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Revision II: Vorführung des Angeklagten zur HV?, oder: Wir brauchen den Angeklagten nicht…

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Im zweiten Posting dann etwas zur Revisionshauptverhandlung (beim BGH), nämlich die Frage der Teilnahme des (inhaftierten) Angeklagten. Dazu hat der BGH noch einmal im BGH, Beschl. v. 13.12.2022 – 1 StR 284/22 – Stellung genommen.

Der Angeklagte ist wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von vierzehn Jahren verurteilt. Dagegen seine Revision und die der StA. Die Revision der StA ist auf den Strafausspruch beschränkt worden. Sie rügt die Verletzung sachlichen Rechts; insoweit wird insbesondere geltend gemacht, das LG habe das Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe zu Unrecht verneint und rechtsfehlerhaft von der Milderungsmöglichkeit nach § 23 Abs. 2 StGB Gebrauch gemacht. Die Revisionshauptverhandlung ist auf den 24.01.2023 anberaumt.

Der sich in in der Sache in U-Haft befindende Angeklagte hat beantragt, an der Hauptverhandlung teilnehmen zu können. Der BGH hält die Vorführung des Angeklagten zum Termin nicht für geboten:

„Die Revisionshauptverhandlung ist gemäß § 337 StPO auf die rechtliche Nachprüfung des angefochtenen Urteils beschränkt. Eine eigene Sachentscheidung des Senats entsprechend § 354 Abs. 1 StPO kommt nach Aktenlage nicht in Betracht. Besondere in der Person des Angeklagten liegende Umstände, die eine Vorführung angezeigt erscheinen lassen, sind nicht ersichtlich. Auch unter Berücksichtigung der Bedeutung des Falles für den Angeklagten erfordert weder das Gebot der Waffengleichheit noch das Recht auf effektive Verteidigung seine Vorführung, da die Verteidiger des Angeklagten in der Hauptverhandlung anwesend sein werden. Das Recht des Angeklagten auf Anwesenheit in der Verhandlung gemäß Art. 8 der Richtlinie (EU) 2016/343 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2016 über die Stärkung bestimmter Aspekte der Unschuldsvermutung und des Rechts auf Anwesenheit in der Verhandlung in Strafverfahren wird durch die der innerstaatlichen Umsetzung der Richtlinie dienende, dieser Entscheidung zugrunde gelegte Bestimmung des § 350 StPO gewahrt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. Oktober 2019 – 1 StR 113/19 Rn. 2 mwN und vom 28. Mai 2020 – 3 StR 77/20; vgl. BT-Drucks. 19/4467, Seite 9 ff., 22 ff.).“

Revision I: Reicht die Begründung der Verfahrensrüge?, oder: Selbstleseverfahren, Observation, Protokoll

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Heute stelle ich dann ein paar Revisionsentscheidungen vor. Zunächst einige Entscheidungen des BGH zum erforderlichen Revisionsvortrag bei (verschiedenen) Verfahrensrügen:

„Die von beiden Angeklagten erhobene Rüge der Verletzung des § 261 StPO infolge nicht ordnungsgemäßen Abschlusses des am 12. Mai 2021 begonnenen („dritten“) Selbstleseverfahrens erweist sich als unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), da nicht dargelegt wird, inwieweit welche Urkundeninhalte aus dem beanstandeten Selbstleseverfahren (Chats) anderweitig zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht worden sind (vgl. zu den Anforderungen BGH, Urteil vom 11. April 2001 – 3 StR 503/00, NStZ 2001, 425; BVerfG, Beschluss vom 25. Januar 2005 – 2 BvR 656/99, 657/99 und 683/99). Hier wäre insbesondere Vortrag dazu erforderlich gewesen, ob die Chats im Rahmen weiterer Selbstleseverfahren oder durch Verlesung nach § 249 Abs. 1 Satz 1 StPO ordnungsgemäß in die Hauptverhandlung eingeführt worden sind. Dieses Erfordernis erhellt dadurch, dass die Staatsanwaltschaft in ihrer Gegenerklärung detailliert unter Angabe der einzelnen Fundstellen dargelegt hat, welche Urkunden verlesen worden sind, wie etwa die am 3. April 2020 von „napprobra“ und „putinbra“ zwischen 13.53 Uhr bis 14.42 Uhr ausgetauschten Chats.“

Durch die protokollierte Formulierung „Die Vorschrift des § 257 StPO wurde stets beachtet“ ist die Einhaltung der Vorschrift des § 257 Abs. 1 StPO belegt und bewiesen (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 65. Aufl., § 257 Rn. 2, 4 und § 273 Rn. 7). Der entgegenstehende Vortrag der Beschwerdeführerin verfängt daher nicht.“

„Die Rügen betreffend die Verwertung von Observationsergebnissen scheitern zwar nicht daran, dass die Angeklagten in der Hauptverhandlung der Verwertung nicht rechtzeitig widersprochen hätten. Denn dies haben sie mehrfach ausdrücklich getan. Der Senat teilt jedoch die Zulässigkeitsbedenken des Generalbundesanwalts insoweit, als die Beschwerdeführer die näheren Umstände der im März 2019 durchgeführten Observation nicht ausreichend vorgetragen haben, aus deren Rechtsfehlerhaftigkeit sich nach Auffassung der Revisionen auch die Unverwertbarkeit der Anfang April 2019 richterlich genehmigten Observationsmaßnahmen ergeben soll. Für die Frage, ob die Angeklagten T., B. und K.  als mitbetroffene Dritte im Sinne von § 163f Abs. 2 Satz 1 StPO anzusehen sein könnten und ob der als „Zielfahrzeug“ benannte PKW Renault Clio auch in Beziehung zu den Zielpersonen der Ende Februar 2019 richterlich angeordneten Observationen (M.T. und H. E.) stand, wäre nicht nur Vortrag zu den Verwandtschaftsverhältnissen, sondern auch zu den weiteren Umständen der ursprünglich richterlich angeordneten Observation erforderlich gewesen (vgl. § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die jeweiligen Rügen wären aus den in den Antragsschriften des Generalbundesanwalts genannten Erwägungen aber auch unbegründet.“

Soweit der Beschwerdeführer beanstandet, das Landgericht habe § 261 StPO verletzt, weil es im Urteil betreffend die Tat 1 der Urteilsgründe eine von ihm stammende schriftliche Erklärung gegenüber dem Handelsregister verwertet habe, die nicht prozessordnungsgemäß in die Hauptverhandlung eingeführt worden sei, ist die Verfahrensrüge bereits unzulässig. Denn der Revisionsvortrag ist unvollständig und entspricht damit nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO.

Der Beschwerdeführer trägt vor, dass der Vorsitzende entgegen § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO nicht festgestellt habe, dass die Richter und Schöffen der Strafkammer von der betreffenden Urkunde Kenntnis genommen haben und die übrigen Verfahrensbeteiligten hierzu Gelegenheit hatten. Er teilt zudem mit, dass die dritte Seite des Protokolls vom vierten Hauptverhandlungstag wie folgt ende: „Vom Vorsitzenden wird bekannt gegeben, dass die Kammermitglieder vom Wortlaut der Ur-“. Welches Verfahrensgeschehen diesem im Hauptverhandlungsprotokoll vermerkten unvollständigen Satz zugrunde liegt, teilt der Beschwerdeführer nicht mit, obgleich der Instanzverteidiger das Prozessgeschehen dem Revisionsverteidiger berichtet habe. Dies wäre aber notwendig gewesen, um dem Senat die Prüfung zu ermöglichen, ob der Vorsitzende den auf die Feststellungen im Sinn des § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO hindeutenden Satz abgebrochen hat oder ob es sich lediglich – wie nach dem ordnungsgemäß durchgeführten Protokollberichtigungsverfahren feststeht – um einen Protokollierungsfehler gehandelt hat. Ergeben sich – wie hier – aus dem von der Revision selbst vorgetragenen Protokoll zum Verfahrensablauf konkrete Anhaltspunkte für einen Sachverhalt, welcher der erhobenen Rüge die Grundlage entziehen kann, ist der Beschwerdeführer nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO verpflichtet, sich dazu zu verhalten (vgl. BGH, Beschluss vom 5. August 2021 ? 4 StR 143/21, NStZ 2022, 126 mwN).

Von seinen Vortragspflichten wird der Revisionsverteidiger auch nicht dadurch befreit, dass er selbst nicht in der Hauptverhandlung anwesend war. Denn er wäre angesichts der oben genannten Stelle des (fehlerhaften) Protokolls verpflichtet gewesen, konkrete Erkundigungen über den diesbezüglichen Ablauf der Hauptverhandlung einzuholen (vgl. etwa zum Instanzverteidiger BGH, Urteil vom 10. Juli 2013 – 2 StR 47/13, BGHSt 58, 315, 318).

Die Rüge wäre aber – worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hingewiesen hat – auch unbegründet, weil das Protokoll nach den daran zu stellenden Anforderungen berichtigt wurde (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 23. April 2007 – GSSt 1/06, BGHSt 51, 298, 316 ff.) und damit feststeht, dass die betreffende Urkunde prozessordnungsgemäß nach § 249 Abs. 2 StGB zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht worden war.“

Dass alle Entscheidungen vom 5. Strafsenat des BGH stammen, ist Zufall 🙂 .

Strafe I: Art der Tatausführung strafschärfend?, oder: Aber: Alkoholbedingte Einschränkungen bedacht?

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Und heute dann ein Strafzumessungstag. Den beginne ich mit dem BGH, Beschl. v. 14.11.2022 – 6 StR 412/22. Das LG hat den Angeklagten wegen besonders schweren sexuellen Übergriffs in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Der BGH moniert die landgerichtliche Strafzumessung und hat insoweit aufgehoben:

„3. Der Strafausspruch hält sachlich-rechtlicher Prüfung jedoch nicht stand.

Es kann insoweit dahinstehen, ob das Landgericht gegen das in § 46 Abs. 3 StGB normierte Doppelverwertungsverbot verstoßen hat, indem es dem Angeklagten sowohl bei der Prüfung, ob ein minder schwerer Fall gemäß § 177 Abs. 9 Halbsatz 3 StGB vorliegt, als auch bei der konkreten Strafzumessung „die sich aus dem objektiven Tatbild ergebende erhebliche Aggressivität“ angelastet hat, obwohl diese Umstände die Qualifikation gemäß § 177 Abs. 8 Nr. 2 StGB zumindest (mit)begründet haben könnten (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juni 2012 – 5 StR 269/12; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl., Rn. 689, 691). Der Strafausspruch begegnet indes durchgreifenden Bedenken, weil das Landgericht strafschärfend gewertet hat, dass der Angeklagte „quasi im Sinne einer Gewaltorgie ganz massiv auf die Geschädigte eingewirkt“ habe, ohne dabei erkennbar zu bedenken, dass dessen Steuerungsfähigkeit zur Tatzeit alkoholbedingt erheblich vermindert war.

Die Art der Tatausführung darf einem Angeklagten nur dann strafschärfend zur Last gelegt werden, wenn sie vorwerfbar ist, nicht aber, wenn ihre Ursache in einer von ihm nicht zu vertretenen geistig-seelischen Beeinträchtigung liegt. Allerdings ist auch der im Sinne des § 21 StGB erheblich vermindert schuldfähige Täter für die von ihm begangene Tat in ihrer konkreten Ausgestaltung verantwortlich, so dass für eine strafschärfende Berücksichtigung durchaus Raum bleibt, jedoch nur nach dem Maß der geminderten Schuld (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 17. November 1961 – 4 StR 373/61, BGHSt 16, 360, 364; vom 7. Juli 1993 – 2 StR 17/93, NJW 1993, 3210, 3211; Beschluss vom 14. September 2021 – 5 StR 186/21, NStZ-RR 2021, 336). In einem solchen Fall muss das Urteil erkennen lassen, dass sich das Tatgericht dieser Problematik bewusst war und ihr Rechnung getragen hat. Dies ergeben die Gründe des angefochtenen Urteils, in denen die Tatintensität als maßgeblicher Strafschärfungsgrund uneingeschränkt hervorgehoben wird, weder ausdrücklich noch in ihrer Gesamtschau. Der Senat vermag daher nicht mit Sicherheit auszuschließen, dass die Strafkammer zum Nachteil des Angeklagten der konkreten Ausgestaltung der Tat ein zu großes Gewicht beigemessen hat.

Angesichts des bloßen Wertungsfehlers bedarf es keiner Aufhebung der getroffenen Feststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO). Das neue Tatgericht kann ergänzende Feststellungen treffen, die den bisherigen nicht widersprechen.“

StGB I: „Niedriger Beweggrund“ bei Trennung, oder: „Herr Lehrer, ich weiß was…..“

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Und dann heute noch einmal – zum letzten Mal in 2022 – StGB-Entscheidungen.

Ich eröffne den Reigen mit dem BGH, Beschl. v. 06.12.2022 – 5 StR 479/22. Das LG hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung  verurteilt. Dagegen die Revision des Angeklagten, die das BGH nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet veriwrft. Aber: Der BGH meint, sich „ergänzend zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts“ äußern zu müssen:

„Nach den Feststellungen des Landgerichts versuchte der Angeklagte am 10. Dezember 2021, seine frühere Freundin mit mehreren Messerstichen heimtückisch zu töten und verletzte sie dabei schwer, wobei seine Steuerungsfähigkeit aufgrund des Zusammenwirkens einer Persönlichkeitsstörung und erheblicher Alkoholisierung erheblich vermindert war. Das (weitere) Mordmerkmal eines Handelns aus niedrigen Beweggründen hat das Landgericht unter Hinweis auf zwei Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschlüsse vom 7. Mai 2019 – 1 StR 150/19, NStZ 2019, 518; vom 15. Mai 2003 – 3 StR 149/03, NStZ 2004, 334) unter anderem mit folgender Erwägung abgelehnt: „Dies gilt umso mehr, als die Trennung von der Geschädigten ausgegangen war, die dem Angeklagten zuletzt unmissverständlich deutlich gemacht hatte, dass ihre Beziehung zu Ende sei (‚Es ist aus und vorbei!‘), was als Indiz weiterhin gegen die Annahme niedriger Beweggründe spricht.“

Dieser Erwägung vermag der Senat nicht zu folgen. Niedrig ist ein Beweggrund, der nach allgemeiner sittlicher Würdigung auf tiefster Stufe steht und deshalb besonders verachtenswert ist. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich aufgrund einer Gesamtwürdigung, welche die Umstände der Tat, die Lebensverhältnisse des Täters und seine Persönlichkeit einschließt. Gefühlsregungen wie Wut, Zorn, Ärger, Hass und Rachsucht kommen als niedrige Beweggründe in Betracht, wenn sie nicht menschlich verständlich, sondern Ausdruck einer niedrigen Gesinnung des Täters sind (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 13. November 2019 – 5 StR 466/19, NStZ-RR 2020, 40 mwN).

Ergibt sich das Tötungsmotiv aus einer Trennung vom Ehe-, Lebens- oder Intimpartner, kann für einen niedrigen Beweggrund sprechen, dass der Täter dem anderen Teil aus übersteigertem Besitzdenken das Lebensrecht abspricht (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 2020 – 5 StR 124/20, NStZ 2021, 226 mwN), den berechtigten Wunsch nach einem selbstbestimmten Leben bestrafen will (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2020 – 5 StR 543/19, NStZ 2020, 617 mwN) oder dass er handelt, weil er die Trennung nicht akzeptiert und eifersüchtig ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2017 – 2 StR 656/13, NStZ 2018, 527). Gegen das Vorliegen eines niedrigen Beweggrundes kann dagegen sprechen, dass die Trennung zu tatbestimmenden und tatauslösenden Gefühlen der Verzweiflung und inneren Ausweglosigkeit geführt hat (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juli 2006 – 5 StR 97/06, NStZ-RR 2006, 340, 342 mwN). Zu bedenken kann dabei auch sein, dass nicht selten – wie auch hier – der Täter die Trennung selbst maßgeblich zu verantworten hat (vgl. näher MüKo-StGB/Schneider, 4. Aufl., § 211 Rn. 105; ders., NStZ 2022, 543, 544, jeweils mwN).

Der Umstand, dass die Trennung vom Tatopfer ausgegangen ist, stellt entgegen der Auffassung des Landgerichts für sich gesehen kein gegen die Annahme niedriger Beweggründe sprechendes Indiz dar. Mit dem Menschenbild des Grundgesetzes und den Werten des durchweg auf Selbstbestimmung, Gleichberechtigung und gegenseitige personelle Achtung angelegten deutschen Rechts (vgl. zur Relevanz bei der Bewertung eines Tötungsmotivs BGH, Urteil vom 13. November 2019 – 5 StR 466/19, NStZ-RR 2020, 40) ist es aus Sicht des Senats unvereinbar, der legitimen Inanspruchnahme des Rechts auf ein selbstbestimmtes Leben eine derartige Relevanz für die sozialethische Bewertung des Tötungsmotivs zuzusprechen.

Dass das Landgericht mit teilweise rechtsfehlerhafter Begründung die Annahme niedriger Beweggründe abgelehnt hat, beschwert den Angeklagten indes nicht.“

Mir erschließen sich solche Entscheidungen nicht. Revisionsgericht hin oder her. Aber: Was soll das? Will man dem LG zeigen, dass es etwas falsch gemacht hat. Warum? Wenn es darauf nicht ankommt. Mein Vorsitzender während der Erprobung beim OLG Hamm hätte mir die Akten um die Ohren gehauen, bei einer solchen: „Herr Lehrer, ich weiß was, Entscheidung“.

StPO II: Verfahrensverbindung durch Vereinbarung? oder: Gleiche Ordnung der Gerichte?

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Die zweite Entscheidung, der BGH, Beschl. v. 06.07.2022 – 2 StR 53/22 – äußert sich zu einer Verbindungsentscheidung des LG, das den Angeklagten wegen „Diebstahls in 17 Fällen, in Tatmehrheit mit Betrug in 29 Fällen, wobei es in 5 Fällen beim Versuch blieb, davon in den 24 übrigen Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, in Tatmehrheit mit Computerbetrug in 7 Fällen, wobei es in 4 Fällen beim Versuch blieb, in Tatmehrheit mit Unterschlagung in 1 Fall“ verurteilt hat. Der Angeklagte hatte Revision eingelegt. Die hatte Erfolg. Wegen eines Teils der ausgeurteilten Fälle moniert der BGH eine fehlerhafte Bewesiwürdigung und hat deshlab aufgehoben. Wegen einer anderer Fälle hat der BGH das Verfahren an das AG Fulda zurückgegeben. Dazu führt er aus:

„1. Die Verurteilung des Angeklagten in den Fällen II. 51 bis 56 der Urteilsgründe kann wegen eines von Amts wegen zu beachtenden Verfahrenshindernisses nicht bestehen bleiben. Die Strafkammer des Landgerichts Kassel war für die Entscheidung nicht zuständig.

a) Die Taten II. 51 bis 56 der Urteilsgründe waren Gegenstand einer Anklage der Staatsanwaltschaft Fulda vom 8. Oktober 2020, die zum Amtsgericht Fulda – Strafrichter – erhoben und mit Beschluss vom 30. November 2020 zur Hauptverhandlung zugelassen wurde. Bei den den Angeklagten betreffenden Fällen II. 1 bis 48 der Urteilsgründe handelt es sich um Vergehen, die die Staatsanwaltschaft Kassel am 5. Januar 2021 beim Landgericht Kassel angeklagt hat.

Nach Korrespondenz zwischen dem Amtsgericht Fulda und dem Landgericht Kassel wurde das beim Amtsgericht Fulda rechtshängige Verfahren vor Beginn der Hauptverhandlung mit Zustimmung der beteiligten Staatsanwaltschaften und nach Gelegenheit zur Stellungnahme für den Angeklagten mit Verfügung des Vorsitzenden vom 7. Mai 2021 vom Landgericht Kassel „übernommen“.

Mit Beschluss vom 27. Oktober 2021 hat das Landgericht Kassel unter Ziffer 1 der Entscheidung die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Kassel vom 5. Januar 2021 zur Hauptverhandlung zugelassen und vor der 9. Großen Strafkammer des Landgerichts eröffnet. Zugleich hat die Strafkammer unter Ziffer 2 des Beschlusses vom 27. Oktober 2021 das vom Amtsgericht Fulda übernommene Verfahren zu dem bei ihm anhängigen Verfahren hinzu verbunden.

b) Die Übernahme und Verbindung ist unwirksam (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Juli 2013 – 3 StR 166/13 Rn. 3 mwN). Eine hier offensichtlich ins Auge gefasste Verfahrensverbindung gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 StPO durch Vereinbarung der Gerichte kam nicht in Betracht, weil eine solche Verbindung nur bei Strafsachen möglich ist, die bei verschiedenen örtlich zuständigen Gerichten gleicher Ordnung anhängig sind. Soll aber – wie hier ‒ eine nicht nur die örtliche, sondern auch die sachliche Zuständigkeit ändernde Verbindung erfolgen, kann dies, wenn die Gerichte nicht alle zum Bezirk des ranghöheren Gerichts gehören, nur nach § 4 Abs. 2 Satz 2 StPO durch eine Entscheidung des gemeinschaftlichen oberen Gerichts erfolgen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 11. Juli 2013 – 3 StR 166/13, Rn. 4; vom 8. Juni 2021 ‒ 4 StR 68/21, Rn. 4). Dies wäre hier allein das Oberlandesgericht Frankfurt am Main. Eine solche Entscheidung ist aber nicht ergangen. Eine „Heilung“ dieses Mangels durch einen Verbindungsbeschluss des Bundesgerichtshofs im Revisionsverfahren kommt unter anderem auch deshalb nicht in Betracht.

c) Die Sache ist daher insoweit nicht beim Landgericht Kassel anhängig geworden. Das sich hieraus ergebende, nach § 6 StPO von Amts wegen zu beachtende Verfahrenshindernis bedingt die beantragte Teilaufhebung des angefochtenen Urteils in den Fällen II. 51 bis 56 der Urteilsgründe. Die Sache ist in diesem Umfang noch beim Amtsgericht Fulda rechtshängig und deshalb an dieses entsprechend § 355 StPO zurückzugeben (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. Juni 2021 – 4 StR 68/21; vom 11. Juli 2013 – 3 StR 166/13).