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Der im Vorprozess mit der Sache befasste Richter, oder: Befangen im Vergütungsprozess?

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Und als zweite dann der schon etwas ältere LG Köln, Beschl. v. 10.02.2022 – 3 S 9/21. Das LG hat zu der Frage Stellung genommen, ob der im Vorprozess bereits mit der Sache befasste Richter bei dem Erlass der Entscheidung im späteren Anwaltsvergütungsprozess ausgeschlossen ist bzw. die Besorgnis der Befangenheit angenommen werden kann. Das LG hat die Frage verneint:

“2. Die Mitwirkung der im Vorprozess mit der Sache befassten Richter bei dem Erlass der Entscheidung im späteren Anwaltsvergütungsprozess stellt ferner weder einen gesetzlichen Ausschlussgrund noch einen Ablehnungsgrund wegen Besorgnis der Befangenheit dar. Nach § 41 Nr. 6 ZPO ist ein Richter von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes in Sachen ausgeschlossen, in denen er in einem früheren Rechtszug oder im schiedsrichterlichen Verfahren bei dem Erlass der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat. Seine Mitwirkung an einer anderen Entscheidung als der angefochtenen reicht hingegen nicht aus (BGH, NJW 1960, 1762). Im Streitfall hat die abgelehnte Vorsitzende Richterin, die im Anwaltsvergütungsprozess in erster Instanz tätig werden soll, nur in einem Vorprozess mitgewirkt, der Anlass für die streitgegenständliche Vergütungsklage gegeben hat. Dieser Fall wird von dem klaren Wortlaut der Vorschrift nicht erfasst. (vgl. zur Frage des späteren Anwaltshaftungsprozesses BGH, Beschluss vom 18.12.2014 – IX ZB 65/13) Eine entsprechende Anwendung des § 41 Nr. 6 ZPO auf den hier gegebenen Fall der Vorbefassung scheidet ebenfalls aus. Entgegen der Auffassung des Klägers fehlt es schon an der Vergleichbarkeit der Sachverhalte. Es geht im Anwaltsvergütungsprozess nicht um eine auch nur mittelbare Überprüfung der im Vorprozess ergangenen Entscheidung. Die Frage, ob dem Rechtsanwalt gegen den Mandanten eine Vergütung zusteht, ist nach gänzlich anderen Gesichtspunkten zu entscheiden als der Vorprozess. Welche rechtliche Beurteilung das mit dem Vorprozess befasste Gericht seiner Entscheidung zu Grunde gelegt hatte, ist hingegen ohne Belang (BGHZ 174, 205 [209] = NJW 2008, 1309 Rn. 9).

3. Die bloße Mitwirkung an der im Vorprozess ergangenen Entscheidung stellt im nachfolgenden Vergütungsprozess auch keinen Ablehnungsgrund nach § 42 II ZPO dar. Begründete bereits die Mitwirkung im Vorprozess die Besorgnis der Befangenheit, führte dies auf dem Umweg über § 42 ZPO im Endergebnis zu einer unzulässigen Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 41 ZPO, die aus verfassungsrechtlichen Gründen ausgeschlossen ist. (BGH, Beschluss vom 18.12.2014 – IX ZB 65/13). Die Ablehnung von Richtern ist grundsätzlich nur dann begründet, wenn Gründe vorliegen, die geeignet sind, ein Misstrauen der Antrag stellenden Partei gegen die Unparteilichkeit der Richter zu rechtfertigen (§ 42 II ZPO). Entscheidend ist dabei die Frage, ob aus Sicht der Ablehnenden objektive Gründe vorliegen, die auch nach Meinung einer ruhig und vernünftig denkenden Partei Anlass geben, an der Unvoreingenommenheit der zuständigen Richter zu zweifeln (st. Rspr.; BGH, B v 26.04.2016 – VIII ZB 47/15 -, Rn. 21, juris, mwN). Daran fehlt es hier. Allein der Umstand, dass es einem Richter bei einer Zweitbefassung mit einem Sachverhalt zugemutet wird, den Fall neu und unabhängig zu durchdenken, reicht hierfür nicht aus. Aus objektiver Sicht ist es dem in typischer oder atypischer Weise vorbefassten Richter grundsätzlich zuzutrauen, dass er auch den neuen Fall ausschließlich nach sachlichen Kriterien löst (vgl. MüKoZPO/Gehrlein, § 42 Rn. 15 f.).

Das Vorbringen des Klägers ist darüber hinaus nicht geeignet, um bei vernünftiger Betrachtung Misstrauen gegen die Unparteilichkeit der abgelehnten Vorsitzenden Richterin zu rechtfertigen. Besondere Umstände des Einzelfalls, aus denen sich ergeben könnte, dass die hier abgelehnte Vorsitzende Richterin aus der Sicht einer verständigen Partei gehindert sein könnten, den Anwaltsvergütungsfall objektiv und angemessen zu beurteilen, sind nicht ersichtlich. Soweit der Kläger angeführt hat, es bestehe die Besorgnis, dass die Vorsitzende Richterin im Vergütungsstreit nicht unvoreingenommen sei, und einen ihr unbequemen Prozessanwalt „abstrafen“ wollen, kann dies die objektive Annahme der Voreingenommenheit gegenüber dem Kläger nicht rechtfertigen. Dies wäre nur dann der Fall, wenn über die Vorbefasstheit hinaus die Unparteilichkeit eines abgelehnten, mit der Sache vorbefassten Richters auf Grund von – das Gebot der Sachlichkeit verletzenden – Äußerungen, Maßnahmen oder Verhalten in Zweifel zu ziehen ist. (BGH, Beschluss vom 27. 4. 1972 – 4 StR 149/72). Dabei ist die subjektive Sicht des Klägers nicht ausschlaggebend. Auf einen objektiven Maßstab kann nicht verzichtet werden, wie schon aus dem Begriff (das Misstrauen) „rechtfertigen” ergibt. (BGH, NJW-RR 1986, 738) Unter Anlegung dieses objektiven Maßstabes ist eine Verletzung des Gebots der Sachlichkeit nicht gegeben. Die Beurteilung der Entscheidungsreife eines Rechtsstreits obliegt dem entscheidenden Spruchkörper, auch die Verpflichtung zur kritischen Auseinandersetzung mit dem Inhalt eines gerichtlich beauftragten Sachverständigengutachtens sowie die gewissenhaften Befragung des Sachverständigen liegt in der Pflicht der Vorsitzenden und rechtfertigen es nicht, aus objektiver Sicht an der Unvoreingenommenheit der Vorsitzenden Richterin zu zweifeln. Gleiches gilt für die Protokollierung von von Seiten der Prozessvertreter getätigten Aussagen. Dass die Vorsitzende Richterin Aussagen protokolliert hat, die nicht getätigt wurden, hat der Kläger nicht vorgetragen.”

StPO I: Vorläufige Einschätzung in anderem Verfahren, oder: Besorgnis der Befangenheit in Folgeverfahren?

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Ich starte in die 37. KW dann mit zwei StPO-Entscheidungen zur Besorgnis der Befangenheit.

In der ersten Entscheidung, die ich vorstelle, dem OLG Oldenburg, Beschl. v. 10.06.2022 – 1 Ws 203/22, 1 Ws 204/22 – geht es um die Frage der (Besorgnis der) Befangenheit in den Fällen de sog. Vorbefassung.

Folgender Sachverhalt:

“Die Staatsanwaltschaft Oldenburg hat unter dem 29. März 2022 gegen die Beschwerdeführer und vier weitere Angeschuldigte Anklage vor der Schwurgerichtskammer des Landgerichts Oldenburg wegen Beihilfe zu einem am TT. MM 2021 in Ort1 von dem gesondert verfolgten FF begangen Mord an GG erhoben. FF selbst ist in dem gegen ihn gesondert geführten Verfahren 5 Ks 1204 Js 72704/21 (1/22) wegen dieser Tat sowie wegen Mordes an HH, mit der er nach jesidischem Recht verheiratet war, am 13. Mai 2022 zu lebenslanger Freiheitsstrafe als Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt worden.

In dem Verfahren gegen FF hatte die Schwurgerichtskammer unter dem 26. April 2022 eine vorläufige Einschätzung der auf der Basis der bisherigen Beweisaufnahme gewonnenen Erkenntnisse abgegeben und dabei unter anderem ausgeführt, dass der Angeklagte, der fälschlicherweise von einer sexuellen Beziehung zwischen den später Getöteten ausgegangen sei, zur Tatzeit an einem lang anhaltenden Eifersuchtswahn (ICD-10: F22.0) gelitten habe. Sollte der Angeklagte die Taten auf Grund eines spontanen Tatentschlusses begangen haben, sei von einer erheblich verminderten Steuerungsfähigkeit auszugehen. Möglicherweise habe er dann auch nicht aus niedrigen Beweggründen gehandelt, so dass die beiden vorgeworfenen Taten als Totschlag zu werten seien. Wenn allerdings festgestellt würde, dass der Angeklagte spätestens während eines Treffens mit den Angeschuldigten im vorliegenden Verfahren vor Begehung der Taten diesen von einer sexuellen Beziehung zwischen den späteren Tatopfern erzählt, diese ihm geglaubt und – getragen von tradierten jesidischen Überzeugungen hinsichtlich der Ehre der Familie – zusammen mit ihm einen Plan zur Tötung beider Personen entwickelt oder ihn zumindest in einem solchen Plan bestärkt bzw. unterstützt hätten und der Angeklagte sodann im Zusammenwirken mit diesen Personen und nicht etwa autonom auf Grund eines spontanen Entschlusses die Taten begangen hätte, sei von einer voll erhalten Schuldfähigkeit auszugehen. Im Rahmen der mündlichen Urteilsbegründung am 13. Mai 2022 führte der Vorsitzende der Schwurgerichtskammer unter Darlegung der Telekommunikation zwischen FF und den Angeschuldigten und Darstellung deren Beteiligung an der Tötung des GG unter anderem aus, diese hätten – getragen von tradierten jesidischen Überzeugungen hinsichtlich der Ehre der Familie – dessen Tötung entweder mit ihm zusammen geplant oder ihn in einem solchen Plan bestärkt bzw. unterstützt.

Der Vorsitzende der Schwurgerichtskammer und die beisitzenden Richter, die auch im vorliegenden Verfahren nach der Geschäftsverteilung zuständig wären, haben unter Verweis auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 16. Februar 2021 (1128/17 – Meng/Deutschland) unter dem 13. bzw. 16. Mai 2022 – der Vorsitzende unter Darstellung des Hinweisbeschlusses vom 26. April 2022 sowie des Inhalts der mündlichen Urteilsbegründung – Selbstanzeigen gemäß § 30 StPO abgegeben. Unter Bezugnahme auf diese Selbstanzeigen haben die Angeschuldigten AA und BB den Vorsitzenden Richter des Schwurgerichts und die Beisitzer wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt.

Mit Beschluss vom 23. Mai 2022, auf den wegen der Einzelheiten ebenso Bezug genommen wird wie auf die übrigen bezeichneten Schriftstücke, hat die wegen der Ablehnung sämtlicher Mitglieder der Schwurgerichtskammer zuständige 4. große Strafkammer unter gleichzeitiger Feststellung, dass eine Befangenheit nicht zu besorgen ist, die Befangenheitsanträge der Angeschuldigten gegen den Vorsitzenden Richter am Landgericht CC, den Vorsitzenden Richter am Landgericht DD und den Richter am Landgericht EE als unbegründet zurückgewiesen”

Dagegen die sofortige Beschwerde, die beim OLG keinen Erfolg hatte. Wegen der Einzelheiten der Begründung verweise ich auf dne verlinkten Volltext. Hier stelle ich nur den (amtlichen) Leitsatz zu der Entscheidung ein, und zwar:

Die Vorbefassung des erkennenden Richters mit einem einen anderen Tatbeteiligten betreffenden Strafverfahren vermag auch im Lichte der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 16. Februar 2021 (1128/17 – Meng/Deutschland) grundsätzlich nur dann die Besorgnis der Befangenheit zu begründen, wenn im Ursprungsverfahren hinsichtlich des nunmehr beschuldigten Tatbeteiligten über das für den Schuld- oder Rechtsfolgenausspruch Erforderliche hinausgehende Feststellungen getroffen oder hierfür entbehrliche rechtliche Bewertungen vorgenommen worden sind.

 

StPO I: Vorbefassung = Befangenheit eines Schöffen, oder: Was bringt die neuere EGMR – Rechtsprechung?

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Auch heute gibt es hier – trotz der Hitze – drei Entscheidungen, und zwar aus dem Bereich der StPO – Thematik: Befangenheit.

Ich beginne mit dem BGH, Beschl. v. 07.06.2022 – 5 StR 460/21 – zur sog. Vorbefassung eines Schöffen. Der Angeklagte hatte einen Schöffen wegen (Vorbefassung” abgelehnt (§§ 24 ff. StPO). Das LG war dem Antrag nicht gefolgt. Die entsprechende Verfahrensrüge hatte beim BGH keinen Erfolg. Sie war schon unzulässig. In dem Zusammenhang macht der BGH Ausführungen zu den Anforderungen an die Vorbefassung, auch im Hinblick auf die neuere Rechtsprechung des EGMR:

“… 2. Die Revision trägt zudem entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO keine Tatsachen vor, bei deren Vorliegen die Besorgnis der Befangenheit gegen den abgelehnten Schöffen begründet wäre.

a) Der Befangenheitsantrag wird darauf gestützt, dass die Vorbefassung auch eines Schöffen zwar keine Befangenheit begründe, vielmehr konkrete Umstände des Einzelfalls hinzutreten müssten, wobei das Vorliegen solcher Umstände aber behauptet wird. Außer dem Verweis auf eine Vorbefassung, die sich daraus ergebe, dass der Angeklagte des früheren Verfahrens wegen der Taten verurteilt worden sei, die auch dem Angeklagten zur Last gelegt werden, und dem darauf beruhenden „weitergehenden Kenntnisstand“ des Schöffen werden aber keine Tatsachen geltend gemacht, die solche Umstände belegen. Vor allem fehlt es am Vortrag des früheren Urteils.

b) Dessen hätte es aber bedurft (BGH, Beschluss vom 10. Januar 2018 – 1 StR 571/17, NStZ 2018, 550; vgl. zur Unzulässigkeit schon des Antrags gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO BGH, Beschlüsse vom 18. November 2008 – 1 StR 541/08, NStZ-RR 2009, 85; vom 19. April 2018 – 3 StR 23/18, NStZ-RR 2018, 252; Urteil vom 23. Januar 2019 – 5 StR 143/18, NStZ-RR 2019, 120). Denn hierzu gilt:

Eine den Verfahrensgegenstand betreffende Vortätigkeit eines erkennenden Richters, soweit sie nicht gesetzliche Ausschlussgründe erfüllt, ist regelmäßig nicht geeignet, die Besorgnis der Befangenheit des Richters im Sinne von § 24 Abs. 2 StPO zu begründen, wenn nicht besondere Umstände hinzukommen, die diese Besorgnis rechtfertigen (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. Januar 2012 – 3 StR 400/11, NStZ 2012, 519, 520; vom 10. Januar 2018 – 1 StR 571/17, NStZ 2018, 550; vgl. auch EGMR, Urteil vom 10. August 2006 – Nr. 75737/01, StraFo 2006, 406). Dies gilt auch für die Verurteilung eines Mittäters, selbst wenn die Schilderung des Tatgeschehens auch Handlungen des Ablehnungsberechtigten einschließt. Dabei gelten bei Schöffen grundsätzlich keine anderen Maßgaben für die Unvoreingenommenheit als bei Berufsrichtern (BGH, Urteil vom 17. Juli 1996 – 5 StR 121/96, BGHSt 42, 191,193 f.). Etwas anderes gilt nach innerstaatlicher Rechtsprechung nur dann, wenn besondere Umstände hinzutreten, die die Besorgnis rechtfertigen, der Richter sei nicht bereit, sich von seiner bei der Vorentscheidung gefassten Meinung zu lösen, etwa wenn er unnötige und sachlich unbegründete Werturteile über den Angeklagten geäußert hat (BGH, Beschlüsse vom 27. April 1972 – 4 StR 149/72, BGHSt 24, 336, 338; vom 10. Januar 2012 – 3 StR 400/11, NStZ 2012, 519, 520 f.; vom 8. Mai 2014 – 1 StR 726/13; vom 10. Januar 2018 – 1 StR 571/17, NStZ 2018, 550; vgl. auch EGMR aaO).

c) Auch die aktuelle Rechtsprechung des EGMR zur Befangenheit bei Vorbefassung (Urteil vom 16. Februar 2021 – Nr. 1128/17, NJW 2021, 2947) führt nicht zu demgegenüber herabgesetzten Vortragserfordernissen. Denn auch der Gerichtshof betont, dass es für Zweifel an der Unparteilichkeit – die er unter dem Aspekt des Art. 6 Abs. 1 EMRK prüft – nach wie vor nicht ausreiche, dass der Richter frühere Entscheidungen wegen derselben Strafsache erlassen oder in einem gesonderten Strafverfahren gegen Mitbeschuldigte verhandelt habe. Die objektiv gerechtfertigte Besorgnis der Befangenheit (vgl. zur Prüfung nach einem subjektiven und objektiven Ansatz EGMR, Urteil vom 2. Februar 2017 – Nr. 10211/12, 27505/14; vom 16. Februar 2021 – Nr. 1128/17, NJW 2021, 2947) könne aber darin begründet liegen, dass der Richter in einem früheren Urteil umfangreiche Tatsachenfeststellungen getroffen habe, die die Schuld des jetzigen Angeklagten vorwegnehmen, und er mithin eine vorgefasste Meinung über seine Schuld habe. Dies könne zum Beispiel in Formulierungen zum Ausdruck kommen, die über die zur rechtlichen Einstufung der Tat des Mittäters erforderlichen Feststellungen hinausgingen.

Selbst wenn bei der danach erforderlichen Abwägung einzustellen sein sollte, dass Schöffen sich nicht so gut von früheren Eindrücken freimachen könnten wie Berufsrichter (vgl. hierzu EGMR aaO Rn. 51), kann in Ermangelung des Vortrags des früheren Urteils eine Prüfung nach diesen Maßgaben nicht erfolgen. Auf der Grundlage des derart mangelhaften Vortrags ergibt sich schon kein Anhalt dafür, dass sich der Schöffe in dem früheren Verfahren überhaupt mit einer Einbindung des hiesigen Angeklagten befasst hat. Die dort verurteilten Taten werden als Handel mit Betäubungsmitteln beschrieben, die Feststellungen werden nur dahin wiedergegeben, dass Lieferant der gehandelten Betäubungsmittel ein „Verkäufer aus den Niederlanden mit dem Spitznamen ‚H. ‘ – bei dem es sich möglicherweise um einen Bu.     handele – “ sei, was eine Bewertung von Tatbeiträgen des Angeklagten nicht nahelegt. Eine Prüfung, ob das frühere Urteil die Schuld des Angeklagten vorwegnehmende Feststellungen enthielt, ist damit nicht möglich.

3. Die erhobene Verfahrensrüge hätte auf der Grundlage des Revisionsvorbringens auch in der Sache keinen Erfolg, da keine Umstände vorgetragen sind, aus denen die Besorgnis der Befangenheit des Schöffen hätte resultieren können. Allein die Vorbefassung mit dem Verfahrensgegenstand reicht dabei angesichts des vorstehend Dargelegten nicht aus.”

Befangen II: Die Schweige-/Gedenkminute beim Schwurgericht, oder: Nicht befangen

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Der ein oder andere wird sich vielleicht erinnern. Beim Schwurgericht des LG Oldenburg ist ein Verfahren anhängig, in dem es um die Mitverantwortlichkeit von Klinikmitarbeitern des Oldenburger Klinikums am Tod von Patienten geht. Zu dem Verfahren hatte es bereits ein Strafverfahren gegen einen Krankenpfleger wegen Mordes an Patienten von zwei Kliniken gegeben, in denen der Pfleger tätig war.

Den nunmehr in dem neuen Verfahren Angeschuldigten wird vorgeworfen, jeweils durch Unterlassen Morde sowie versuchte Morde durch den Krankenpfleger ermöglicht zu haben, indem sie es billigend in Kauf nahmen und nichts dagegen unternahmen, dass dieser Patienten durch Injektion verschiedener Medikamente, insbesondere Kalium, tötete. In dem Verfahren sind verschiedene Mitglieder des Schwurgerichts wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt worden, u.a. auch der Vorsitzende. Bei diesem wird insbesondere sein Verhalten im Laufe der vorangegangenen Verfahren gegen den Krankenpfleger, etwa dessen Auftreten gegenüber Zeugen und der Öffentlichkeit, beanstandet. Dabei geht es u.a. auch um eine sog. Schweige-/Gedenkminute.

Das LG hatte insoweit keine Besorgnis der Befangenheit gesehen. Das OLG dann im Beschwerdeverfahren im OLG Oldenburg, Beschl. v. 30.10.2020 – 1 Ws 362/20 – auch nicht:

“2. Gedenkminute

a)  Auf der Grundlage des – auch durch die dienstliche Stellungnahme bestätigten – Vorbringens der Angeschuldigten, bat der Vorsitzende Richter am Landgericht (…) nach Aufruf der Sache in dem gegen FF gerichteten Verfahren zu Az. 5 Ks 800 Js 54254/17 (1/18) in der öffentlichen Hauptverhandlung alle Anwesenden, zu einer Gedenkminute aufzustehen. Er erklärte hierzu an die Angehörigen der (möglicherweise) von FF getöteten Patienten gerichtet, dass alle ihre Angehörigen es verdient hätten, dass man ihrer in Ehren gedenke, unabhängig davon, ob FF etwas mit ihrem Tod zu tun habe oder nicht. Anschließend erhoben sich die Prozessbeteiligten und die anwesenden Zuhörer zu einer Schweigeminute.

b) Ob ein bestimmtes Verhalten des Richters im Verfahren – mag es auch prozessual fehlerhaft gewesen sein – die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigt, ist in besonderem Maße von den Umständen und dem Gesamtzusammenhang des Einzelfalls abhängig. Dies gilt auch für im pflichtgemäßen Ermessen des Vorsitzenden liegende Maßnahmen der Sachleitung nach § 238 Abs. 1 StPO (vgl. Cirener, in BeckOK-StPO, 37 Ed., § 24 Rn. 20). Bei dieser Wertung ist in den Blick zu nehmen, inwieweit die Verfahrensfehler mit einer Einschränkung besonders wesentlicher Verteidigungsrechte einhergehen (vgl. BGH, Urteil vom 09.07.2009 – 5 StR 263/08, juris Rn. 31, insoweit in NJW 2009, 3248 nicht abgedruckt; Cirener a.a.O.). Rechtfertigen können die Ablehnung daher nur grobe, insbesondere objektiv willkürliche oder auf Missachtung grundlegender Verfahrensrechte von Prozessbeteiligten beruhende Verstöße gegen Verfahrensrecht (vgl. KG, Beschluss vom 01.11.2018 – 3 Ws (B) 253/18, juris Rn. 11).

Nach diesen Maßstäben vermag die Anordnung einer Schweigeminute die Besorgnis der Befangenheit nicht zu rechtfertigen. In diesem Zusammenhang kann es der Senat dahingestellt sein lassen, ob und inwiefern eine solche Maßnahme von der Sachleitungsbefugnis des § 238 StPO gedeckt ist. Denn ein solches Vorgehen war hier jedenfalls nicht völlig unvertretbar oder gar willkürlich (vgl. BGH, Beschluss vom 03.12.2015 – 1 StR 169/15, NStZ 2016, 357 <360 Tz. 25>).

So ergibt sich nicht zuletzt aus der – entgegen der Auffassung des Angeschuldigten BB sehr wohl zu berücksichtigenden (vgl. BGH, Urteil vom 02.03.2004 – 1 StR 574/03, NStZ-RR 2004, 208 <209>; Beschluss vom 04.03.2009 – 1 StR 27/09, NStZ 2009, 701 Tz. 5; Urteil vom 18.10.2012 – 3 StR 208/12, juris Rn. 19, insoweit in NStZ-RR 2013, 168 nicht abgedruckt; Urteil vom 28.02.2018 – 2 StR 234/16, NStZ-RR 2018, 186 <187>; Urteil vom 15.05.2018 – 1 StR 159/17, juris Rn. 66) – dienstlichen Stellungnahme des Vorsitzenden Richters am Landgericht (…) durchaus einen nachvollziehbaren Grund für diese Vorgehensweise, welcher einem möglichen Misstrauen die Grundlage zu entziehen geeignet ist:  Der Vorsitzende hat in der Exhumierung der Betroffenen nicht nur einen „Eingriff in die Totenruhe“ gesehen, sondern mit diesem Eingriff gedanklich auch eine „erhebliche emotionale Belastung“ der Angehörigen der Verstorbenen verbunden. Die Bestattungen der Betroffenen hätten zu diesem Zeitpunkt bereits mehrere Jahre zurückgelegen, so dass die Angehörigen zum Zeitpunkt der Exhumierung von den Betroffenen bereits „geordnet Abschied genommen“ hätten. Nach dem Eindruck des Vorsitzenden sei es „vielen Nebenklägern – unabhängig von der Feststellung einer Schuldfrage – auch deswegen so wichtig“ gewesen, weil es für sie „die Möglichkeit einer nun notwendigen erneuten geordneten Abschiednahme“ eröffnet habe. Dies zeigt, dass der Vorsitzende darauf abzielte, die durch das Verfahren belasteten Angehörigen der Exhumierten zu schonen; zugleich lässt dies die Annahme, er habe das Verfahren – so der Vorwurf der Angeschuldigten – „emotionalisieren“ wollen, eher fernliegend erscheinen.

Zudem hat der Vorsitzende Richter sowohl seinerzeit in der Hauptverhandlung als auch in der Stellungnahme deutlich unterstrichen, dass sich das Gedenken „an sämtliche exhumierten Toten“ richten sollte, „deren Umstände ihres Versterbens Gegenstand des Verfahrens“ waren und zwar ausdrücklich unabhängig davon, ob der „Angeklagte etwas mit ihrem Tod zu tun hatte oder nicht“. Er habe keine „Rollenzuschreibung als Opfer“ vorgenommen. Vor diesem Hintergrund liegt eine Verletzung der Unschuldsvermutung fern und es trifft gerade nicht zu, dass ein „Gedenken für Geschädigte“ stets impliziere, diese seien Opfer einer Straftat geworden (a.A. Leitmeier, StV 2019, 282 <284>). Damit geht auch der Einwand des Angeschuldigten BB in seiner Beschwerdebegründung fehl, dass die „Opfer des Mörders FF […] öffentlich gewürdigt werden [sollten].“

Schließlich ist weder ersichtlich noch sonst dargetan, inwiefern durch die Anordnung der Schweigeminute in einem vorangegangen Verfahren wesentliche Verteidigungsrechte der Angeschuldigte im nunmehr anhängigen Verfahren tangiert, geschweige denn gravierend eingeschränkt worden sein sollen, zumal bislang keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass der Vorsitzende Richter am Landgericht (…) auch in dem jetzt anhängigen Verfahren ähnlich verfahren wird.”

Im Übrigen: Auch der Rest des 31 Seiten langen Beschlusses ist “empfehlenswert”. Na ja, ich weiß nicht. Ist vielleicht dann insgesamt doch ein wenig viel, oder?

Befangenheit wegen “Vorbefassung”, oder: Das kann man vergessen…..

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Als zweite Entscheidung heute dann der BGH, Beschl. v. 19.04.2018 – 3 StR 23/18, der sich mal wieder mit der Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit wegen sog. Vorbefassung befasst. Abgelehnt worden sind in diesem Fall die Mitglieder des zuständigen BGH-Revisionssenats, und zwar mit folgender Begründung: Der Angeklagte hat geltend gemacht, die drei abgelehnten Richter hätten bereits an einem vorangegangenen Revisionsverfahren mitgewirkt, in dem ein erstes Urteil vom BGH-Senat auf die Sachrüge der Angeklagten aufgehoben worden war. In dieser Entscheidung hätten sie die von der Revision der Angeklagten geltend gemachte Verfahrensrüge, mit der die Unverwertbarkeit polizeilicher Vernehmungen geltend gemacht worden war, vorläufig als unbegründet bewertet. Damit sei davon auszugehen, dass sie im nun anstehenden Verfahren, in dem diese Rüge erneut erhoben worden ist, nicht unparteiisch seien. Denn die in der vorläufigen Bewertung der Verfahrensrüge als unbegründet zum Ausdruck gekommene Ansicht des Senats sei nicht nur rechtlich falsch, sondern beinhalte eine Grundeinstellung zum Wert des Richtervorbehalts bei Freiheitsentziehungen, die die Angeklagte befürchten lasse, dass künftige Entscheidungen unter Beteiligung der abgelehnten Richter „maßgeblich in Dimensionen polizeitaktischer Praktikabilität angesiedelt“ seien und „ohne Berücksichtigung grundsätzlicher verfassungsrechtlicher Wertentscheidungen gefällt werden“. Die Argumentation der Vorentscheidung verrate einen mangelnden Respekt des Senats vor einem Menschenrecht. Zudem dokumentiere „das Verhalten“ der abgelehnten Richter, dass sie aus Sicht der Angeklagte in ihrer Ansicht derart festgelegt seien, dass eine neutrale Würdigung der anstehenden Rechtsfrage von ihnen nicht erwartet werden könne.

Der BGH sieht das – wie zu erwarten – anders und hat den Antrag als unzulässig zurückgewiesen:

“Die Vorbefassung eines Richters als solche kann die Besorgnis der Befangenheit grundsätzlich nicht begründen, so dass die nur auf diese Tatsache und die damit notwendig verbundenen inhaltlichen Äußerungen gestützte Ablehnung ohne inhaltliche Prüfung als unzulässig verworfen werden kann (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2009 – 3 StR 367/09, NStZ 2010, 401, 403). Auch eine vermeintlich oder tatsächlich rechtsfehlerhafte Vorentscheidung rechtfertigt für sich genommen die Besorgnis der Befangenheit nicht. Es müssen vielmehr konkrete Umstände des Einzelfalls hinzutreten, welche die Besorgnis der Befangenheit zu begründen vermögen; diese über die Vorentscheidung hinausreichenden Umstände muss der Antragsteller in seinem Gesuch vortragen und glaubhaft machen. Anhaltspunkte für die Besorgnis der Befangenheit können in dem Verhalten des Richters oder in den Gründen der vorangegangenen Entscheidung gefunden werden (BVerfG, Beschluss vom 27. April 2007 – 2 BvR 1674/06, NStZ-RR 2007, 275, 277).

b) Hieran gemessen ist das Befangenheitsgesuch der Revisionsführerin unzulässig und nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO zu verwerfen. Die Antragstellerin begründet ihr Ablehnungsgesuch ausschließlich mit der Vorbefassung der abgelehnten Richter an der vorangegangenen Revisionsentscheidung und der darin vertretenen Rechtsansicht. Da das – vom Verteidiger der Angeklagten in der damaligen Revisionshauptverhandlung angeregte – Vorgehen des Senats, in seinem Urteil vom 9. Februar 2017, mit dem er das vorangegangene Urteil des Landgerichts auf die Sachrüge hin aufgehoben und zu neuer Verhandlung zurückverwiesen hatte, im Hinblick auf das neu zur Entscheidung anstehende Verfahren eine vorläufige Einschätzung zur Verwertbarkeit der polizeilichen Vernehmung der Angeklagten abzugeben, prozessordnungsgemäß war, kann auf die Mitwirkung an dieser Entscheidung die Besorgnis der Befangenheit grundsätzlich nicht gestützt werden. Auch die in dieser vorläufigen Einschätzung vertretene Rechtsauffassung als solche vermag – selbst wenn sie rechtsfehlerhaft wäre – eine solche nicht zu begründen.

Hieran ändert auch nichts, dass die Revisionsführerin die von den abgelehnten Richtern getroffene Entscheidung bzw. die darin zum Ausdruck kommende Rechtsauffassung als rechtlich völlig abwegig und willkürlich bewertet. Zwar kann sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Besorgnis der Befangenheit auch daraus ergeben, dass die in der Vorentscheidung vertretene Auffassung eines Richters als willkürlich erscheint oder sich aus der Art und Weise der Begründung der früheren Entscheidung seine Voreingenommenheit ergibt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. Mai 2014 – 1 StR 726/13, NJW 2014, 2372, 2373; vom 10. September 2002 – 1 StR 169/02, BGHSt 48, 4, 8; Urteil vom 12. November 2009 – 4 StR 275/09, NStZ 2010, 342). Dies bedeutet aber nicht, dass allein wegen der pauschalen Behauptung des Ablehnenden, die – an sich prozessordnungsgemäße – Vorentscheidung sei willkürlich oder mit einer abwegigen Rechtsauffassung begründet, die Zurückweisung eines Befangenheitsgesuchs als unzulässig versagt wäre. Da die mit der Tatsache der Vorbefassung notwendig verbundenen inhaltlichen Äußerungen als solche keinen Grund für eine Richterablehnung bilden, kommt auch bei behaupteter Willkür der Anschein einer Voreingenommenheit nur in Betracht, wenn Anhaltspunkte dafür vorgetragen werden, dass in der behaupteten willkürlichen Rechtsauffassung eine Befangenheit gegenüber dem Antragsteller zum Ausdruck kommt. Dies mag beim Vorwurf subjektiver Willkür oder dann der Fall sein, wenn Tatsachen vorliegen, die vom Standpunkt eines vernünftigen Ablehnenden den Schluss zulassen, der Richter offenbare mit seiner angeblich abwegigen oder willkürlichen Meinung die Absicht, gerade ihn in seinen Rechten zu beeinträchtigen. Nur in einem solchen Fall wäre der den Befangenheitsantrag bescheidende Richter gezwungen, durch Mitwirkung an einer näheren inhaltlichen Prüfung der Ablehnungsgründe im Rahmen von Entscheidungen nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO sich zum “Richter in eigener Sache” zu machen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. September 2007 – 2 BvR 2335/06 u.a., BVerfGK 12, 139 ff.).

Solches ist im Ablehnungsantrag indes nicht vorgetragen. Die Behauptung, die Entscheidung offenbare einen “verqueren Blick auf rechtsstaatliche Prinzipien” und einen “nicht behebbaren Mangel an Respekt gegenüber einem Menschenrecht” stellt lediglich eine allgemeine, nicht von Tatsachen getragene Wertung der Antragstellerin dar, die aus ihrer Sicht möglicherweise Zweifel an den Fähigkeiten oder allgemeinen Rechtsanschauungen der Richter aufkommen lassen, nicht aber in irgend einer Weise eine Voreingenommenheit ihr gegenüber offenbaren. …….”

Die Entscheidung zeigt mal wieder, dass Ablehnung des Richters wegen „Vorbefassung“ schwer ist und i.d.R. nur in Ausnahmefällen erfolgreich. Im Grunde genommen kann man sie “vergessen”. Und das gilt m.E. erst Recht – wohl auch zu Recht (?) -, wenn der Antragsteller selbst – wie hier – eine Stellungnahme des BGH zu einer Rechtsfrage angeregt hat. Kommt der BGH dieser Anregung nach, dann kann man m.E. später nicht auf die Stellungnahme, wenn sie der eigenen Auffassung nicht entspricht, einen Ablehnungsantrag stützen. Das kommt „venire contra factum proprium“ sehr nahe.