war getroffen worden, um die mit Attest vom 22.07.2013 bescheinigte akute Gastroenteritis des Angeklagten zu objektivieren. Eine Untersuchung des Erbrochenen war hierfür nicht zweckdienlich und fand dementsprechend im Rahmen der körperlichen Untersuchung durch den Sachverständigen auch nicht statt. Auch wenn es sich vorliegend weder um eine prozessual überholte Verhaftung noch um eine Durchsuchungsanordnung, zu denen die überwiegende Anzahl der entsprechenden Gerichtsentscheidungen ergangen ist, handelt, sind gleichwohl die genannten Grundrechte des Angeklagten tiefgreifend berührt, zumal die Anforderungen an das Gewicht des Grundrechtseingriffs auch nicht überspannt werden dürfen (BVerfG Beschluss vom 28.02.2013 2 BvR 612/12).

 Die am 24.07.2013 getroffene Maßnahme war nicht erforderlich und grob unverhältnismäßig. Die Erkrankung des Angeklagten begann am 20.07.2013, die angegriffene Anordnung wurde bereits am. 24.07.2013 getroffen, also am 5. Tag der Erkrankung des Angeklagten. Ausweislich der Stellungnahme des Sachverständigen Dr. S. vom 29.07.2013 tritt bei derartigen Erkrankungen regelmäßig innerhalb von wenigen Tagen eine wesentliche Besserung ein. Hier war jedoch zu berücksichtigen, dass der Angeklagte 79 Jahre alt ist und bereits erhebliche gesundheitliche Vorbelastungen hat. Insofern hätte die Erwägung nahe gelegen, dass eine derartige Erkrankung bei dem Angeklagten auch in Anbetracht der Wetterverhältnisse zum fraglichen Zeitpunkt (schwül und heiß) etwas länger andauern, kann als die üblichen wenigen Tage. Es konnte also noch nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Angeklagte dem Verfahren durch Krankheit entziehen will, und deshalb schon am 5. Tag seiner Erkrankung ein Mindestmaß an Sicherheit hinsichtlich dieser Erkrankung gewonnen werden musste. Ob die Sachlage anders zu beurteilen wäre, wenn sich der Angeklagte mehrere Wochen auf eine solche Erkrankung berufen hätte, war vom Senat nicht zu entscheiden. Jedenfalls war die am 24.07.2013 getroffene Anordnung vom Ermessensspielraum der Vorsitzenden bei der Verfahrensleitung nicht mehr gedeckt, weil sie weder damals schon veranlasst noch auch nur annähernd verhältnismäßig war. „

Dem ist wenig hinzuzufügen, außer der Frage: Was denkt man sich als Vorsitzende eigentlich, wenn man eine solche Anordnung trifft? Oder denkt man gar nicht? Sieht man nicht, dass man einen 79-Jährigen Angeklagten vor sich hat, der – unabhängig vom gegen ihn erhobenen Vorwurf – Rechte und auch als Angeklagter seine Menschenwürde behält. Sorry, man fasst es nicht, zumindest ich nicht. Daher: Fassungslos.

Peinlich, peinlich für die Schwurgerichtskammer – Einlassung des Angeklagten übersehen

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Ebenso peinlich wie für die Verteidigerin im Verfahren BGH 1 StR 252/13 der BGH, Beschl. v.08.08.2013 – 1 StR 252/13 –war, ist m.E. für das Schwurgericht des LG Ulm der BGH, Beschl. v. 16.05.2013 – 1 StR 79/13. Das LG hat Angeklagten wegen dreifachen versuchten Mordes, jeweils in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, u.a. zu einer Freiheitsstrafe von elf Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten dringt mit einer Verfahrensrüge durch. Denn: Das Schwurgericht hat die Einlassung des Angeklagten übersehen:

„Die Rüge der Verletzung des § 261 StPO führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.

In den Feststellungen hat die Schwurgerichtskammer aufgeführt: „Zum Sachverhalt hat der Angeklagte bis zuletzt keine Angaben gemacht“ (UA S. 19).

Demgegenüber macht die Revision, bestätigt vom Hauptverhandlungsprotokoll vom 15. Oktober 2012, unwidersprochen geltend, dass der Verteidiger an diesem Tag für den Angeklagten eine schriftlich vorbereitete Erklärung abgegeben hat, wobei sich der Angeklagte auf Nachfrage diese Erklärung ausdrücklich zu eigen gemacht hat.

In Überlegungen darüber, ob und wie es sich auf die Feststellungen ausgewirkt hätte, wenn diese – als Anlage zum Protokoll genommene – Erklärung, die sich vor allem auf die subjektive Tatseite, aber auch auf die Verhältnisse am Tatort bezieht, von der Strafkammer in ihre Erwägungen einbezogen worden wäre, tritt der Senat nicht ein, da ihm eine eigene Beweiswürdigung verwehrt ist.„

Zack, das war es. Auch ohne Worte.

Verteidigungslos, oder: Mit mir nicht

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„Verteidigungslos“ hatte der Verteidiger in einem beim AG Berneburg anhängigen Verfahren seinen Mandanten gestellt, nachdem den Vorsitzenden des Schöffengerichts sein Antrag auf Beiordnung als Pflichtverteidigung offenbar nicht weiter interessiert hatte. Der Verteidiger hatte im Verfahren Beiordnung beantragt, die war abgelehnt worden, wogegen er am 07.08.2012 Beschwerde eingelegt hatte. Die hatte das AG bis zum Hauptverhandlungstermin am 15.11.2012 nicht an das LG weitergeleitet. Der Verteidiger hatte dann in der Hauptverhandlung nochmals beantragt, beigeordnet zu werden, was wiederum erfolglos blieb. Und dann hat er sich gesagt: Mit mir nicht und hatte sich in den Zuschauerraum begeben.

Der OLG Naumburg, Beschl. v. 30.05.2013 – 2 Ss 79/13 – hat das nicht nur nicht beanstandet, sondern scheint sogar noch Verständnis für den Verteidiger zu haben, wenn er ausführt:

„Dagegen dringt die Rüge, die Hauptverhandlung habe teilweise in Abwesenheit eines notwendigen Verteidigers stattgefunden, durch. Bei Verfahren vor dem Schöffengericht ist, sofern sich die Zuständigkeit dieses Spruchkörpers nicht allein wegen der einem Mitangeklagten zur Last gelegten Tat(en) ergibt, stets gemäß § 140 Abs. 2 StPO ein Pflichtverteidiger zu bestellen (Meyer-Goßner, Rdnr. 23 zu § 140 mit umfangreichen Nachweisen). Hier hat sich der Verteidiger, nachdem er sich in der Hauptverhandlung erneut vergeblich darum bemüht hatte, seine Bestellung zum Pflichtverteidiger zu erreichen, in den Zuschauerraum begeben und den Angeklagten damit – so das Protokoll der Hauptverhandlung – „verteidigungslos gestellt“. Damit war der Angeklagte während eines wesentlichen Teils der Hauptverhandlung unverteidigt. Entgegen der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft war dieses Verhalten nicht ungehörig und führt erst recht nicht zu einer Rügeverwirkung. Die von der Generalstaatsanwaltschaft zitierte Entscheidung BGH NStZ 1998, 209 ist nicht einschlägig. Im vorliegenden Fall hatte der Verteidiger bereits am 26. Juni 2012 seine Bestellung zum Pflichtverteidiger beantragt und gegen die unterbliebene Beiordnung am 7. August 2012 Beschwerde eingelegt, ohne dass das Amtsgericht dies zum Anlass genommen hat, die Sache der zuständigen Beschwerdekammer vorzulegen. Nachdem sein erneuter Vorstoß in der Hauptverhandlung doch noch beigeordnet zu werden, erfolglos geblieben war, war es keineswegs pflichtwidrig, die Verteidigung während eines Teils der Hauptverhandlung nicht fortzuführen, weil er andernfalls dem Angeklagten die Möglichkeit genommen hätte, die in der Nichtbeiordnung eines Pflichtverteidigers liegende Rechtsverletzung im Rechtsmittelzug geltend zu machen.“

Das Vorgehen muss man natürlich mit dem Mandanten besprechen, sonst guckt der sicherlich erstaunt, wenn der Verteidiger aufsteht und geht.

„…sprechen Sie bitte lauter…“ – das schwierige Hören in der Hauptverhandlung

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Wer in der Hauptverhandlung anwesend ist, aber nichts versteht, weil zu leise gesprochen wird, der muss den Mund aufmachen, wenn er später darauf eine Verfahrensrüge stützen will – und natürlich – § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO – zur Begründung der Verfahresnrüge auch vortragen, dass er lauteres Sprechen angemahnt hat. So der BGH, Beschl. v. 19.06.2013 – 4 StR 26/13. Da war die Rüge der Nichtwahrnehmbarkeit von Erklärungen (§ 338 Nr. 5 StPO) erhoben worden. Die hat der BGH zurückgewiesen:

„…Soweit die Revisionen den Verstoß gegen § 338 Nr. 5 StPO darin sehen, dass die von Zeugen bei der Inaugenscheinnahme abgegebenen Erklärungen für die nicht an den Richtertisch getretenen Verfahrensbeteiligten in Einzelfällen nicht wahrnehmbar gewesen seien, ist die Rüge nicht ordnungsgemäß ausgeführt. Abwesend im Sinne des § 338 Nr. 5 StPO (vgl. Franke in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 338 Rn. 83) ist ein Verfahrensbeteiligter, der sich im Gerichtssaal aufhält und sich an der Hauptverhandlung beteiligt, erst dann, wenn er nach den konkreten Gegebenheiten während eines wesentlichen Teils der Hauptverhandlung außer Stande ist, auf die Verhandlung – sei es auch nur mit der Bitte, lauter zu sprechen oder das Mikrofon zu benutzen, – Einfluss zu nehmen. Dazu, dass dies in den gerügten Verhandlungssituationen der Fall war, verhält sich das Sachvorbringen der Beschwerdeführer nicht...“

Der nächste „Vollmachtstrick“ (?) – die selbst unterzeichnete Vertretungsvollmacht

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Nach dem gestrigen Posting über die Blankovollmacht – Blankovollmacht – immer wieder schön, immer wieder erfolgreich – und den vom Kollegen Handschuhmacher erstrittenen AG Neuruppin, Beschl. v. 18.03.2013 – 84.1 OWi 3107 Js-OWi 31314/12 (239/12) – zu dem Posting natürlich ein zu erwartender Kommentar mit dem Hinweis auf das „Organ der Rechtspfleger“ – dann heute gleich noch eine Vollmachtsfrage. Nämlich den KG, Beschl. v. 12.06.2013 – 3 Ws (B) 202/13 – 122 Ss 62/13 /12, den ich mir nicht habe beim Kollegen Hoenig besorgen müssen, sondern den mir der Kollege Handschuhmacher direkt zugesandt hat.

Im Verfahren geht/ging es um die nachträgliche Entbindung des Betroffenen von seiner Anwesenheitspflicht in der Hauptverhandlung des Bußgeldverfahrens. Diese hatte der Verteidiger erst in der Hauptverhandlung, als der Betroffene nicht erschienen war, beantragt. Er hatte dabei zwar die – erforderliche – Vertretungsvollmacht vorgelegt, diese war aber nicht vom Betroffenen, sondern vom Verteidiger selbst unterzeichnet. Geht, sagt das KG – ebenso übrigens vor kurzem das OLG Dresden (vgl. Vertretungsvollmacht – selbst unterzeichnet, das ist kein “Vollmachts-Trick”). Das KG begründet:

Der Verteidiger war auch entsprechend § 73 Abs. 3 OWiG legitimiert und hat seine Vertretungsbefugnis durch Vorlage einer schriftlichen Vollmacht nachgewiesen.-Dass der Betroffene diese Vollmacht nicht selbst unterzeichnet hat, ist unschädlich. Insoweit ist zwischen der Erteilung der Vollmacht und dem Nachweis durch Vorlage einer entsprechenden Urkunde zu unterscheiden. Die Erteilung der umfassenden Vertretungsvollmacht bedarf keiner besonderen Form und kann auch mündlich erteilt werden. In ihr kann zugleich die Ermächtigung enthalten sein, eine etwa erforderliche Vollmachtsurkunde im Namen des Vollmachtgebers zu unterzeichnen [vgl. BayObLG NStZ 2002, 277; OLG Dresden StRR 2013, 261). So liegt der Fall hier. Der Betroffene hatte, so die Begründung der Rechtsbeschwerde, seinen Verteidiger umfassend bevollmächtigt. Diese Erklärung schließt die Ermächtigung des Verteidigers ein, die Vollmachtsurkunde im Namen des Betroffenen zu unterschreiben. Dass der Verteidiger dies gleichwohl in seinem eigenen Namen tat, steht dem nicht entgegen, denn der Wortlaut der Vollmachtsurkunde, wie ihn die in der Rechtsbeschwerde zitierten Urteilsgründe wiedergeben, ist insoweit eindeutig. Damit war der Verteidiger des Betroffenen berechtigt, für den Betroffenen Erklärungen zu Sache abzugeben und einen Antrag auf Entbindung von der Anwesenheitspflicht in der Hauptverhandlung zu stellen.“

Ich bin gespannt: Kommentar mit „Organ der Rechtspflege“? Passt hier dann wohl kaum.