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Wenn der Sachverständige in der HV schläft, oder: Befangen

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Die zweite Entscheidung kommt vom LG Aurich. Das hat im LG Aurich, Beschl. v. 20.05.2019 – 13 KLs 410 Js 30859/18 (1/19) – in einem Verfahren wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern das Ablehnungsgesuch gegem einen Sachverständigen für begründet erachtet. Grund: Der Sachverständige hat während der Vernehmung eines Zeugen geschlafen:

“Das Ablehnungsgesuch des Angeklagten gegen den Sachverständigen ist erfolgreich. Die Voraussetzungen des§ 74 II StPO liegen vor. Danach kann ein Sachverständiger aus denselben Gründen, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen, abgelehnt werden. Gründe, die beim Angeklagten die Besorgnis begründen, der Sachverständige stehe ihm nicht mehr unvoreingenommen gegenüber, liegen vor. Der Sachverständige hat während der Vernehmung des Zeugen pp. zeitweise geschlafen. Dass der Sachverständige dies in seiner Stellungnahme vom 15.05.2019 auf eine Müdigkeitsphase sowie eine Atemwegserkrankung zurückführt und er sich auch beim Angeklagten entschuldigt hat, vermag die Besorgnis der Befangenheit nicht auszuräumen. So kommt es nicht darauf an, ob der Sachverständige tatsächlich befangen ist, sondern auf den objektiven Empfängerhorizont des Angeklagten. Aus Sicht eines verständigen Angeklagten kann bei einem zeitweise schlafenden Sachverständigen durchaus der Eindruck entstehen, dieser nehme das Verfahren nicht hinreichend ernst, zumal im Falle eines Schuldspruchs die Verhängung erheblicher Rechtsfolgen wie einer Unterbringung in der Sicherungsverwahrung gegen den Angeklagten zu prüfen sein wird.”

BGH III: Befangen wegen weiterer Ermittlungen ohne vorherige Information der Verteidigung?, oder: Unschön

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Auch die Berichterstattung zum dritten Beschluss ist kurz. Dieses Mal aber nicht nur der Leistsatz, sondern: Der BGH, Beschl. v. 22.05.2019 – 5 StR 85/19 – ist selbst “kurz”. Denn der BGH hat über die Verwerfung der Revision nach § 349 Abs. 2 StPO hinaus nur kurz auf Folgendes hingewiesen:

“Soweit die Strafkammervorsitzende und die Berichterstatterin weitere Ermittlungshandlungen ohne vorherige Information der Verteidigung in Auftrag gegeben haben (Nachfrage bei der Augenärztin der Zeugin, bei ihrer Schule und bei pp. ), waren sie hierzu berechtigt. Entsprechende Aufträge können eine Befangenheit nicht begründen. Soweit dem das obiter dictum aus seinem Beschluss vom 21. Juli 2009 – 5 StR 235/09, NStZ 2010, 53 entgegensteht, hält der Senat daran nicht fest.”

Schade, dass man nicht mehr, vor allem, was denn nun genau und warum nachermittelt worden ist. Und “ohne vorherige Information der Verteidigung” ist in meinen Augen immer “unschön”

Die Befangenheit des Übersetzers aus dem Ermittlungsverfahren, oder: Sachverständiger?

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Und die zweite Entscheidung der Woche stammt auch vom BGH. Der BGH, Beschl. v. 13.02.2019 – 2 StR 485/18 – befasst sich mit einer Problematik, die in der Praxis vor allem in BtM-Verfahren immer wieder eine Rolle spielen kann.

Anhängig war ein Verfahren wegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmittel. Im Laufe des Ermittlungsverfahrens sind umfangreiche Telefonüber­wachungsmaßnahmen durchgeführt worden. Da alle Telefongespräche in fremder Sprache geführt worden waren, wurden diese durch einen von der Polizei beauftragten Übersetzer in die deutsche Sprache übertragen und verschriftet. Einzelne Wortprotokolle wurden dann später durch Verlesung in die Hauptverhandlung eingeführt. Die Angeklagten haben „den Dolmetscher, der die TKÜ übersetzt hat“ wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Der „Dolmet­scher“ habe sich nicht auf die Übersetzung der Gespräche beschränkt, sondern in Klammern eigene Interpretationen und Erläuterungen hinzugefügt. Das LG hat den Befangenheitsantrag abgelehnt und den Angeklagten verurteilt. Die Revisionen der Angeklagten bleiben erfolglos:

“2. Das Landgericht hat das Ablehnungsgesuch rechtsfehlerfrei abgelehnt.

a) Der für das Hessische Landeskriminalamt tätig gewordene Übersetzer war kein Dolmetscher im Sinne des § 191 GVG. Aufgabe des Dolmetschers ist es, die Verständigung der Verfahrensbeteiligten zu ermöglichen. Es ist nicht seine Aufgabe, den Sinn einer nicht im Verfahren, sondern außerhalb des Prozesses abgegebenen fremdsprachigen Äußerung zu ermitteln. Dies ist Aufgabe eines Sachverständigen, für dessen Ablehnung § 74 StPO gilt.

b) Die Revision kann zwar grundsätzlich darauf gestützt werden, dass ein Ablehnungsgesuch gegen einen Sachverständigen zu Unrecht zurückgewiesen worden ist. Die Ablehnung eines im Auftrag der Polizei oder der Staatsanwaltschaft im Rahmen des Ermittlungsverfahrens tätig gewesenen Sachverständigen ist nach der Rechtsprechung und der ganz herrschenden Meinung in der Literatur, denen sich der Senat anschließt, nur möglich, wenn dieser vom Gericht in der Hauptverhandlung vernommen wird (BGH, Urteil vom 9. April 1965 – 4 StR 143/65, VRS 29, 26; OLG Düsseldorf, MDR 1984, 71, 72; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 74 Rn. 12; KK-StPO/Senge, 7. Aufl. § 74 Rn. 7; MüKo-StPO/Trück, 1. Aufl., § 74 Rn. 3; Radtke/Hohmann/Beukelmann, StPO, § 74 Rn. 1; SK-StPO/Rogall, 5. Aufl., § 74 Rn. 6; KMR/Neubeck, 68. EL, § 74 Rn. 18; LR-StPO/Krause, 27. Aufl., § 74 Rn. 3; aA derselbe in Rn. 21; Kube/Leineweber, Polizeibeamte als Zeugen und Sachverständige, 2. Aufl., S. 98; krit. SSW-StPO/Bosch, 3. Aufl., § 74 Rn. 8; aA Eisenberg, NStZ 2006, 368, 374; dem folgend HK-StPO/Brauer, 6. Aufl., § 74 Rn. 12). Den Verfahrensbeteiligten bleibt es insoweit unbenommen, schon während des Ermittlungsverfahrens Gegenvorstellungen bei der Staatsanwaltschaft zu erheben (vgl. SK-StPO/Rogall, aaO, § 74 Rn. 6 mwN). Auch im Rahmen der Hauptverhandlung können die Verfahrensbeteiligten eine ihrer Ansicht nach fehlerhafte Übersetzung beanstanden. Die wörtlichen Übersetzungen der Gesprächsprotokolle sind vorliegend nach § 249 Abs. 1 StPO im Wege des Urkundsbeweises prozessordnungsgemäß eingeführt worden. Die Strafkammer war – jedenfalls soweit in der Hauptverhandlung Einwände gegen die Richtigkeit der Übersetzung erhoben wurden – gehalten, sich gewissenhaft Aufklärung zur sorgfältigen Übertragung der Gesprächsaufzeichnungen zu verschaffen (BGH, Beschluss vom 3. April 2002 – 1 StR 540/01, NStZ 2002, 493, 494). Wie das Tatgericht die Überzeugung von Übereinstimmung der Übersetzung mit den fremdsprachigen Gesprächsprotokollen gewinnt, bleibt ihm nach Maßgabe der Aufklärungspflicht überlassen (BGH, Beschluss vom 27. November 2018 – 3 StR 339/18, NStZ-RR 2019, 57).

Hier hat sich die Strafkammer ausweislich der Urteilsgründe und des Revisionsantrags durch Vernehmung des Zeugen W. von der beruflichen und fachlichen Qualifikation des Übersetzers sowie von dessen Zuverlässigkeit überzeugt. Zudem hat der über viele Jahre in Deutschland wohnhafte Angeklagte Bo. die Richtigkeit der Übersetzung der ihm vorgehaltenen Wortprotokolle bestätigt, auch wenn er sie teilweise inhaltlich anders gedeutet hat. Eine dies beanstandende Aufklärungsrüge haben die Beschwerdeführer nicht erhoben.

c) Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass er die von der Revision unter Verweis auf Beschlüsse des Landgerichts Darmstadt (StV 1990, 258 und 1995, 239) vorgebrachten Bedenken hinsichtlich einer Befangenheit des Übersetzers auch in der Sache nicht teilen würde. Die von der Revision als mögliche Interpretationen beanstandeten Zusätze dienen zum Teil der Klarstellung und dem Verständnis, sind teilweise mit „vermutlich“ gekennzeichnet und als solche ausnahmslos in Klammern gesetzt. Ein vom Landeskriminalamt hinzugezogener Übersetzer überschreitet im Regelfall nicht seine Kompetenzen, wenn er aus dem Kontext früherer von ihm abgehörter – eventuell nicht im Wortlaut übersetzter – Gespräche zur besseren Verständlichkeit Erläuterungen beifügt, solange er durch Klammern deutlich macht, dass es sich nur um eine mögliche Deutung seinerseits handelt und damit die letztendliche Interpretationshoheit dem Landeskriminalamt als seinem Auftraggeber überlässt (BGH, Beschluss vom 28. August 2007 – 1 StR 331/07, NStZ 2008, 50). Etwas anderes könnte sich lediglich dann ergeben, wenn ein Übersetzer ohne Anhaltspunkte aus dem Kontext einseitig tendenziöse, für den Angeklagten belastende Schlussfolgerungen ziehen würde. Hierfür fehlen jegliche Anhaltspunkte.”

“Wie bescheuert darf man als Vorsitzende Richterin am BFH sein?”, oder: Aber so was von befangen…

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Starten wir in die Woche mit dem BGH, Beschl. v. 17.01.2018 – RiZ 2/16. Ja, das Aktenzeichen ist so richtig, denn es handelt sich um einen Beschluss, der in einem Prüfungsverfahren nach § 62 DRiG ergangen ist. Also etwas ungewöhnlich. Es ist aber auch ein “ungeöhnlicher” Beschluss. Er gehört für mich in die Kategorie: Soll ich lachen, soll ich weinen, oder zu den Beschlüssen, bei denen man sich beim Lesen fragt: Wie bescheuert muss mal eigentlich sein, wenn man sich als Richter so verhält, wie es hier eine Vorsitzende Richterin am Bundesfinanzhof (!), also keine Anfängerin, getan hat?

In dem beim BGH als Dienstgericht des Bundes anhängigen Prüfungsverfahren – man erfährt leider nicht worum es in dem Verfahren geht – gibt es gegen diese Vorsitzende Richterin am Bundesfinanzhof – der BGh “anonymisiert” mit Prof. Dr. J. – ein Ablehnungsgesuch der Antragstellerin des Verfahrens. Die wird wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und die Antragstellerin beruf s ich auf das Zeugnis der abgelehnten Richterin berufen. Die nimt zum Ablehnungsgesuch Stellung. Den letzten Absatz ihrer Äußerung hat sie mit dem Satz eingeleitet, die Antragstellerin sei ihr “schon aus dem Studium” bekannt, “wo sie stets in der ersten Reihe” gesessen habe. Die Antragstellerin hat dann ihr Ablehnungsgesuch ergänzend auf die Ausführungen der abgelehnten Richterin in ihrer dienstlichen Stellungnahme gestützt.

Und – ich denke – es überrascht nicht: Das Ablehungsgesuch hat Erfolg:

“II.
Das Ablehnungsgesuch gegen Vorsitzende Richterin am Bundesfinanzhof Prof. Dr. J. , über das der Senat unter Beteiligung ihres ersten Vertreters entscheidet (BVerwG, Beschluss vom 24. März 2017 – 2 WD 13/16, juris Rn. 4), ist begründet.

Auf die Ablehnung eines Richters im Prüfungsverfahren sind nach § 66 Abs. 1 Satz 1 DRiG, § 54 Abs. 1 VwGO die §§ 41 bis 49 ZPO entsprechend anzuwenden. Wegen Besorgnis der Befangenheit findet nach § 42 Abs. 2 ZPO die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen. Ein solcher Grund ist gegeben, wenn aus der Sicht eines Verfahrensbeteiligten bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass besteht, an der Unvoreingenommenheit und objektiven Einstellung des Richters zu zweifeln (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 2. Dezember 2015 – RiZ(R) 1/15, – RiZ(R) 2/15 und – RiZ(R) 3/15, jeweils juris Rn. 3 mwN). Nicht erforderlich ist dagegen, dass tatsächlich eine Befangenheit vorliegt. Vielmehr genügt es, dass die aufgezeigten Umstände geeignet sind, einem Verfahrensbeteiligten Anlass zu begründeten Zweifeln zu geben; denn die Vorschriften über die Befangenheit von Richtern bezwecken, bereits den bösen Schein einer möglicherweise fehlenden Unvoreingenommenheit und Objektivität zu vermeiden (vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 15. März 2012 – V ZB 102/11, NJW 2012, 1890 Rn. 10, vom 20. August 2014 – AnwZ 3/13, NJW-RR 2014, 1469 Rn. 5 und vom 18. Dezember 2014 – V ZR 84/14, NJW-RR 2015, 445 Rn. 5; BVerfGE 108, 122, 126/129).

Danach liegt ein Ablehnungsgrund vor. Die dienstliche Stellungnahme, die eine mit den bis dahin vorgetragenen Ablehnungsgründen nicht in Zusammenhang stehende wertende Schilderung von Jahrzehnte zurückliegenden Vorgängen enthält, gibt aus Sicht der Antragstellerin – mehr ist für den Erfolg des Ablehnungsgesuchs nicht erforderlich – Anlass zu begründeten Zweifeln an der Unparteilichkeit der abgelehnten Richterin.”

Erfrischend kurz. Aber mehr braucht der BGH nun wirklich nicht zu schreiben. Jedes weitere Wort wäre bei dieser an der Stelle völlig unnötigen – noch nicht mal witzigen – Bemerkung – zu viel gewesen. Das Ablehnungsgesuch ist nämlich so was begründet.

Man fragt sich dann allerdings, was das soll. Entweder ist die abgelehnte Richterin wikrlich “bescheuert” oder hat kein Feeling”, beides wäre fatal, denn immerhin ist sie Vorsitzende Richterin am BFH. Da sollte man wissen, dass man sich so nicht äußert. Oder, was auch sein kann, aber auch nicht darf: Sie hat einen Weg gesucht, sich selbst aus dem Verfahren herauszuschießen. Nun, den hat sie gefunden.

“Ich will meinen Sachverständigen bei der Anhörung”, oder: Sonst befangen

Im Strafvollstreckungsverfahren spielen häufig von der Strafvollstreckungskammer eingeholte Gutachten eine Rolle. Gehen die für den Verurteilten ungünstig aus, stellt sich für ihn immer auch die Frage: Lasse ich diese Gutachten durch einen Privatsachverständigen überprüfen? Und daran anknüpfend: Wie viel Zeit habe ich dazu bzw. mein Sachverständiger und daran dann weiter anknüpfend: Kann “mein” Sachverständiger ggf. auch an einem Anhörungstermin teilnehmen? Die Fragen haben in einem Verfahren über die Aussetzung einer lebenslangen Freiheitsstrafe, das beim LG Essen anhängig war, eine Rolle gespielt und zu Streit zwischen der Kammer und dem Verteidiger des Verurteilten geführt. Der Verteidiger hat schließlich die Kammer wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Und er hat dann vom OLG Hamm im OLG Hamm, Beschl. v. 31.05.2016 – 1 Ws 209/16 – Recht bekommen. Seine Besorgnis war berechtigt. Dazu der Leitsatz der OLG-Entscheidung:

“Die Weigerung der Strafvollstreckungskammer, dem Verurteilten im Verfahren über die Aussetzung einer lebenslangen Freiheitsstrafe einen angemessenen Zeitraum zur Überprüfung des seitens des Gerichts eingeholten Sachverständigengutachtens durch einen von ihm selbst beauftragten Privatsachverständigen einzuräumen, und die in diesem Rahmen ebenfalls folgende Ablehnung des Antrages, dem Privatsachverständigen im Termin zur Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen gemäß § 454 Abs. 2 S. 3 StPO als sachverständigen Berater der Verteidigung die Teilnahme im Termin zu gestatten, verstößt gegen die Grundsätze des fairen Verfahrens, schränkt die Verteidigung unzulässig ein und begründet die Besorgnis der Befangenheit der beteiligten Richter.”