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StPO I: Verlesung von Observationsberichten, oder: Muss ein individueller Urheber erkennbar sein?

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Heute dann ein Tag mit StPO-Entscheidungen.

Ich beginne die Berichterstattung mit dem BGH, Beschl. v. 04.0.42023 – 3 StR 68/22. Das OLG München hatte die Angeklagten wegen mitgliedschaftlicher Beteiligung an einer terroristischen Vereinigung im Ausland schuldig gesprochen. Dagegen die Revisionen, mit denen die Sach- und Verfahrensrüge erhoben worden ist. Die Revisionen hatten keinen Erfolg. ich stelle hier nur die Ausführungen des BGH zur Verfahrensrüge vor. Mit denen hatte die Angeklagten die auf § 256 Abs. 1 Nr. 5 StPO gestützte Verlesungen von „Observationsberichten, Vermerken und Lichtbildmappen“ beanstandet: Wie gesagt – ohne Erfolg:

„a) Ihnen liegt im Wesentlichen das folgende Verfahrensgeschehen zugrunde:

Auf Anordnung des Vorsitzenden wurden unter anderem zwölf Observationsberichte als Urkunden zur Beweiserhebung in der Hauptverhandlung verlesen. Zehn Berichte weisen als Urheber eine näher bezeichnete Stelle des Bundeskriminalamtes unter Hinzufügung einer Tagebuchnummer aus, zwei weitere die „Polizeiinspektion Spezialeinheiten N. MEK“. Den Berichten des Bundeskriminalamtes sind in den Strafakten individuell unterzeichnete Vorblätter vorangestellt. Die Verteidiger widersprachen der Erhebung und Verwertung der Urkunden als Beweismittel insbesondere mit der Begründung, zu dem oder den Verfassern der Berichte fänden sich dort keine Angaben. Das Oberlandesgericht führte in mehreren Beschlüssen aus, nach dem Wortlaut des § 256 Abs. 1 Nr. 5 StPO genüge es, wenn aus der Urkunde ersichtlich werde, von welcher Behörde die Erklärung stamme.

b) Es bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung, inwieweit im Einzelfall der individuelle Urheber einer Urkunde ersichtlich sein muss, die eine Erklärung der Strafverfolgungsbehörden über Ermittlungshandlungen enthält und die nach § 256 Abs. 1 Nr. 5 StPO verlesen werden soll; denn bei Annahme eines solchen Erfordernisses ist diesem bei den in Rede stehenden Berichten des Bundeskriminalamtes genügt. Hinsichtlich der beiden Berichte der b. Polizeiinspektion ist jedenfalls auszuschließen, dass das Urteil auf ihnen beruht. Hierzu im Einzelnen:

aa) Der Wortlaut des § 256 Abs. 1 Nr. 5 StPO verhält sich nicht dazu, ob ein individueller Urheber von in einer Urkunde enthaltenen Erklärungen der Strafverfolgungsbehörden über Ermittlungshandlungen erkennbar sein muss oder es ausreicht, solche Erklärungen allgemein einer Strafverfolgungsbehörde zuordnen zu können. In systematischer Hinsicht könnte allerdings zu bedenken sein, dass die Vorschrift den Grundsatz der persönlichen Vernehmung nach § 250 StPO einschränkt und danach ein Bezug zu einer bestimmten Person zu verlangen sein könnte (vgl. zum Ausnahmecharakter des § 256 StPO etwa BGH, Beschluss vom 3. September 2019 – 3 StR 291/19, BGHR StPO § 256 Abs. 1 Gutachten 2 Rn. 11, 12; Urteil vom 4. Juli 2019 – 4 StR 508/18, NStZ-RR 2019, 285, 286; zu einer individuellen Zuordnung BGH, Beschluss vom 1. August 2018 – 5 StR 330/18, BGHR StPO § 256 Abs. 1 Nr. 5 Ermittlungsmaßnahmen 4; SSW-StPO/Franke, 5. Aufl., § 256 Rn. 11). Zudem wird für – im Gesetzgebungsverfahren als vergleichbar angesehene (s. BT-Drucks. 15/1508 S. 26) und vom Gesetzeswortlaut ähnlich geregelte – Zeugnisse oder Gutachten öffentlicher Behörden gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StPO gefordert, dass sich ergibt, von wem die Erklärung für die Behörde abgegeben wurde (vgl. LR/Stuckenberg, StPO, 27. Aufl., § 256 Rn. 41; KMR/R. Fischer, StPO, 111. EL, § 256 Rn. 41; BGH, Urteil vom 21. September 2000 – 1 StR 634/99, BGHR StPO § 256 Abs. 1 Behörde 3; Beschluss vom 6. März 2001 – 1 StR 14/01, juris; zum ärztlichen Attest BGH, Beschluss vom 7. August 2019 – 1 StR 57/19, juris Rn. 5 mwN; Urteil vom 10. März 2021 – 6 StR 285/20, NStZ 2021, 507, 508). Für eine Überprüfung, ob die Erklärung tatsächlich von einer Strafverfolgungsbehörde stammt und es sich nicht lediglich um einen Entwurf handelt, kann die Erkennbarkeit des Erklärenden ebenfalls sachdienlich sein.

bb) Auch wenn aus diesen Gründen eine Verlesung nach § 256 Abs. 1 Nr. 5 StPO nur dann zulässig sein sollte, falls die Person des Erklärenden ersichtlich ist, ist diese Anforderung in Bezug auf die Berichte des Bundeskriminalamtes erfüllt. Aus den jeweils – zumeist ausdrücklich „i.A.“ oder „i.V.“ namentlich unterschriebenen – Vorblättern ergibt sich, auf wen die zugehörigen Berichte zurückzuführen sind und dass es sich nicht um einen bloßen Entwurf handelt. So hat der Unterzeichnende jeweils bestätigt, dass die beigefügten Dokumente die im Rahmen der näher dargelegten Maßnahme gewonnenen Erkenntnisse enthielten (vgl. zu einem angefügten Schreiben – in Bezug auf § 256 Abs. 1 Nr. 3 StPO – BGH, Beschluss vom 18. April 2007 – 2 StR 111/07, StraFo 2007, 331); Detailinformationen zu bestimmten Erkenntnissen, etwa der ermittelnde Beamte, könnten bei Bedarf über die Führungsgruppe erfragt werden.

Darauf, ob die erklärende Person die Erkenntnisse unmittelbar selbst gewonnen hat oder lediglich aufgrund fremder, namentlich durch mehrere Observationsbeamte zusammengetragener Erkenntnisse – gleichsam vom Hörensagen – berichtet, kommt es nicht an (vgl. allgemein zur Verlesung von Observationsberichten BGH, Beschluss vom 8. März 2016 – 3 StR 484/15, BGHR StPO § 256 Abs. 1 Nr. 5 Ermittlungsmaßnahmen 3 Rn. 2; ablehnend SK-StPO/Velten, 5. Aufl., § 256 Rn. 33; Conen in Festschrift Eisenberg, 2019, S. 377, 381 ff.; s. im Übrigen zu Behördenerklärungen LR/Stuckenberg, StPO, 27. Aufl., § 256 Rn. 12; zum Zeugen vom Hörensagen etwa BGH, Urteil vom 1. August 1962 – 3 StR 28/62, BGHSt 17, 382, 383 f.). Hierfür spricht bereits die Gesetzesbegründung, die regelmäßig auf gesammelten Erkenntnissen beruhende Schlussberichte lediglich insoweit für nicht verlesbar ansieht, als darin der Inhalt einer Vernehmung wiedergegeben wird (BT-Drucks. 15/1508 S. 26).

cc) Die mit dem jeweiligen Vorblatt zu den Akten gelangten Observationsberichte durften unabhängig davon als Beweismittel genutzt werden, ob die vorangestellten Schreiben selbst verlesen wurden. Die Verlesung von Urkunden kann nach Maßgabe der Aufklärungspflicht auf die für die Entscheidung bedeutsamen, aus sich heraus verständlichen Teile beschränkt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2011 – GSSt 1/10, BGHSt 56, 109 Rn. 34; Urteil vom 8. März 1960 – 5 StR 17/60, GA 1960, 277; KK-StPO/Diemer, 9. Aufl., § 249 Rn. 28; MüKoStPO/Kreicker, § 249 Rn. 43). In diesem Sinne bedeutsam sind die Schreiben der Koordinierungsstelle des Bundeskriminalamtes indes nicht, da sie hauptsächlich für die im Wege des Freibeweises zu klärenden Frage der Verlesbarkeit anderer Teile der Urkunden relevant sind (vgl. BGH, Beschluss vom 18. April 2007 – 2 StR 111/07, StraFo 2007, 331; OLG Düsseldorf, Urteil vom 1. Februar 1983 – 2 Ss 349/82, StV 1983, 273; BeckOK StPO/Ganter, 46. Ed., § 256 Rn. 23).

dd) In Bezug auf zwei Berichte über die Observation durch eine b.      Spezialeinheit am 24. Mai 2013 kommt es entscheidend weder darauf an, ob insofern die vom Generalbundesanwalt vorgebrachten Bedenken gegen die Zulässigkeit der Rügen durchgreifen, noch, ob in der Sache die Urheber der Erklärungen erkennbar sind. Denn mit Blick auf die dichte übrige Beweislage ist auszuschließen, dass sich die Berücksichtigung der Berichte bei der Überzeugungsbildung des Oberlandesgerichts zum Nachteil der Angeklagten ausgewirkt hat.“

ich bin gespannt, was der BGH mal macht, wenn er die Frage entscheiden muss. Zumindest haben wir hier schon mal einen Hinweis, in welche Richtung es gehen könnte.

Strafzumessung I: „Taten unter Observation…“, oder: Das allein ist kein Strafmilderungsgrund

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Und dann heute drei Strafzumessungsentscheidungen.

Zum Warmwerden hier zunächst der BGH, Beschl. v. 26.04.2023 – 5 StR 122/23 – mit folgenden „ergänzenden“ Ausführungen des BGH:

„Ergänzend bemerkt der Senat:

Soweit das Landgericht bei der Strafzumessung in den Fällen II.4 und II.5 strafmildernd berücksichtigt hat, „dass die Taten unter laufender Observation begangen wurden, so dass zumindest eine Einschreitemöglichkeit der Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft bestanden hätte“, erweist sich dies als rechtsfehlerhaft, da allein eine Observation und die deshalb denkbare Möglichkeit eines Einschreitens der Ermittlungsbehörden für sich genommen keinen Strafmilderungsgrund begründet (vgl. BGH, Urteile vom 7. Februar 2022 – 5 StR 542/20, NJW 2022, 1826, 1827 …; vom 22. Juni 2022 – 5 StR 9/22 und vom 6. Januar 2022 – 5 StR 2/21, NStZ-RR 2022, 140, 141). Zudem erklärt sich die Annahme des Landgerichts, die „Rechtsgutsgefährdung bezüglich des Eigentums der Restauranteigentümer“ sei hier „geringer als in unbeobachteten Fällen“, angesichts des Umstands, dass die den Tatort observierenden Polizeikräfte das Eindringen in die Räume der Restaurants in beiden Fällen nicht wahrgenommen hatten und der Angeklagte deswegen die Taten unbemerkt ausführen konnte, nicht im Ansatz. All dies beschwert ihn jedoch nicht.“

OWi I: OLG Koblenz hatte Fragen zur ES 3.0 Messung, oder: BGH gibt Vorlage ohne Antworten zurück

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Heute dann ein OWi-Tag.

Den eröffne ich mit dem BGH, Beschl. v. 16.03.2023 – 4 StR 84/22. Das ist die lange erwartete Antwort des BGH in der zweiten Vorlagesache betreffend Einsicht in Messunterlagen/Rohmessdaten. Zugrunde lag der OLG Koblenz, Beschl. v. 01.02.2022 – 3 OWi 32 SsBs 99/21 (dazu News im OWi-Verfahren: Nächste Vorlage an den BGH, oder: OLG Koblenz fragt nach Rohmessdaten bei ES 3.0). Das OLG hatte vom BGH wissen wollen: „Darf ein in einem standardisierten Messverfahren (hier: ESO-Einseitensensor ES 3.0 – Softwareversion 1.007.2) ermitteltes Messergebnis den Urteilsfeststellungen zu einer Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit zugrunde gelegt werden, wenn zuvor dem Antrag des Betroffenen, ihm die vorhandenen Rohmessdaten der Tagesmessreihe, die nicht zur Bußgeldakte gelangt sind, zur Einsicht zu überlassen, nicht stattgegeben worden ist, oder beinhaltet dies eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren (Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 20 Abs. 3 GG) bzw. eine unzulässige Beschränkung der Verteidigung des Betroffenen (§ 79 Abs. 3 S. 1 OWiG iVm. § 338 Nr. 8 StPO)?“

Der BGH hat die Frage nicht beantwortet, sondern hat die Sache an das OLG zurückgegeben, weil nach seiner Ansicht die Vorlegungsvoraussetzungen nicht vorgelegen haben:

„Die Sache ist an das Oberlandesgericht Koblenz zurückzugeben, denn die Vorlegungsvoraussetzungen des § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG i.V.m. § 121 Abs. 2 GVG sind zu verneinen. Der Annahme des Oberlandesgerichts, die dem Bundesgerichtshof vorgelegte Frage sei entscheidungserheblich, liegt die nicht mehr vertretbare rechtliche Bewertung einer Vorfrage zugrunde. Damit ist der Senat an die vom Oberlandesgericht bejahte Entscheidungserheblichkeit nicht gebunden (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 24. Januar 2023 – 3 StR 386/21 Rn. 8, zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen; Beschluss vom 9. Oktober 2018 – 4 StR 652/17, NStZ-RR 2019, 60, 61; Beschluss vom 17. März 1988 – 1 StR 361/87, BGHSt 35, 238, 240 ff.; Gittermann in Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl., § 121 GVG Rn. 78; Feilcke in KK-StPO, 9. Aufl., § 121 GVG Rn. 43 f.; Quentin in SSW-StPO, 5. Aufl., § 121 GVG Rn. 22; jeweils mwN).

1. Die Vorlegungsfrage kann für die Entscheidung des Oberlandesgerichts nur erheblich sein, wenn der Betroffene sein Begehren, Zugang zu den Rohmessdaten der Tagesmessreihe zu erhalten, im behördlichen und gerichtlichen Verfahren in ausreichender Weise geltend gemacht hat (vgl. zu den Anforderungen allgemein etwa KG, Beschluss vom 20. April 2021 – 3 Ws (B) 84/21, juris Rn. 7). Hiervon geht das Oberlandesgericht Koblenz auch aus. Es hat jedoch die rechtliche Bedeutung des Umstands verkannt, dass der Betroffene sein Zugangsgesuch – anders als in den Fällen, die den als divergierend angesehenen Entscheidungen zugrunde lagen (vgl. zudem OLG Stuttgart, VRS 140, 319) – nicht in der Hauptverhandlung erneuert hat. Damit kann seinen Verfahrensrügen, die sich auf die verweigerte Einsichtnahme in die Rohmessdaten stützen, von vornherein kein Erfolg beschieden sein. Sollte das Rechtsbeschwerdevorbringen im Hinblick auf das Prozessgeschehen in der Hauptverhandlung nicht bereits als unzureichend anzusehen sein (vgl. § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG, § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), wären die Rügen jedenfalls unbegründet. Dies ergibt sich aus Folgendem:

a) Die Verfahrensrüge einer unzulässigen Beschränkung der Verteidigung (§ 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG, § 338 Nr. 8 StPO) kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur durchgreifen, wenn Verteidigungsrechte durch einen Gerichtsbeschluss in der Hauptverhandlung verletzt worden sind (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2020 – 5 StR 229/19, NJW 2021, 1252, 1255; Beschluss vom 17. Juli 2008 ? 3 StR 250/08, BGHR StPO § 338 Nr. 8 Beschränkung 9; Urteil vom 10. November 1967 – 4 StR 512/66, BGHSt 21, 334, 359). Ein solcher ist hier nicht ergangen. Es kann zwar auch ausreichen, wenn das Gericht es unterlässt, einen in der Hauptverhandlung gestellten Antrag zu bescheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Juli 2008 – 3 StR 250/08, NStZ 2009, 51; KK-StPO/Gericke, 9. Aufl., § 338 Rn. 102). Auch daran fehlt es im vorliegenden Fall jedoch, da die für den Betroffenen in der Hauptverhandlung anwesende Verteidigerin dort keinen auf die Zugänglichmachung der Rohmessdaten abzielenden Antrag stellte, sondern vielmehr ausdrücklich erklärte, die Ordnungsgemäßheit der Messung nicht zu bestreiten.

b) Die Rüge, der Grundsatz des fairen Verfahrens (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK) sei verletzt, versagt ebenfalls, wenn das Einsichtsersuchen nicht (auch) in der Hauptverhandlung geltend gemacht wird. Dies liegt – ohne dass es auf die Frage ankäme, ob nicht insoweit ohnehin § 338 Nr. 8 StPO anzuwenden ist (vgl. OLG Brandenburg, ZfSch 2021, 469; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 24. Februar 2016 – Ss (Bs) 6/2016 (4/16 OWi), juris Rn. 8) – schon im Grundsatz der Verfahrensfairness selbst begründet.

aa) Das Recht auf ein faires Verfahren ist erst verletzt, wenn bei einer Gesamtschau rechtsstaatlich zwingende Folgerungen nicht gezogen worden sind oder rechtsstaatlich Unverzichtbares preisgegeben wurde (vgl. BVerfGE 133, 168, 200; BVerfGE 130, 1, 25 f.; OLG Karlsruhe, NZV 2020, 368). Ein Verstoß gegen den auf die Gesamtheit des Verfahrens abhebenden Fairnessgrundsatz (vgl. EGMR, NJW 2019, 1999; NJW 2017, 2811, 2812; BVerfG, NJW 2021, 455 Rn. 33, 35) kommt daher bei verweigerter Einsichtnahme in Rohmessdaten nur dann in Betracht, wenn einem rechtzeitig und unter Ausschöpfung aller prozessualen Möglichkeiten angebrachten Zugangsgesuch nicht entsprochen worden ist (vgl. KG, Beschluss vom 20. April 2021 – 3 Ws (B) 84/21, juris Rn. 7; Thüringer Oberlandesgericht, VRS 140, 33, 35).

bb) Nach diesen Maßgaben muss der Betroffene, will er mit der Rechtsbeschwerde einen Verstoß gegen die Verfahrensfairness rügen, den Zugang zu nicht zur Akte genommenen Informationen nicht nur bereits im Bußgeldverfahren und im Verfahren nach § 62 OWiG begehren (so KG Berlin, Beschluss vom 20. April 2021 – 3 Ws (B) 84/21, juris Rn. 7 mwN; OLG Koblenz, BeckRS 2020, 10860 Rn. 7; s. ferner BVerfG, NJW 2021, 455 Rn. 60, 66), sondern sein Einsichtsbegehren auch in der Hauptverhandlung weiterverfolgen (vgl. hierzu VerfGH Saarland, NZV 2018, 275 Rn. 35, 38; OLG Brandenburg, ZfSch 2021, 469; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 24. Februar 2016 – Ss (Bs) 6/2016 (4/16 OWi), juris Rn. 8; jeweils mwN; Hannich, FS Fischer 2018, S. 655, 658; s. zudem BVerfG, NJW 2021, 455 Rn. 66). Im Blick auf die gebotene Gesamtschau kann die Fairness des Ordnungswidrigkeitenverfahrens überhaupt nur in Frage stehen, wenn der (verteidigte) Betroffene die Einsicht in die Rohmessdaten auch mithilfe eines in der Hauptverhandlung gestellten Antrags begehrt hat. Denn bei dieser handelt es sich um den maßgeblichen Verfahrensabschnitt für die tatrichterliche Sachentscheidung, die der Betroffene durch seinen Einspruch herbeiführt. Das Gericht trifft seine Entscheidung allein aufgrund des Inbegriffs der Hauptverhandlung (vgl. § 46 Abs. 1 OWiG, § 261 StPO).

Der Betroffene hat es hier versäumt, sein Informationszugangsersuchen in der Hauptverhandlung geltend zu machen. Aus den zuvor genannten Gründen genügt – anders als das Oberlandesgericht Koblenz annimmt – sein beim Amtsgericht vor der Hauptverhandlung gestelltes Einsichtsgesuch nicht, um eine Verletzung des Fairnessgrundsatzes mit Erfolg rügen zu können. Hieran ändert § 336 Satz 1 StPO nichts (vgl. auch zur Akteneinsicht BGH, Urteil vom 24. Mai 1955 – 5 StR 155/55; OLG Hamm, NJW 1972, 1096). Denn diese Vorschrift entbindet das Rechtsbeschwerdegericht bei der Prüfung der als verletzt gerügten Verfahrensfairness nicht davon, die Gesamtheit des Verfahrens in den Blick zu nehmen.

2. Damit kommt es nicht mehr darauf an, dass ein von dem vorlegenden Oberlandesgericht womöglich befürworteter Rechtssatz des Inhalts, dass bei einem standardisierten Messverfahren die Persönlichkeitsrechte Dritter und die Funktionstüchtigkeit der Rechtspflege dem Informationsinteresse des Betroffenen an der Tagesmessreihe generell vorgehen, mit den bindenden verfassungsgerichtlichen Vorgaben einer Einzelfallprüfung (vgl. BVerfG, NJW 2021, 455 Rn. 58) unvereinbar sein könnte. Sollte den begehrten Informationen nach der zulässigen (individuellen) gerichtlichen Überprüfung des Gesuchs die Verteidigungsrelevanz abzusprechen sein (vgl. dazu BVerfG, NJW 2021, 455 Rn. 56 ff.), wohin auch das Oberlandesgericht Koblenz nach dem Vorlagebeschluss zumindest tendiert, scheidet allerdings schon deshalb ein Zugangsanspruch des Betroffenen aus (vgl. BGH, Beschluss vom 30. März 2022 – 4 StR 181/21, NZV 2022, 287 Rn. 9; OLG Zweibrücken, BeckRS 2022, 15436 Rn. 16).“

Damit ist dann nur noch die Verfassungsbeschwerde im Verfahren 2 BvR 1167/20 offen.

StPO III: Nochmals Encro-Chat in der Revision, oder: Keine Vorlage an den EuGH

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Und als dritte Entscheidung dann noch der BGH, Beschl. v. 27.04.2023 – 5 StR 421/22. Er hat noch einmal das „Lieblingsthema“ einiger Kollegen in BtM-Verfahren zum Gegenstand, nämlich Encro-Chat und die Verwertbarkeit der gewonnenen Daten.

Das LG hat hat die Angeklagten u.a. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. Einer der Angeklagten hat die Verfahrensrüge erhoben – ohne Erfolg:

„1. Den von dem Angeklagten M. A. C.  erhobenen Verfahrensrügen bleibt aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen der Erfolg versagt. Ergänzend dazu bemerkt der Senat:

a) Die Rüge einer Verletzung des § 261 StPO wegen der vermeintlichen Unverwertbarkeit der Erkenntnisse aus den von französischen Behörden im Wege der Rechtshilfe übermittelten Chatprotokolle des Krypto-Messengerdienstes EncroChat ist mit der Stoßrichtung einer Verletzung von Art. 6 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2014/41/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. April 2014 über die Europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen (EEA-RL) jedenfalls unbegründet. Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, ergeben sich weder aus dem bekannten Verfahrenssachverhalt noch dem weiteren von Spekulationen und Mutmaßungen getragenen Revisionsvorbringen Hinweise darauf, dass „deutsche Stellen […] weit im Vorfeld der erstmaligen Erlangung von Daten durch französische Strafverfolgungsbehörden […] an der Ermittlungstätigkeit beteiligt waren.“

b) Soweit die Rüge mit der Stoßrichtung erhoben ist, ein Verwertungsverbot ergebe sich aus einem Verstoß gegen das „unionsrechtlich überformte Datenschutzrecht“, insbesondere hätten die zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/680 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten durch die zuständigen Behörden zum Zwecke der Verhütung, Ermittlung, Aufdeckung oder Verfolgung von Straftaten oder der Strafvollstreckung sowie zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung des Rahmenbeschlusses 2008/977/JI des Rates (Datenschutzrichtlinie für Polizei und Justiz) erlassenen Vorschriften der §§ 45 ff. BDSG angewendet werden müssen, trifft dies nicht zu. Die §§ 45 ff. BDSG finden auf den hier gegebenen Sachverhalt keine Anwendung, weil den Vorschriften der Strafprozessordnung als bereichsspezifischen Sonderregelungen – wie sich aus § 1 Abs. 2 Satz 1 BDSG und § 500 Abs. 2 StPO erschließt – der Vorrang gebührt (vgl. etwa BeckOK-Datenschutzrecht/Wolff, 43. Edition [Stand: 1. November 2021], § 45 BDSG Rn. 39; Meyer-Goßner/Schmitt/Köhler, StPO, 65. Aufl., 2022, § 500 Rn. 2; BeckOK-StPO/von Häfen, 46. Edition [Stand: 1. Januar 2023], § 500 Rn. 6b; vgl. auch KK-StPO/Weingarten, 9. Aufl., § 161 Rn. 1b; KK-StPO/Henrichs/Weingast, aaO; § 105 Rn. 1; Mosbacher, JuS 2022, 726, 729 f.; aA offenbar KK-StPO/Graf, aaO, § 500 Rn. 5; Singelnstein NStZ 2020, 639; wohl auch LG Kiel, StraFo 2022, 30; diesem für die Frage der Wirksamkeit einer Einwilligung in strafprozessuale Zwangsmaßnahmen, die eine Datenerhebung beinhalten, folgend Gola/Heckmann/Braun, Datenschutz-Grundverordnung, Bundesdatenschutzgesetz, 3. Aufl., § 45 BDSG Rn. 4).

c) Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof (EuGH) zur Durchführung eines Vorabentscheidungsverfahrens kommt nach Art. 267 Abs. 2 AEUV nur in Betracht, wenn das Gericht eines Mitgliedstaats eine Entscheidung des EuGH über eine klärungsbedürftige europarechtliche Frage „zum Erlass seines Urteils für erforderlich“ hält, mithin nur dann, wenn die aufgeworfene Frage entscheidungserheblich ist. Dies ist hier nicht der Fall, weil die Rügen losgelöst von europarechtlichen Fragen erfolglos bleiben. Dies gilt entgegen der Revision erst recht, wenn ein vermeintlich aus europarechtlichen Vorschriften herrührendes Beweisverwertungsverbot schon nicht in zulässiger Weise zum Gegenstand einer Verfahrensrüge gemacht worden ist.“

StPO II: Umfang der Mitteilung zu einer Verständigung, oder: Auch der Gesprächsinhalt interessiert

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Und als zweite Entscheidung dann der BGH, Beschl. v. 14.02.2023 – 5 StR 527/22 – zur Mitteilung in Zusammenhang mit einer Absprache/Verständigung.

Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. Dagegen die Revision, die mit der Rüge der Verletzung von § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO Erfolg hatte:

„1. Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

Nach Erhebung der Anklage fand auf Anregung der Vorsitzenden ein Verständigungsgespräch statt, an dem neben den Mitgliedern der Strafkammer unter anderem Vertreterinnen der Staatsanwaltschaft sowie die Verteidiger des Angeklagten und des nicht revidierenden Mitangeklagten teilnahmen. Im Verlauf des Gesprächs äußerten die zuständige Staatsanwältin und später auch die Vorsitzende ihre Strafmaßvorstellung für den Angeklagten für den Fall einer geständigen Einlassung. Dessen Verteidiger äußerte sich ablehnend. Das Gespräch wurde letztlich ergebnislos beendet. Die Vorsitzende fertigte einen Vermerk über das Gespräch an, der zu den Akten genommen und den Verteidigern per Fax übermittelt wurde.

Am ersten Tag der Hauptverhandlung stellte die Vorsitzende nach Verlesung des Anklagesatzes fest, „dass Erörterungen zur Vorbereitung einer Verständigung“ stattgefunden hätten. Sie nahm Bezug auf den hierzu gefertigten Vermerk. Die Vertreterin der Staatsanwaltschaft und die Verteidiger bestätigten, den Vermerk zu kennen. Über das Verständigungsgespräch und dessen Inhalt teilte die Vorsitzende ansonsten nichts mit. Auch der Vermerk wurde nicht verlesen oder sonst bekanntgegeben. Weitere Erklärungen wurden von den Verfahrensbeteiligten nicht abgegeben.

2. Es liegt danach ein durchgreifender Verstoß gegen die Mitteilungspflicht des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO vor.

a) Indem die Vorsitzende der Strafkammer in der Hauptverhandlung lediglich die Gesprächsführung als solche und als deren Ergebnis das Ausbleiben einer Verständigung, nicht aber den wesentlichen Inhalt des Gesprächs mitteilte, genügte sie nicht der sich aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO ergebenden Pflicht zur Information über außerhalb der Hauptverhandlung geführte verständigungsbezogene Erörterungen, die ohne Einschränkungen auch im Fall erfolgloser Verständigungsbemühungen gilt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 12. Januar 2022 – 4 StR 209/21, NStZ-RR 2022, 79; Urteil vom 18. November 2020 ‒ 2 StR 317/19, wistra 2021, 290 Rn. 45 mwN).

b) Das Urteil beruht auf diesem Rechtsfehler (§ 337 Abs. 1 StPO). Zwar war der Angeklagte durch seinen Verteidiger in inhaltlich nicht näher bekannter Weise mündlich über das Verständigungsgespräch und dessen Ergebnislosigkeit informiert worden (zum Fehlen eines aus § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO folgenden Vortragserfordernisses hierzu vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. November 2019 – 3 StR 336/19, NStZ-RR 2020, 87; vom 3. August 2022 – 5 StR 62/22). Es kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass der Angeklagte sein Prozessverhalten bei einer durch die Vorsitzende erteilten Information über den Inhalt des Verständigungsgesprächs anders als geschehen ausgerichtet hätte (vgl. nur BGH, Beschluss vom 12. Januar 2022 – 4 StR 209/21, NStZ-RR 2022, 79; KK-StPO/Schneider, 9. Aufl., § 243 Rn. 118; MüKo-StPO/Arnoldi, § 243 Rn. 96).“