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Das liest der Verteidiger sicherlich nicht gern – auf der ganzen Linie gescheitert

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Na, habe ich bei der Lektüre des BGH, Beschl. v. 03.07.2012 – 3 StR 211/12 – gedacht, das wird der Verteidiger sicherlich nicht gern gelesen haben. Der BGH weist mehr als deutlich darauf hin, dass sowohl sein in der Hauptverhandlung gestellter Beweisantrag „Makulatur war“ – und das trotz Nachbesserung – als wohl auch die von von ihm dann in der Revision erhobene Aufklärungsrüge. Zu letzterer hätte wahrscheinlich mehr dazu vorgetragen werden müssen, warum das Beweismittel entgegen der Auffassung des LG doch nicht ungeeignet war und sich das LG zu der Beweisaufnahme hätte gedrängt sehen müssen.

„Der Beschwerdeführer Ö. beanstandet die Zurückweisung eines „Hilfsbeweisantrages“ auf Einholung eines rechtsmedizinischen Sachverständigengutachtens allein mit der Aufklärungsrüge (s. S. 2 und 6 der Revisionsbegründung; zum Wahlrecht des Revisionsführers, die Ablehnung eines Beweisantrages mit der Rüge der Verletzung des Beweisantragsrechts oder / und mit der Aufklärungsrüge anzugreifen, vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 – 3 StR 337/10, NStZ 2011, 471, 472; LR/Becker, StPO, 26. Aufl., § 244 Rn. 380). Diese stand ihm im Übrigen auch ausschließlich zu Gebote; denn bei seinem Beweisbegehren handelte es sich nicht um einen Beweisantrag. Ihm fehlte sowohl in seiner ursprünglichen, als auch in seiner ergänzten Fassung eine bestimmte Beweisbehauptung, weil nicht dargelegt wurde, welche konkreten Verletzungen bei dem Zeugen G. durch den Einsatz des Baseballschlägers hätten entstehen müssen.

Die Aufklärungsrüge ist unbegründet. Denn aus den Erwägungen, die das Landgericht zur (vermeintlichen) völligen Ungeeignetheit des Beweismittels dargelegt hat, war es zur Einholung eines rechtsmedizinischen Sachverständigengutachtens jedenfalls durch die Amtsaufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) nicht gedrängt.“

Beweisantrag mal wieder zu schnell abgelehnt, oder: Auch im Bußgeldverfahren gilt zunächst mal die Amtsaufklärungspflicht

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Die Amtsrichter greifen im Bußgeldverfahren, wenn es um die Ablehnung von Beweisanträgen geht, gern zum scharfen Schwert des§ 77 Abs. 2 Nr. 1 OWiG. Man ist immer wieder erstaunt,  was alles zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich sein soll. Und das, obwohl die OLG immer wieder daran erinnern, dass das Tatgericht nur dann befugt ist, unter Befreiung von dem Verbot der Beweisantizipation Beweisanträge nach § 77 Abs. 2 Nr, 1 OWiG zurückzuweisen, wenn es seine nach § 77 Abs. 1 Satz 1 OWiG prinzipiell fortbestehende Aufklärungspflicht nicht verletzt. Verletzt ist die Aufklärungspflicht aber dann, wenn sich dem Gericht eine Beweiserhebung aufdrängen musste oder diese nahe lag. So jetzt in einem das OLG Brandenburg im OLG Brandenburg, Beschl. v. 21.06.2012 –  53 Ss-OWi 237/12 (155/12:

Es muss bereits eine Beweisaufnahme stattgefunden haben, aufgrund der Beweisaufnahme muss der Richter zu der Überzeugung gelangt sein, der Sachverhalt sei geklärt und die Wahrheit gefunden und die beantragte Beweiserhebung muss nach dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts zur weiteren Erforschung der Wahrheit nicht mehr erforderlich sein.

Damit ist das Gericht unter Befreiung von dem Verbot der Beweisantizipation befugt, Beweisanträge nach § 77 Abs. 2 Nr, 1 OWiG zurückzuweisen, wenn es seine nach § 77 Abs. 1 Satz 1 OWiG prinzipiell fortbestehende Aufklärungspflicht nicht verletzt. Verletzt ist die Aufklärungspflicht dann, wenn sich dem Gericht eine Beweiserhebung aufdrängen musste oder diese nahe lag (vgl. OLG Köln VRs 88, 376; OLG Düsseldorf NStZ 1991, 542 f.; Göhler, OWiG, 16. Aufl., § 77 Rdn, 11, 12),

Bei der Verwendung eines so genannten standardisierten Messverfahrens zum Beleg einer Geschwindigkeitsüberschreitung, zu denen auch das hier verwendete Lasermessgerät Riegl VG 21- T zählt, ist einzubeziehen, dass in diesem Fall nur eingeschränkte tatsächliche Feststellungen erforderlich sind (vgl. BGHSt 39, 221; 43, 277, 283 f.). Indes wird anerkannt, dass sich eine weitere Aufnahme zur Aufklärung auf ein standardisiertes Messverfahren gestützten Beweisführung aufdrängt oder diese doch nahe liegt, wenn konkrete Anhaltspunkte für technische Fehl-funktionen des Messgerätes (vgl. OLG Köln VRs 88, 376 ff.; OLG Hamm NZV 2007, 155 f.; Göhler a.a.O. § 77 Rdn. 14) behauptet werden.

 Gleiches muss gelten, wenn – wie hier – unter anderem die fehlerhafte Durchführung der in der Gebrauchs- bzw. Bedienungsanleitung des Herstellers vorgeschriebenen Funktionstests behauptet werden. Denn die von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze für so genannte standardisierte Messverfahren gelten nur dann, wenn das jeweilige Messgerät vom Bedienungspersonal auch standardmäßig, das heißt, im geeichten Zustand, seiner Bauartzulassung entsprechend und gemäß der vom Hersteller mitgegebenen Bedienungs- bzw. Gebrauchsanweisung verwendet worden ist, und zwar nicht nur beim eigentlichen Messvorgang, sondern auch und gerade bei dem ihm vorausgegangenen Gerätetest (vgl. OLG Hamm NZV 2009, 248 f).

 Nur durch diesen Test kann mit der für eine spätere Verurteilung ausreichenden Sicherheit festgestellt werden, ob das Gerät in seiner konkreten Aufstellsituation tatsächlich mit der vom Richter bei standardisierten Messverfahren vorausgesetzten Präzision arbeitet und so eine zuverlässige Entscheidungsgrundlage zur Verfügung stellt (vgl. OLG Koblenz DAR 2006, 101 f.; OLG Celle NZV 2010,414-415).

 Der Verteidiger hat in seinen Beweisanträgen, die er in der Begründung der Rechtsbeschwerde wiedergegeben hat, konkret und substantiiert dargelegt, dass die Messbeamtin den vorgeschriebenen Display- bzw. Visiertest nicht entsprechend den Herstellerangaben in der Bedienungs- bzw. Gebrauchsanweisung durchgeführt hat. Das Amtsgericht hat die Beweisanträge mit der Begrün-dung zurückgewiesen, dass die Funktionsweise des Messgeräts und die durchzuführenden Tests bei dem vorliegenden verwendeten Messgerät dem Gericht aus unzähligen Verfahren gerichtsbekannt sei. Zudem habe die Messbeamtin M., die als Zeugin vernommen worden sei, ausführliche Angaben zu der durch sie durchgeführten Messungen nebst den durch sie durchgeführten Tests gemacht. Danach seien die Tests und auch die Messung einwandfrei durchgeführt worden. Es bedürfe daher weder der Einsicht in die Bedienungsanleitung, noch der Verlesung des Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Y. oder auch der Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens.

 Das Amtsgericht hat in seinen Urteilsgründen jedoch keine Feststellungen getroffen, welche konkreten Anforderungen der Hersteller an die Durchführung des Funktionstest stellt, wie sie vom Bedienungspersonal ordnungsgemäß durchzuführen sind und ob insbesondere die Messbeamtin die entsprechenden Herstellervorgaben tatsächlich eingehalten hat. Auch hat es keine Feststellungen getroffen, ob die vorgeschriebenen Tests nach jedem Anhaltevorgang bzw. Standortwechsel vorgenommen worden sind.

 Es hat auch nicht hinreichend dargelegt, dass der Amtsrichter aus eigener Sachkunde in der Lage ist zu beurteilen, dass die Funktionstests einwandfrei durchgeführt worden sind. Hierzu lassen die Urteilsgründe vermissen, ob dem Tatgericht tatsächlich die Bedienungsanleitung für das vorliegende Gerät bekannt war. Das Amtsgericht hat zudem keine Feststellungen getroffen, ob insbesondere für die Durchführung des Tests der Visiereinrichtung die Entfernungsvorgaben des Her-stellers eingehalten worden sind.

 Wegen der konkreten und substantiierten Behauptungen des Verteidigers des Betroffenen zur Fehlerhaftigkeit des Display- und Visiertests durch die Messbeamtin sowie der nicht hinreichend belegten eigenen Sachkunde des Tatrichters hat es jedenfalls nahe gelegen, der beantragten Beweiserhebung nachzugehen oder aber weitere Feststellungen zur ordnungsgemäßen Durchführung des Funktionstests zu treffen, etwa durch Beiziehung der Gebrauchs- und Bedienungsanleitung für das verwendete Laser-Messgerät.

Beweisantrag: Vergesst die konkrete Beweistatsache nicht

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Nur in einem Zusatz behandelt der BGH, Beschl. v.15.05.2012 – 3 StR 66/12 – eine für die Praxis wichtige Frage, bei der in der Praxis immer wieder Fehler gemacht werden, nämlich die ordnungsgemäße Stellung eines Beweisantrages. Dazu der 3. Strafsenat kurz:

„Zu der Rüge, das Landgericht habe zu Unrecht die Anträge der Angeklagten abgelehnt, die von den Verletzungen des Geschädigten F. G. gefertigten Lichtbilder einer rechtsmedizinischen Begutachtung zu unterziehen, bemerkt der Senat ergänzend:
In der Begründung des Antrags führen die Beschwerdeführer aus, dass die in den Lichtbildern dokumentierten Verletzungen „nicht mit dendurch den Zeugen geschilderten Tathandlungen vereinbar sind“; nach diesen Schilderungen „müsste ein wesentlich anderes Verletzungsbild unmittelbar nach der Tat erkennbar und diagnostizierbar gewesen sein“. Welche äußerlich sichtbaren Verletzungen durch die Tathandlungen zu erwarten gewesen wären, bleibt indes offen. Zu Recht ist das Landgericht deshalb davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführer mangels Bezeichnung einer konkreten Beweistatsache keinen Beweisantrag gestellt haben.
Zwar rügen die Beschwerdeführer auch, das Landgericht habe durch die Nichterhebung des Beweises seine Aufklärungspflicht verletzt (§ 244 Abs. 2 StPO). Insoweit sind ihre Rügen jedoch unzulässig, denn sie legen gleichermaßen nicht dar, zu welchen konkreten Aussagen der rechtsmedizinische Sachverständige gelangt wäre.

Also: Konkrete Beweistatsache nicht vergessen.

DNA-Gutachten durch den BGH – geht das?

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Man ist erstaunt, wenn man das Procedere liest, dass dem BGH, Beschl. v. 25.04.2012 – 5 StR 444/11 zugrunde liegt und das der BGH in seinem Beschluss dann wie folgt darstellt:

„a) Dem in die Hauptverhandlung eingeführten Sachverständigengutachten des Landeskriminalamts Niedersachsen und der Zeugenaussage des ermittelnden KHK B. zufolge war einer Person mit den Personalien des Angeklagten im Jahre 2008 in Umsetzung einer Anordnung nach § 81g StPO eine Speichelprobe entnommen, anhand dieser ein DNA-Identifizierungsmuster erstellt, das Material allerdings wegen der vorangegangenen Notierung eines Aliasnamens – behördlicher Übung folgend – unter der polizeilichen Führungspersonalie „S. D. geb. 1982“ in die DNA-Analyse-Dateieingestellt worden. Ausweislich eines Gutachtens des hessischen Landeskriminalamtes war am Tatort im Fall 1 der Urteilsgründe eine Blutspur („Wattetupfer Nr. 1“) gesichert worden, die dasselbe DNA-Identifizierungsmuster aufwies wie das unter den Personalien des „S. D. geb. 1982“ gespeicherte.

Die Verteidigung hat beantragt, „ein DNA-Identifizierungsmuster des Angeklagten“ und ein „rechtsmedizinisches Sachverständigengutachten einzuholen“. Das Gutachten werde ergeben, „dass das DNA-Identifizierungsmuster des Angeklagten nicht mit den unter den Personalien ‚S. D. geb. 1982‘ gespeicherten Daten identisch ist“.

Die Strafkammer hat diesen Antrag unter Berufung auf § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO im Wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, aufgrund von Gutachten des Landeskriminalamtes Niedersachsen vom 22. März 2011, betreffend das unter den Personalien des „S. D. geb. 1982“ gespeicherte DNA-Identifizierungsmuster, und des hessischen Landeskriminalamtes vom 31. März 2011 zu dessen Vergleich mit der Tatortspur sei erwiesen, dass „der Angeklagte (Herr S. D. geb. 1982)“ Verursacher der Tatortspur sei, so dass das Gegenteil der behaupteten Tatsache erwiesen sei. Der Einholung eines weiteren Gutachtens bedürfe es nicht. Insbesondere gehe das Gutach-ten nicht von unzutreffenden Voraussetzungen aus. Bei dem im Gutachten des Landeskriminalamtes Niedersachsen untersuchten Material handele es sich um solches, das vom Angeklagten stamme. Der Zeuge KHK B. habe glaubhaft angegeben, dass im damaligen Ermittlungsverfahren der Staatanwaltschaft Braunschweig im Rahmen erkennungsdienstlicher Erfassung eine Speichelprobe vom Angeklagten genommen und unter Aliaspersonalien des Angeklagten abgelegt worden sei, weil dessen 2008 abgenommene Fingerabdrücke identisch gewesen seien mit unter jenem Aliasnamen im Jahre 2004 abgenommenen Fingerabdrücken. Der Zeuge KHK B. habe den Angeklagten im Hauptverhandlungstermin als diejenige Person wiedererkannt, der damals die Speichelprobe entnommen wurde. Auch die Inaugenscheinnahme eines Lichtbildes von der 2008 erkennungsdienst-lich behandelten Person habe deren Identität mit dem Angeklagten ergeben.“

Was macht der BGH? Er gibt die Anregung im Revisionsverfahren dem Angeklagten eine neue DNA-Probe zu entnehmen, deren Begutachtung dann Übereinstimmung sowohl mit der unter den Aliaspersonalien abgelegten Probe als auch mit der Tatortspur erbracht hat.

Und dann? Dann wird die Revision verworfen. Denn der BGH vermutete hinter dem Beweisantrag wegen der „erdrückenden Beweislage“ eine bewusst wahrheitswidrige Behauptung des Angeklagten und hat das durch das SV-Gutachten abgeklärt mit der Folge, dass er dann den Antrag nicht mehr als „Beweisantrag“ ansieht:

Der Senat hat hierzu das erwähnte Sachverständigengutachten eingeholt (vgl. zur Möglichkeit solchen Vorgehens im Revisionsrechtszug, bislang freilich in etwas anders gelagerten Fallkonstellationen: BGH, Urteile vom 24. November 1992 – 5 StR 500/92, BGHSt 39, 49, 53; 29. April 1997– 1 StR 511/95, BGHSt 43, 66, 72; 30. Juli 1999 – 1 StR 618/98, BGHSt 45, 164, 166 f.; 22. April 2004 – 5 StR 534/02, NStZ-RR 2004, 270, 271; 15. Februar 2005 – 1 StR 91/04, StV 2005, 374). Dadurch hat sich der Verdacht sicher bestätigt. Dementsprechend handelt es sich bei dem Antrag, dessen Bescheidung die Revision beanstandet, nicht um einen nach Maßgabe des § 244 Abs. 3, 4 und 6 StPO zu behandelnden Beweisantrag, sondern um einen tatsächlich nicht zum Zwecke der Wahrheitsermittlung, sondern sachwidriger Prozesstaktik gestellten missbräuchlichen Scheinbeweisantrag. Es fehlt daher erwiesenermaßen an einer Verletzung des Beweisantragsrechts.

Also: Freibeweisverfahren (?). Ich bin mir nicht so ganz sicher, ob das mit der bisherigen Rechtsprechung des BGH übereinstimmt. Das sieht der Senat auch, vertieft das aber nicht weiter.

Anfängerfehler IV – von der Wahrunterstellung zur Bedeutungslosigkeit

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Das Umgehen mit Beweisanträgen macht den Tatgerichten immer wieder Schwierigkeiten. Das zeigt sich auch in dem dem BGH, Beschl. v.27.03.2012 – 3 StR 31/12 – zugrunde liegenden Verfahren beim Oldenburg. Da hatte die Verteidigung drei Beweisanträge gestellt, die das LG mit einer sog. Wahrunterstellung zurückgewiesen hatte. Im Urteil hat die Strafkammer dann aber ausgeführt, sie halte die Beweisbehauptungen nach Urteilsberatung nunmehr für „unerheblich“. Aus den diesbezüglichen Darlegungen im Urteil ergab sich dann, dass das LG die Beweistatsachen als aus tatsächlichen Gründen für die Entscheidung ohne Bedeutung gewertet hat.

Die Revision hatte Erfolg. Der BGH führt – zur insoweit ständigen Rechtsprechung – aus:

„a) Nach ständiger Rechtsprechung ist das Tatgericht zwar nicht gehalten, die als wahr unterstellte Tatsache noch im Urteil als bedeutsam anzusehen und sie als solche in die Beweiswürdigung einzustellen; es ist daher nicht gehindert, eine zunächst als wahr unterstellte Behauptung im Urteil als aus tat-sächlichen Gründen bedeutungslos zu behandeln (BGH, Urteile vom 15. Mai 1979 – 5 StR 746/78, NStZ 1981, 96; vom 2. November 1982 – 5 StR 308/82, NStZ 1983, 357; vom 24. Januar 2006 – 5 StR 410/05, BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Wahrunterstellung 37; Beschlüsse vom 23. Juli 2008 – 5 StR 285/08, BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Wahrunterstellung; vom 24. Februar  9 – 5 StR 605/08, NStZ-RR 2009, 179). Danach soll auch eine Verpflichtung, die Verfahrensbeteiligten vor der Urteilsverkündung auf die geänderte Rechtsauffassung des Gerichts hinzuweisen, grundsätzlich nicht bestehen (aA mit beachtlichen Gründen etwa KK-Fischer, 6. Aufl., § 244 Rn. 187; LR-Becker, StPO, 26. Aufl., § 244 Rn. 310 jeweils mwN). Auf einen dahingehenden Hin-weis darf jedoch bereits nach der bisherigen Rechtsprechung jedenfalls dann nicht verzichtet werden, wenn es naheliegt, dass der Angeklagte wegen der Wahrunterstellung davon absieht, Beweisanträge zu einem Thema zu stellen, das mit der als wahr unterstellten Tatsache im Zusammenhang steht und das – im Gegensatz zu dieser Tatsache – für die Entscheidung möglicherweise von Bedeutung ist (BGH, Beschluss vom 18. Februar 1982 – 2 StR 798/81, BGHSt 30, 383, 385).

b) Ein derartiger Fall liegt hier vor. Der die Beweisanträge im Wege der Wahrunterstellung zurückweisende Beschluss enthält – für sich rechtsfehlerfrei (LR/Becker aaO Rn. 305 mwN) – keine nähere Begründung. Hätte die Strafkammer die gestellten Beweisanträge in der Hauptverhandlung wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit der vorgebrachten Beweistatsachen zurückgewiesen, hätte sie dagegen deren Bedeutung für die Entscheidung in freier Würdigung des bisherigen Beweisergebnisses zu beurteilen gehabt und diese Würdigung im Ablehnungsbeschluss im Einzelnen darlegen müssen (LR/Becker aaO Rn. 225 mwN). Da sie die Änderung ihrer Beurteilung in der Hauptverhandlung nicht offengelegt hat, hat sie entsprechende Ausführungen erst in den schriftlichen Urteilsgründen nachgeschoben. Die Revision legt plausibel dar, dass sich im vorliegenden Fall aufgrund der bestehenden Beweislage und der in Betracht kommenden weiteren Beweisaufnahme bei Kenntnis der in den Urteilsgründen für die Bedeutungslosigkeit der Beweistatsachen angeführten Gründe weitere Verteidigungsmöglichkeiten ergeben hätten. Diese Möglichkeiten – insbesondere, auf zusätzliche, hier nicht fernliegende Beweiserhebungen anzutragen – war  der Verteidigung aufgrund des Verfahrensablaufes genommen. Die Verfahrensbeteiligten haben auch aus dem weiteren Geschehen in der Hauptverhandlung nicht schließen können, dass sich die Ansicht der Strafkammer geändert hatte; denn eine weitere Beweisaufnahme hat nicht stattgefunden und das Tat-gericht ist ausweislich der Urteilsbegründung erst in der Urteilsberatung zu sei-ner neuen Auffassung gelangt. Unter diesen Umständen war eine effektive, die berechtigten Interessen des Angeklagten wahrende Verteidigung nicht möglich.“

In meinen Augen auch ein (Anfänger)fehler, der einer Strafkammer nicht passieren dürfte.