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StPO I: Entfernung des Angeklagten aus der HV, oder: Keine Augenscheinseinnahme von Lichtbildern

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Und im Programm dann heute: StPO-Entscheidungen

Den Reigen eröffne ich mit einem Dauerbrenner aus der Rechtsprechung des BGH. Der hat im BGH, Beschl. v. 17.02.2021 – 4 StR 533/20 – noch einmal zur Frage der Augenscheinseinnahme, wenn der Angeklagte gemäß § 247 StPO aus der Hauptverhandlung entfernt worden ist, Stellung genommen.

Verurteilt worden ist der Angeklagte u.a, wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in drei Fällen. Der Angeklagte hatte mit der Verfahrensrüge geltend gemacht, dass ein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung, die Einnahme eines Augenscheins von mehreren Lichtbildern . in Abwesenheit des Angeklagten stattgefunden hat (§ 338 Nr. 5 StPO i.V.m. § 230 Abs. 1 StPO). Der BGH meint: Zu Recht:

“a) Der Verfahrensrüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

In der Hauptverhandlung am 10. Juni 2020 ordnete die Strafkammer gemäß § 247 StPO für die Dauer der Vernehmung der Nebenklägerin die Entfernung des Angeklagten aus dem Sitzungszimmer an. Während der anschließenden in Abwesenheit des Angeklagten durchgeführten Zeugenvernehmung der Nebenklägerin wurden mehrere vom Verteidiger überreichte Lichtbilder in Augenschein genommen. Nach Abschluss der Befragung unterrichtete der Vorsitzende den wieder anwesenden Angeklagten über die Aussage der Nebenklägerin.

b) Aufgrund der Beweiskraft des Hauptverhandlungsprotokolls gemäß § 274 StPO steht fest, dass die Lichtbilder nicht lediglich als Vernehmungsbehelf Verwendung fanden, sondern Gegenstand einer förmlichen Beweiserhebung durch Einnahme eines Augenscheins waren. Nach dem im Regelungszusammenhang des § 247 StPO aufgrund der hohen Bedeutung der Anwesenheit des Angeklagten in der Hauptverhandlung eng auszulegenden Begriff der Vernehmung (vgl. BGH, Beschluss vom 21. April 2010 . GSSt 1/09, BGHSt 55, 87, 90 mwN) ist die Erhebung eines anderweitigen Sachbeweises, selbst wenn sie in engem Zusammenhang mit der Vernehmung steht, nicht Teil der Vernehmung, so dass die Durchführung der Beweiserhebung in Abwesenheit des Angeklagten durch den Entfernungsbeschluss nach § 247 StPO nicht gedeckt wird (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 14. Januar 2014 . 4 StR 529/13, NStZ 2014, 223; vom 5. Oktober 2010 . 1 StR 264/10, NStZ 2011, 51). Die Inaugenscheinnahme hätte daher nach § 230 Abs. 1 StPO nicht in Abwesenheit des Angeklagten erfolgen dürfen.

c) Der Verfahrensverstoß ist nicht durch eine Wiederholung des Augenscheins in Anwesenheit des Angeklagten geheilt worden. Eine Verfahrenskonstellation, in welcher ein Beruhen des Urteils auf dem Rechtsfehler denkgesetzlich ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Mai 2006 . 4 StR 131/06, StV 2007, 20; Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl., § 247 Rn. 21 mwN), liegt ebenfalls nicht vor. Selbst wenn . was allerdings angesichts der unterbliebenen Mitwirkung des Angeklagten an und seiner fehlenden Kenntnis von der Beweiserhebung zweifelhaft erscheint . ein denkgesetzlicher Ausschluss des Beruhens in Betracht zu ziehen wäre, falls dem Angeklagten das Augenscheinsobjekt in einer nicht hinter der Augenscheinseinnahme zurückbleibenden Weise bekannt ist (offengelassen in BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 . 1 StR 264/10, aaO), lägen diese Voraussetzungen nicht vor. Denn es steht weder . entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts . zweifelsfrei fest, dass die vom Verteidiger vorgelegten Lichtbilder vom Angeklagten stammen, noch besteht vor dem Hintergrund der Gegenerklärung des Verteidigers eine erfolgsversprechende Möglichkeit, die Herkunft der Bilder freibeweislich zu klären.

2. In Folge der Aufhebung des angefochtenen Urteils auf Grund der Verfahrensrüge kommt es nicht mehr darauf an, dass die Urteilsformel hinsichtlich der Verurteilung wegen tateinheitlich begangenen sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen in drei der ausgeurteilten Fälle nicht mit der von den Feststellungen getragenen rechtlichen Würdigung in den Urteilsgründen in Einklang zu bringen ist.

Der Senat weist für die neue Hauptverhandlung ferner darauf hin, dass die Strafbarkeit wegen Herstellens einer kinderpornographischen Schrift nach § 184b Abs. 1 Nr. 3 StGB in der bis zum 26. Januar 2015 geltenden Fassung eine auf die Verbreitung oder öffentliche Zugänglichmachung der Schrift gerichtete Verwendungsabsicht des Täters voraussetzt. Der neue Tatrichter wird hinsichtlich dieses Tatvorwurfs gegebenenfalls auch die Frage der Verfolgungsverjährung zu prüfen haben.”

OWi I: Augenscheinseinnahme des Messgeräts auf dem Parkplatz, oder: Aushang an die Saaltür

entnommen wikimedia.org
Urhber: Hichhich – Eigenes Werk

Heute dann mal wieder ein Tag mit drei OWi-Entscheidungen.

Und ich beginne mit dem BayObLG, Beschl. v. 06.07.2020 – 202 ObOWi 682/20, einem kleinen Schmankerl. Nämlich: Absoluter Rechtsbeschwerdegrund des § 338 Nr. 3 StPO. Hat man im OWi-Verfahren ja nicht so häufig. Das BayObLG hat aufgehoben, und zwar:

“Die gemäß § 79 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 OWiG statthafte Rechtsbeschwerde zwingt den Senat auf-grund der zulässig ausgeführten Verfahrensrüge der Verletzung der Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens gemäß § 169 Abs. 1 Satz 1 GVG i.V.m. §§ 338 Nr. 6 StPO, 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG zur Aufhebung des angefochtenen Urteils mitsamt seinen Feststellungen; auf die daneben (unausgeführt) erhobene Sachrüge kommt es deshalb nicht mehr unmittelbar an.

1. Die Rüge ist zulässig. Der Rügevortrag der Rechtsbeschwerde entspricht im Ergebnis, wie auch die Generalstaatsanwaltschaft München in ihrer vorgenannten Antragsschrift zutreffend feststellt, noch den gesetzlichen Begründungsanforderungen der §§ 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG i.V.m. § 344 Abs. 2 StPO. Insbesondere ergibt sich aus der Rechtfertigungsschrift vom 10.02.2020 neben der gerichtlich zu vertretenden faktischen Nichtwahrung der Öffentlichkeit noch hinreichend, dass es sich bei der Inaugenscheinnahme des in einem Dienstfahrzeug verbauten Geschwindigkeitsmessgeräts auf einem Parkplatz vor dem Gerichtsgebäude nicht nur um eine kommissarische Augenscheinseinnahme i.S.d. §§ 225,,224 StPO, sondern um die Durchführung eines Augenscheins innerhalb und damit als Bestandteil der Hauptverhandlung anlässlich des (Fortsetzungs-) Termins vom 10.12.2019 handelte. Jedenfalls aufgrund der ebenfalls erhobenen Sachrüge und dem hierdurch dem Senat zur Beurteilung der Rüge zusätzlich eröffneten Inhalt der Urteilsgründe ist auch der Gegenstand der gerichtlich angeordneten Inaugenscheinnahme, nämlich gerichtliche Feststellungen zu Art, Aussehen, Zustand und Anzahl der auf dem Messgerät angebrachten Eichmarken zu treffen (vgl. Urteilsausfertigung S. 3 unten), hinreichend konkret bezeichnet. Weiterer Darlegungen etwa des Inhalts, dass sich potentiell interessierte Besucher wegen des Fehlens eines entsprechenden Aushangs oder Hinweises vor dem Sitzungssaal tat-sächlich in Anbetracht der örtlichen und zeitlichen Gegebenheiten von einer Teilnahme an dem nur wenige Minuten dauernden Augenschein außerhalb der Gerichtsgebäudes hätten abhalten lassen (vgl. hierzu auch die in der Akte niedergelegte dienstliche Stellungnahme des Vorsitzenden vom 15.03.2020, BI. 99 d.A.), bedarf es für die Zulässigkeit der Rüge nicht.

2. Die Rüge ist auch begründet. Der (absolute) Rechtsbeschwerdegrund des § 338 Nr. 6 StPO zwingt den Senat ohne weiteres zur Aufhebung des Urteils einschließlich sämtlicher Feststellungen, wobei jedenfalls bei der hier zu beurteilenden Verfahrenskonstellation nichts anderes allein daraus folgt, dass der gerügte Verfahrensfehler nicht in einem Straf- sondern „lediglich“ in einem (verkehrs-) gerichtlichen Bußgeldverfahren unterlaufen ist. Denn der Grundsatz der Öffentlichkeit der Hauptverhandlung gilt gemäß den §§ 46 Abs. 1, 71 Abs. 1 OWiG im gerichtlichen Bußgeldverfahren ‘ebenso wie andere Maximen des Strafverfahrens grundsätzlich ungeschmälert, zumal eine Abstufung etwa nach dem Maßstab eines „geschützten berechtigten Interesses der Bevölkerung an Informationen über den Gang des Verfahrens” zu unbestimmt, jedenfalls im Einzelfall nicht praktikabel erscheint (OLG Celle, Beschl. v. 25.04.2005 — 222 Ss 69/05 [OW1] = NdsRpfl 2005, 255 = NZV 2006, 443 und 01.06.2012 — 322 SsBs 131/12 = StraFo 2012, 270 = NZV 2012, 449; OLG Saarbrücken, Beschl. v. 25.05.2007 — Ss [B] 22/07 = VRS 113 [2007], 109 = NStZ-RR 2008, 50; OLG Hamm, Beschl. v. 07.07.2009 — 2 Ss OWi 828/08 = VerkMitt 2010, Nr 17 und schon 10.07.2000 — 2 Ss OWi 216/00 = VRS 99 [2000], 282 = StraFo 2000, 385 = StV 2000, 659 = DAR 2000, 581 = NZV 2001, 390, jeweils m.w.N.; a.A. für eine vergleichbare Sachverhalts-konstellation im Ergebnis noch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.02.1982 — 5 Ss OWi 534/81 = VRS 63 [1982], 454 = NJW 1983, 2514).”

Und wegen der Feststellungen im Urteil gibt das BayObLG dem AG auch noch etwas mit auf den Weg.”

 

OWi III: Datenzeile des Messfotos nicht lesbar, oder: Freispruch

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Und als dritte Entscheidung des Tages dann noch das AG Dortmund, Urt. v. 27.02.2020 –  729 OWi-267 Js  1493/19-252/19. Das AG hat einen Betroffenen vom Vorwurf einer Geschwindigkeitsüberschreitung frei gesprochen. Begründung: Die Datenzeile des Messfotos war nicht lesbar:

“Das Gericht hat feststellen können, dass der Betroffene zur Tatzeit am Tatort Fahrzeugführer des genannten Fahrzeugs war. Das Gericht konnte den Geschwindigkeitsverstoß jedoch nicht feststellen.

Der Betroffene, der von der Erscheinenspflicht entbunden war, hat durch seinen Verteidiger die Fahrereigenschaft zugestanden. Aus dem Messprotokoll vom Tattage ergab sich, dass zur Tatzeit am Tatort ein Messgerät des Typs TraffiStar S 350 eingesetzt worden ist. Es konnte mit diesem Messgerät auch an dem Tattage das Fahrzeug des Betroffenen mit dem amtlichen Kennzeichen AA BB 123 festgestellt werden. Das Gericht hat insoweit das Messfoto in Augenschein genommen. Hinsichtlich des Messfotos wird auf Bl. 5 d.A. Bezug genommen. Das Gericht hat versucht, die Datenzeile des Messfotos urkundsbeweislich zu verlesen. Es hat diese Datenzeile auch im Wege der Inaugenscheinnahme in das Verfahren eingeführt. Wegen des Aussehens der Datenzeile wird auf Bl. 5 d.A. Bezug genommen gemäß § 267 Abs. I Satz 3 StPO. Im oberen Messfotobereich ist die Datenzeile zu erkennen. Die Inaugenscheinnahme der Zeile ergab, dass sich dort nicht lesbare Zeichen befinden, die offensichtlich Teile von Buchstaben wiedergeben. Ein Sinn ist in dieser Zeichenfolge nicht erkennbar, dies ergab die Inaugenscheinnahme, die dazu führte, dass die urkundsbeweisliche Verlesung letztlich inhaltlich scheitern musste. Da ein Messwert dementsprechend aus dem Messfoto nicht festgestellt werden konnte, war der Betroffene  aus tatsächlichen Gründen freizusprechen mit der Kostenfolge des § 467 StPO in Verbindung mit § 46 OWiG.

Inhalt einer Urkunde, den erfährt man nicht mit einer Augenscheinseinnahme

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Zwei (wesentliche) Aussagen enthält der OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.03.2017 – 3 RVs 4/17, der in einem Verfahren wegen Vortäuschens einer Straftat ergangen ist. In dem ging es u.a. um den Inhalt von zwei Kontoauszahlungsbelegen. Die sind/waren in der Hauptverhandlung nur in Augenschein genommen worden. Geht nicht, sagt das OLG:

“Die Auszahlungsbelege und die Kontoverdichtung sind in der Hauptverhandlung indes nicht gemäß § 249 Abs. 1 Satz 1 StPO verlesen, sondern in Augenschein genommen worden. Eine Urkunde kann Gegenstand des Augenscheins aber nur dann sein, wenn es auf ihr Vorhandensein oder ihre äußere Beschaffenheit ankommt (Meyer-Goßner, StPO, 59. Auflage, § 249 Rn. 7 m. w. N.). Soweit ihr Inhalt — wie hier — beweiserheblich ist, ist dieser zu verlesen (vgl. BGH, NStZ 1999, 424). Der Senat schließt auch insbesondere mit Blick darauf, dass der Tatrichter die Schriftstücke in Augenschein genommen hat, aus, dass der Inhalt der Urkunden auf andere zulässige Weise, etwa durch einen Vorhalt, zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht worden ist (vgl. dazu Meyer-Goßner, a. a. O., § 261 Rn. 38a m. w. N.).

In der Einbeziehung des Inhalts der somit nicht ordnungsgemäß im Wege des Urkundenbeweises in die Hauptverhandlung eingeführten Schriftstücke in die Beweiswürdigung liegt ein Verstoß gegen § 261 StPO, wonach die Überzeugungsbildung des Tatgerichts aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung zu schöpfen ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2013, 1 StR 532/12, juris; Karlsruher Kommentar/Diemer, StPO, 7. Auflage, § 249 Rn. 52, beck-online). Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass das Urteil auf diesem Verfahrensverstoß beruht (§ 337 Abs. 1 StPO).”

Und der zweite Punkte? Nun, das ist eine SAelbstverständlichkeit, auf die die Revisionsgerichte aber leider immer wieder hinweisen müssen: Das Tatgericht muss in den Urteilsgründen die vorgenommene Beweiswürdigung darlegen. Dafür ist das für die Entscheidung Wesentliche darzustellen. Und dazu gehört dann eben auch eine Schilderung, ob und ggf. wie sich der Angeklagte eingelassen hat.

Dank an den Kollegen Staub aus Mettmann für die Übersendung der Entscheidung.

Ausschluss der Öffentlichkeit, oder: “Vermintes Terrain”

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Urhber: Hichhich – Eigenes Werk

Der Ausschluss der Öffentlichkeit im Strafverfahren – geregelt in den §§ 171a ff. GVG – ist ein für die Gerichte “vermintes Terrain”, sprich: Da können viele Fehler gemacht werden und werden – wie die Rechtsprechung der Obergerichte zeigt – auch immer wieder gemacht. Ein Beispiel dafür ist der BGH, Beschl. v. 31.05.2017 – 2 StR 428/16, der in einem Verfahren wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a. ergangen ist. Der Angeklagte hat gegen ein landgerichtliches Urteil, das ihn wegen „sexuellen Missbrauchs eines Kindes in 108 Fällen sowie wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in 346 Fällen“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von elf Jahren verurteilt hat, Revision eingelegt und die Verletzung des § 338 Nr. 6 StPO gerügt. Mit Erfolg.

Dem lag folgendes Verfahrensgeschehen zugunde:

“Das Landgericht hat im Hauptverhandlungstermin vom 7. April 2016 beschlossen, während der Erstattung des Gutachtens des psychiatrischen Sachverständigen und seiner Erörterung gemäß § 171b Abs. 1 Satz 1 GVG die Öffentlichkeit auszuschließen. Nach Verkündung des Beschlusses hat die Kammer den Sachverständigen belehrt und – noch vor Erstattung des Gutachtens – mit dem Angeklagten und den Verfahrensbeteiligten zwei Lichtbildmappen in Augenschein genommen. Diese enthielten auf 77 Seiten 183 Lichtbilder von der Wohnung des Angeklagten und verfahrensrelevanten Gegenständen, u.a. kindliche Zeichnungen und Liebesbriefe (wohl von der Geschädigten) an den Angeklagten, die im Rahmen der Wohnungsdurchsuchung sichergestellt worden waren. Nach zehnminütiger Unterbrechung der Hauptverhandlung hat der Sachverständige sein Gutachten erstattet und als Zeuge ausgesagt. Anschließend hat sich der Angeklagte zur Sache geäußert. Nach der Anordnung, den Sachverständigen unvereidigt zu lassen und zu entlassen, hat der Vorsitzende verfügt, die Hauptverhandlung zu unterbrechen und am 21. April 2016 fortzusetzen. Das Protokoll vermerkt nicht, dass die Öffentlichkeit vor der Inaugenscheinnahme der Lichtbilder, vor der Äußerung des Angeklagten zur Sache und vor der Verfügung des Fortsetzungstermins wiederhergestellt worden ist.

Das Prozedere missfällt dem BGH. Denn:

“Die Wiederherstellung der Öffentlichkeit gehört jedoch zu den wesentlichen Förmlichkeiten, für welche die besondere Beweiskraft des Protokolls nach § 274 StPO gilt (vgl. BGH, Beschluss vom 31. März 1994 – 1 StR 48/94, BGHR StPO § 274 Beweiskraft 15; BGH, Beschluss vom 21. Juli 2000 – 3 StR 228/00, bei Becker NStZ-RR 2001, 264 Nr. 26 jeweils mwN). Das – weder lückenhafte noch widersprüchliche – Protokoll beweist daher, dass die an die genannten Verfahrensvorgänge jeweils anschließende weitere Hauptverhandlung – wie von der Revision geltend gemacht – in Abwesenheit der Öffentlichkeit stattgefunden hat.

2. Während für die Anberaumung des Fortsetzungstermins die Öffentlichkeit nicht wiederhergestellt werden musste (vgl. BGH, Beschluss vom 20. September 2005 – 3 StR 214/05, NStZ 2006, 117), liegt in der Nichtwiederherstellung der Öffentlichkeit vor Einnahme des Augenscheins und Äußerung des Angeklagten jeweils ein Verstoß gegen die Vorschriften über die Öffentlichkeit.

Zwar deckt der Beschluss über den Ausschluss der Öffentlichkeit für den Zeitraum der Vernehmung einer Beweisperson auch die im Zusammenhang mit dieser in unmittelbarem Zusammenhang stehenden oder sich aus ihr entwickelnden Verfahrensvorgänge ab (vgl. BGH, Beschluss vom 12. November 2015 – 5 StR 467/15, NStZ 2016, 118 mit Anm. Bittmann; Urteile vom 17. Dezember 1987 – 4 StR 614/87, NStZ 1988, 190 zur Augenscheinseinnah-me; vom 15. April 2003 – 1 StR 64/03, BGHSt 48, 268 zur Entlassung eines Zeugen; vom 20. September 2005 – 3 StR 214/05, NStZ 2006, 117 zu Erklä-rungen des Angeklagten nach § 257 StPO).

Die in Augenschein genommenen Lichtbilder hatten jedoch ersichtlich keinen Bezug zum Inhalt des erstatteten Gutachtens und zu den zeugenschaftlichen Bekundungen des Sachverständigen. Auch erfolgte die Inaugenscheinnahme ausweislich des Protokolls „mit dem Angeklagten und den übrigen Verfahrensbeteiligten“, zu denen der Sachverständige nach seiner prozessualen Funktion als persönliches Beweismittel begrifflich nicht gehört (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl., Einl. Rn. 75, 100).

Auch die Äußerungen des Angeklagten standen in keinem unmittelbaren Zusammenhang zur Gutachtenerstattung, weil er nach dem Protokoll nicht nur eine Erklärung zur vorangegangenen Beweiserhebung nach § 257 StPO abgab, sondern sich „zur Sache“ äußerte.

Da auch ersichtlich kein Fall vorliegt, in dem das Beruhen des Urteils auf dem Verfahrensverstoß denkgesetzlich ausgeschlossen werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Juli 1995 – 1 StR 342/95, NJW 1996, 138), war das Urteil insgesamt aufzuheben.”

Wie gesagt: Vermintes Terrain….