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Klassischer Fehler II – klassischer geht es nicht – dem BGH fehlen die Worte?

Ich habe gerade erst am 03.01.2014 unter Klassischer Fehler: Warum merkt denn keiner, dass der Angeklagte nicht da ist? über den BGH, Beschl. v. 19.11.2013 – 2 StR 379/13 – und den darin vom BGH gerügten Fehler der dortigen Strafkammer im Umgang mit § 247 StPO berichtet. Und: Gestern stoße ich dann auf der Homepage des BGH erneut auf einen BGH, Beschluss, der die Thematik zum Inhalt hat, allerdings m.E. ein noch „klassischerer“ Fehler als im Beschl. v. 19.11.2013. Im BGH, Beschl. v. 05.12.2013 – 2 StR 387/13 – war es nämlich eine Fallgestaltung, die bereits den großen Senat für Strafsachen des BGH beschäftigt hatte, nämlich die Frage, ob die Verhandlung über die Entlassung des Zeugen, der in Abwesenheit des Angeklagten vernommen worden ist, noch Teil der Vernehmung ist oder nicht. Dazu der BGH:

„1. Das Landgericht hat für die Dauer der Vernehmung des Zeugen I. die Entfernung des Angeklagten gemäß § 247 StPO angeordnet. Nachdem dieser den Sitzungssaal verlassen hatte, sagte der Zeuge zur Sache aus. Dessen Vernehmung konnte der Angeklagte im Wege der Videoübertragung in einem anderen Gerichtssaal verfolgen, ohne aktiv in das Geschehen eingreifen zu können.

Nach Absehen von der Vereidigung gemäß § 60 StPO wurde der Zeuge entlassen. Erst danach wurde der Angeklagte wieder in den Sitzungssaal geführt und von dem Vorsitzenden über den Inhalt der Vernehmung informiert.

2. Die Rüge ist, wie vom Generalbundesanwalt ausgeführt, zulässig er-hoben. Insbesondere ist es nicht Rügevoraussetzung, dass die Verteidigung die Entlassungsanordnung des Vorsitzenden gemäß § 238 Abs. 2 StPO beanstandet.

Die Rüge ist auch begründet.

Die Verhandlung über die Entlassung eines in Abwesenheit des Angeklagten vernommenen Zeugen gehört nicht mehr zu seiner Vernehmung im Sinne des § 247 StPO, sondern bildet einen selbständigen Verfahrensabschnitt und regelmäßig einen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung, weil der von ihr ausgeschlossene Angeklagte die Möglichkeit verliert, Fragen an den Zeugen zu stellen und das Gericht einem Antrag auf erneute Vernehmung nur nach Maßgabe der Aufklärungspflicht nachkommen müsste (BGH, Beschluss vom 21. April 2010 – GSSt 1/09, BGHSt 55, 87). Der Angeklagte hätte daher zur Verhandlung über die Entlassung des Zeugen I. wieder zugelassen werden müssen, was ausweislich des Protokolls nicht geschehen ist. Da der darin liegende Verfahrensfehler, wie vom Generalbundesanwalt zutreffend dargelegt, nicht geheilt worden ist, muss dies zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen.“

Die Ausführungen des BGH zum Verhalten der Strafkammer beim LG Wiesbaden sprechen für sich – in der Kürze liegt die Würze? Oder man könnte auch meinen, dass dem BGH angesichts dieses Fehlers die Worte fehlen. Mir fehlen sie jedenfalls. Denn man wird doch davon ausgehen können/dürfen, dass die Rechtsprechung des Großen Senats für Strafsachen bekannt ist. In Wiesbaden aber offenbar nicht.

Klassischer Fehler: Warum merkt denn keiner, dass der Angeklagte nicht da ist?

Ein „klassischen Fehler“ in Zusammenhang mit der Entfernung des Angeklagten aus der Hauptverhandlung hat zur Aufhebung des späteren landgerichtlichen Urteils durch den BGH, Beschl. v. 19.11.2013 – 2 StR 379/13 geführt. „Klassisch“? Ja, denn es wird häufig übersehen, dass während der Entfernung des Angeklagten aus der Hauptverhandlung nur die Zeugenvernehmung in Abwesenheit des Angeklagten als Beweisaufnahme durchgeführt werden darf/kann. Alle anderen Teile der Beweisaufnahme müssen in Anwesenheit des Angeklagten durchgeführt bzw. später – wenn sie in seiner Abwesenheit durchgeführt worden sind – wiederholt werden. So z.B. eine Augenscheinseinahme während der Zeugenvernehmung. Das hatte die Strafkammer in Köln übersehen, die während der Abwesenheit des Angeklagten der vernommenen Zeugin eine Luftbildaufnahme von „Google Earth“ vorgelegt hatte, die den Platz zeigte, auf dem sich die Tat ereignet hatte. Die Aufnahme wurde mit der Zeugin erörtert, wobei sie Standorte von Personen und Fahrzeugen auf dem Bild markierte und kennzeichnete. Anschließend wurde – so das Protokoll der Hauptverhandlung – die Skizze von allen Verfahrensbeteiligten in Augenschein genommen und Erklärungen seitens des Vorsitzenden abgegeben.

Gerügt worden ist mit der Verfahrensrüge ein Verstoß gegen §§ 338 Nr. 5, 230, 247 StPO. Und: Mit Recht, sagt der BGH, denn die „Augenscheinseinnahme“ war nicht nur ein Vernehmungsbehelf:

Aus dem Protokollvermerk ergibt sich, dass es sich bei der Betrachtung des Luftbilds um ein Beweiserhebung durch „Augenschein“ und nicht lediglich um einen Vernehmungsbehelf bei der Befragung der Zeugin gehandelt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 – 1 StR 264/10, NStZ 2011, 51). Gegen-stand der Beweisaufnahme war nicht etwa nur die Erläuterung einer Skizze, welche die Zeugin zur Illustration ihrer Angaben während der Vernehmung an-gefertigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2004 – 1 StR 391/03, NStZ-RR 2005, 260 f.). Vielmehr wurde eine außerhalb der Hauptverhandlung angefertigte und ausgedruckte Luftbildaufnahme in der Hauptverhandlung betrachtet und erörtert, was bereits für sich genommen – unabhängig von der Bewertung der Einzeichnungen durch die Zeugin – einen Fall des Augenscheinsbeweises darstellt.

Die Ausschließung des Angeklagten von der Anwesenheit in der Hauptverhandlung rechtfertigte aber nur die Verhandlung in seiner Abwesenheit während der Zeugenvernehmung, nicht bei der Erhebung von Sachbeweisen (vgl. Senat, Urteil vom 7. April 2004 – 2 StR 436/03, StV 2005, 6 f.).

Der Augenscheinsbeweis war auch ein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung, da die Luftbildaufnahme den Tatort betraf. Sie gab den Richtern und Verfahrensbeteiligten einen Eindruck von dessen Gestaltung zur Tatzeit und den dort herrschenden räumlichen Verhältnissen.
Gemäß § 338 Nr. 5 StPO ist davon auszugehen, dass das Urteil auf dem Verfahrensfehler beruht (vgl. Senat, Beschluss vom 8. August 2007 – 2 StR 224/07, NStZ 2007, 717, 718), auch wenn die Urteilsgründe auf diesen Augenschein nicht ausdrücklich Bezug nehmen und die Aussage der Zeugin H. im Rahmen der Beweiswürdigung im Hinblick auf den Tatvorwurf als nicht aussagekräftig bezeichnet wurde. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der visuell durch eine Luftbildaufnahme vom Tatort vermittelte Eindruck für die Entscheidungsfindung unausgesprochen von Bedeutung war.„

Wie gesagt, ein klassischer Fehler. Man fragt sich, warum das bei der Strafkammer keiner merkt. Wenn man sich schon auf dünnen = gefährlichen Boden begibt, dann muss man aber auch die Fallstricke kennen. Und die sind bei § 247 StPO beträchtlich.

Wie kommt man an der Vernehmung von 166 Zeugen vorbei?

Im BGH, Beschl. v. 15.10.2013 – 3 StR 154/13 – hat der BGH die Ablehnung eines Beweisantrages durch das LG in einem Betrugsverfahren beanstandet. Das LG hatte bereits 89- nach dem Vortrag des Angeklagten unzufriedener – Kunden/Zeugen vernommen. Einen Beweisantrag auf Vernehmung weiterer – zufriedener – 166 Zeugen/Kunden hat es dann mit der Begründung abgelehnt, der Beweisantrag sei nicht hinreichend bestimmt. Im Übrigen seien „die Beweismittel“ für die Entscheidung ohne Bedeutung. Für die Frage, ob sich der Angeklagte wegen Betruges strafbar gemacht habe, sei die Anzahl der zufriedenen Kunden nicht entscheidend. Auch wenn sich die Beweisbehauptungen bestätigten, würde der Anklagevorwurf nicht notwendigerweise entfallen.1. Der gestellte Antrag genügt den inhaltlichen Voraussetzungen, die an einen Beweisantrag zu stellen sind. Er enthält, ohne dass dies einer besonde-ren Erläuterung bedarf, insbesondere ausreichend bestimmte Beweistatsachen und -mittel. Diese Begründung hat der BGH u.a. deshalb beanstandet, weil die Strafkammer nicht dazu Stellung genommen habe, welchen Einfluss die unter Beweis gestellten Umstände auf ihre Überzeugungsbildung gehabt hätten.

Soweit, so gut. Der Strafkammer steht also die Vernehmung weiterer 166 Zeugen ins Haus. Oder? Nun, nicht unbedingt, denn der BGH sagt, wie sie das ggf. vermeiden kann. Denn:

1. Es bedarf hier keines näheren Eingehens darauf, ob das Landgericht den fraglichen Beweisantrag in antizipierender Würdigung der aufgestellten Beweisbehauptungen vor dem Hintergrund des in der Hauptverhandlung gewonnenen Beweisergebnisses in vollem Umfang wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit der vorgebrachten Beweistatsachen rechtsfehlerfrei mit der Begründung hätte ablehnen können, selbst wenn alle 166 benannten Zeugen den in ihr Wissen gestellten Sachverhalt bestätigen würden, hätte dies angesichts der Angaben der 89 vernommenen Zeugen sowie des sonstigen bisherigen Beweisertrags keinen Einfluss auf seine Überzeugung, der Angeklagte habe die bei ihm beschäftigten Telefonisten systematisch zu irreführenden Angaben gegenüber den von ihnen angerufenen Gewerbetreibenden veranlasst. Selbst wenn dies zu verneinen wäre, wird der neue Tatrichter nicht unter allen Umständen sämtliche 166 benannten Zeugen vernehmen müssen. Sollte sich etwa durch Einvernahme einiger dieser Zeugen herausstellen, dass diese das Beweisvorbringen nicht bestätigen und der Umstand, dass sie auf die Fragebogenaktion der Polizei nicht reagierten, nicht darauf beruhte, dass durch die Firma des Angeklagten die versprochenen Werbeleistungen entsprechend den telefonischen Versprechungen zufriedenstellend erbracht worden sind, so würde – bei ansonsten identischem Beweisergebnis wie in der ersten Hauptverhandlung – jedenfalls hierdurch eine breitere und je nach den Umständen auch tragfähige Grundlage für eine antizipierende Würdigung der in das Wissen der restlichen der 166 benannten Zeugen geschaffen (vgl. zum Umfang der Beweisaufnahme in „Massenverfahren“, der zur tatrichterlichen Klärung der Voraussetzung serienmäßigen Betruges erforderlich ist, auch BGH, Beschluss vom 6. Februar 2013 – 1 StR 263/12, NStZ 2013, 422).

Man darf gespannt sein, was die Strafkammer macht, wenn man es denn erfährt.

Wenn man nicht kommen will, muss man das sagen

Wenn der Betroffene zur Hauptverhandlung im Bußgeldverfahren nicht kommen und von seiner Anwesenheitspflicht entbunden werden will (§ 73 Absa. 2 OWiG) muss er das ausdrücklich und deutlich sagen. Das ist das Fazit, das man aus dem OLG Stuttgart, Beschl. v. 09.07.2013 – 4a Ss 186/13 – ziehen kann. Da hatte der Betroffene rumgeeiert. Zunächst war beantrag worden, im Beschlussverfahren nach § 72 OWiG zu entscheiden. Das Gericht wollte aber in die Hauptverhandlung und hat das auch mitgeteilt und angefragt, ob ein Antrag auf Entbindung von der Pflicht zum persönlichen Erscheinen gestellt werde. Der Verteidiger beantragte in Beantwortung der gerichtlichen Mitteilung nochmals die Entscheidung im schriftlichen Verfahren und führte zugleich aus, „ein Antrag auf Entbindung des Betroffenen von der persönlichen Teilnahme an der gerichtlichen Hauptverhandlung erübrigt sich damit.“ Daraufhin wurde (nochmals) mitgeteilt, dass das Gericht eine Hauptverhandlung für erforderlich halte und der Hauptverhandlungstermin aufrecht erhalten bleibe.Als dann weder der Betroffene noch sein Verteidiger zum Hauptverhandlungstermin erschienen sind, hat das AG nach § 74 Abs. 2 OWiG verworfen.

Das OLG Stuttgart sagt: Zu Recht, denn:

„Zutreffend ist das Gericht davon ausgegangen, dass der Betroffene von der Pflicht zur Anwesenheit in der Hauptverhandlung nicht entbunden war. Eine solche Entbindung setzt notwendigerweise einen entsprechenden Antrag des Betroffenen voraus; ohne Antrag ist dem Gericht eine Prüfung, ob die weiteren Voraussetzungen des § 73 Abs. 2 OWiG vorliegen, verwehrt. Zwar kann in dem Ersuchen um Entscheidung im schriftlichen Verfahren grundsätzlich ein Antrag nach § 73 Abs. 2 OWiG gesehen werden (vgl. BayObLG, NZV 1999, 139); vorliegend hat der Betroffene auf klarstellende Nachfrage des Gerichts jedoch mitgeteilt, „es verbleibt bei dem Antrag, gemäß § 72 OWiG eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren zu treffen“ und „ein Antrag auf Entbindung … erübrigt sich damit“. Auch nachdem das Gericht ihm daraufhin mitgeteilt hatte, dass es eine Hauptverhandlung weiterhin für erforderlich erachte, hat der Betroffene einen Antrag nach § 73 Abs. 2 OWiG nicht gestellt, sondern ist vielmehr eigenmächtig der Verhandlung ferngeblieben.“

Wenn es der Wahrheitsfindung dient: Das Aufstehen bei der Urteilsverkündung?

Wer kennt ihn nicht, den Satz von Fritz Teufel aus dem Jahr 1967 zum Vorsitzende in seinem Verfahren, der ihn aufgefordert hatte, aufzustehen, nämlich: „Wenn es der Wahrheitsfindung dient“. Und es das (inzwischen) geflügelte Wort gilt auch heute noch. Ob nun das Nichtaufstehen in der Hauptverhandlung eine Ungebühr i.S. von § 178 Abs. 1 GVG darstellt oder nicht, damit hat sich vor einiger Zeit der OLG Brandenburg, Beschl. v. 11.06.2013 – 2 Ws 12/13 – befasst (vgl. auch schon aus dem Jahr 2012 der OLG Celle, Beschl. v. 17.01.2012 – 1 Ws 504/11 und dazu Nichtaufstehen in der Hauptverhandlung – 5 Tage Ordnungshaft?). Auch das OLG Brandenburg bleibt allerdings – wie übrigens auch das OLG Celle – eine Begründung für seine Auffassung, nämlich, dass es sich um Ungebühr handelt, schuldig.

„2. Das Amtsgericht hat zu Recht eine Ungebühr in der Sitzung darin gesehen, dass sich der Angeklagte trotz Aufforderung geweigert hat, sich zur Urteilsverkündung zu erheben. Eine Ungebühr im Sinne von § 178 Abs. 1 GVG ist ein erheblicher Angriff auf die Ordnung in der Sitzung und deren justizgemäßen Ablauf. Hierzu gehört auch das Beachten eines Mindestmaßes von äußeren Formen, wobei Ordnungsmittel insbesondere als Antwort auf grobe Verletzungen oder bewusste Provokationen verhängt werden dürfen (Karlsruher Kommentar-Diehmer, StPO 6. Aufl. § 178 GVG Rdnr. 1). Auch wenn das Erheben sämtlicher in der Hauptverhandlung anwesender Personen bei Eintritt des Gerichts zu Beginn der Sitzung und zur Urteilsverkündung gesetzlich nicht vorgeschrieben ist, gehört dies zur äußeren Form in der Hauptverhandlung (vgl. Nr. 124 Abs. 2 Satz 2 RiStBV), deren Nichtbeachtung eine Ungebühr im Sinne von § 178 Abs. 1 GVG darstellt (OLG Celle NStZ NStZ-RR 2012, 119). Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Betroffene – wie hier der Angeklagte – zuvor entsprechend ermahnt worden ist (OLG Celle, a. a. O.). Angesichts der Art der Ungebühr ist auch die Bemessung des Ordnungsmittels nicht zu beanstanden, sondern angemessen.“

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herausgegeben von RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D.