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Berufungsverwerfung, oder: Wie muss die Vertretervollmacht formuliert sein?

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Es mehren sich die Entscheidungen zur Neuregelung des § 329 StPO zum 25.07.2015 (s. auch den der OLG Hamburg, Beschl. v. 25.07.2017 – 1 Rev 37/17 und dazu Verteidiger aufgepasst, oder: Vollmacht für den Mandanten selbst unterschreiben geht nicht mehr).  In den Bereich gehört auch der OLG Oldenburg, Beschl. v. 20.12.2016 – 1 Ss 178/16 -, der schon etwas älter ist, auf den ich aber erst jetzt gestoßen bin.

Das AG hat den Angeklagte wegen vorsätzlicher Körperverletzung verurteilt. Die hiergegen gerichtete Berufung des Angeklagten hat das LG dann nach § 329 StPO verworfen, weil der Angeklagte ohne Entschuldigung ausgeblieben und auch nicht in zulässiger Weise vertreten worden sei. Die Revision des Angeklagten hatte mit der auf eine Verletzung von § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO gestützten Verfahrensrüge Erfolg.

Der Rüge liegt folgendes Geschehen zu Grunde: Zu der Hauptverhandlung vor dem LG war der Angeklagte nicht erschienen, wohl hingegen als Verteidiger Rechtsanwalt R1. Diesem sowie Rechtsanwalt R2 hat der Angeklagte in einer von ihm unterzeichnete „Vollmacht und Prozessvollmacht“ erteilt, die zur Akte gelangt war. Diese Vollmacht hat u.a. folgenden Wortlaut:

„ Den Rechtsanwälten…, … wird Prozessvollmacht gemäß §§ 81 ff. ZPO und §§ 302, 374 StPO erteilt wegen S. L… – Strafverfahren Amtsgericht Cloppenburg 18 Ds 775 Js 62234/12 (58/15).
Diese Vollmacht erstreckt sich insbesondere auf: 1. Verteidigung und Vertretung in Bußgeldsachen sowie Strafsachen in allen Instanzen, auch als Nebenkläger, Vertretung gem. § 411 Abs. 1 StPO mit ausdrücklicher Ermächtigung gem. § 233 Abs. 1 StPO.“

Die Entscheidung des OLG behandelt zwei Fragen, und zwar:

Zulässigkeit der Verfahrensrüge:

Die vom Angeklagten erhobene Rüge, das Landgericht habe durch sein Vorgehen § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO (in der seit dem 25. Juli 2015 gültigen Fassung) verletzt, weil zum Termin ein mit einer schriftlichen Vollmacht ausgestatteter Verteidiger erschienen sei, entspricht den Begründungsanforderungen des § 344 Abs. 2 StPO. Danach muss eine Verfahrensrüge so ausgeführt werden, dass das Revisionsgericht allein auf Grund der Revisionsrechtsfertigungsschrift prüfen kann, ob der geltend gemachte Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen zutreffen. Dem wird die vorliegende Rüge gerecht.

Der Ansicht des Thür. Oberlandesgerichts (Beschluss v. 28.07.2016, 1 Ss 42/16, bei juris), wonach mit der Verfahrensrüge der Verletzung von § 329 Abs. 1 StPO auch vorgetragen werden müsse, der Verteidiger habe von seiner schriftlichen Vertretungsvollmacht auch Gebrauch machen wollen, er sei also – über die bloße Verteidigung des Angeklagten hinaus – auch zu dessen umfassender Vertretung bereit gewesen, vermag der Senat nicht zu folgen. Denn einer ausdrücklichen Erklärung des Verteidigers, er sei zur Vertretung des Angeklagten bereit, bedarf es nicht. Vielmehr ist hiervon bei einem Erscheinen des Verteidigers grundsätzlich auszugehen, solange dieser nicht von vornherein erklärt oder zu erkennen gibt, den Angeklagten nicht vertreten zu wollen. (vgl. amtl. Begründung zum Gesetzentwurf, BT-Drs. 18/3562, S. 69, 2. Abs.). Es ist somit zwar grundsätzlich die Bereitschaft des Verteidigers zur Vertretung des Angeklagten erforderlich. Diese kann aber nur bei Vorliegen konkreter Anhaltspunkte dafür verneint werden, dass es der Verteidiger überhaupt nicht zu einer Sachverhandlung kommen lassen will (vgl. OLG Hamm, Beschluss v. 06.09.2016, 4 RVs 96/16, bei juris, m.w.N.). Dieses wäre etwa dann der Fall, wenn der Verteidiger trotz ausdrücklichen Befragens durch das Gericht keine Erklärung dazu abgibt, ob er den nicht anwesenden Angeklagten vertreten will.“

Und in Zusammenhang mit der Frage der Begründetheit nimmt das OLG Stellung zum Inhalt der Vertretervollmacht:

„Vorliegend war indessen der Angeklagte in dem (ersten) Termin zur Berufungshauptverhandlung durch einen Verteidiger mit schriftlicher Vertretungsvollmacht vertreten. Ausweislich der bei den Akten befindlichen Vollmacht vom 19. Juli 2015 war dem Verteidiger Vollmacht zur Verteidigung und Vertretung erteilt. Damit war in der Vollmacht berücksichtigt, dass der Verteidiger als solcher nur der Beistand und nicht der Vertreter des Beschuldigten ist, und es deshalb einer ausdrücklichen Bevollmächtigung zur Vertretung bedarf, weil der Beschuldigte dadurch wichtige Verfahrensrechte in die Hände seines Verteidigers legt, der an seine Stelle tritt und mit Wirkung für ihn Erklärungen abgeben kann. Diese ausdrückliche Ermächtigung reicht aber auch aus. Durch die Forderung einer expliziten Ermächtigung zur Vertretung des Angeklagten „in dessen Abwesenheit“ würde der dem Erfordernis der gesonderten Bevollmächtigung zu Grunde liegende Schutzgedanke überspannt (vgl. bereits Senatsentscheidung v. 23.03.2016, 1 Ss 36/16, n.v., unter Hinweis auf BGH, Beschluss vom 20.09.1956, 4 StR 287/56, BGHSt 9, 356, und OLG Düsseldorf, Beschluss v. 10.05.1991, 5 Ss 171/91 – 53/91 I, VRS 81, 292; jeweils zu § 411 Abs. 2 S. 1 StPO; sowie Meyer-Goßner/  Schmitt, StPO, 59. Aufl., § 234 Rn. 5).“

Wie immer in solchen Fällen kann man dem Verteidiger nur raten, darauf achten, dass die Punkte, die das OLG Oldenburg angesprochen hat, gar nicht erst streitig werden. Das bedeutet also, dass man zum „Vertreten-Wollen“ in der Hauptverhandlung vortragen und die Vertretervollmacht um den Zusatz: “… in dessen Abwesenheit“ ergänzen sollte. Dann kann nichts schief gehen.

Verteidiger aufgepasst, oder: Vollmacht für den Mandanten selbst unterschreiben geht nicht mehr

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Gegenstand der Berichterstattung auch hier im Blog ist ja schon häufiger die Frage gewesen, ob sich der Verteidiger in der Berufungshautpverhandlung ggf. selbst eine Vertretervollmacht für den Mandanten ausstellen kann, um so ggf. eine drohende Verwerfung der Berufungs des unerlaubt nicht anwesenden Mandanten zu verhindern. Das hat die Rechtsprechung in den letzten Jahren – wenn auch teilweise zähneknirschend – als zulässig angesehen. Problematisch und hoch gekocht ist die Frage dann wieder durch die Änderungen in § 329 StPO zum 25.07.2015. Denn in der Gesetzesbegründung heißt es dazu, dass eine schriftliche Vollmacht des Mandanten vorliegen muss und die Selbstausstellung durch den Verteidiger nicht mehr reicht.

Dazu liegt dann jetzt auch eine erste obergerichtliche Entscheidung vor, und zwar der OLG Hamburg, Beschl. v. 25.07.2017 – 1 Rev 37/17, auf den mich gerade Oliver Garcia hingewiesen hat, wofür ich danke. Das OLG Hamburg lässt die selbst unterzeichnete Vertretervollmacht nicht mehr ausreichen:

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Angeklagte nicht wirksam von ihrem allein anwesenden Verteidiger vertreten wurde. Zu Recht hat es deshalb die Berufung der Angeklagten nach § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO verworfen.

1. Im Berufungsrechtszug setzt die Vertretung des abwesenden Angeklagten nach § 329 Abs. 2 Satz 1 StPO voraus, dass der Angeklagte den Verteidiger zuvor schriftlich zur Vertretung bevollmächtigt. Die formlose Erteilung einer Vertretungsvollmacht durch den Angeklagten und deren anschließende Verschriftlichung durch den Verteidiger genügen nicht (so schon Mosbacher, NStZ 2013, 312, 314 f.; Löwe-Rosenberg/Becker, StPO, 26. Aufl.,§ 234 Rn. 8; sowie die Kommentierungen im Anschluss an die Gesetzesänderung durch das Gesetz zur Stärkung des Rechts des Angeklagten auf Vertretung in der Berufungshauptverhandlung und über die Anerkennung von Abwe-senheitsentscheidungen in der Rechtshilfe, BT-Drucks. 18/3562: MünchKomm-StPO/Arnoldi, § 234 Rn. 7; SK-StPO/Deiters, 5. Aufl., § 234 Rn. 4).

a) Hierfür streitet schon die Gesetzesbegründung zur Neufassung des § 329 StPO (BT-Drucks. 18/3562, S. 68), die eine aufgrund einer mündlichen Ermächtigung durch den Angeklagten vom Verteidiger selbst unterzeichnete Vollmacht ausdrücklich für nicht ausreichend erachtet.

b) Die Gegenansicht (BayObLG, Beschl. v. 7. November 2001 – 5 St RR 285/01, NStZ 2002, 277 f.; OLG Dresden, Beschl. v. 21. August 2012 – 3 Ss 336/12 [zum Einspruchsverfahren vor dem Amtsgericht]; Beck-OK-StPO/Gorf, 27.Ed., § 234 Rn. 6; SSW-StPO/Grube, 2. Aufl., § 234 Rn. 6; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl., § 234 Rn. 5) wird dem Schutzzweck der Norm nicht hinreichend gerecht. Dieser verlangt, dass sich der Angeklagte, nicht sein Verteidiger, schriftlich zur Vollmachtsfrage erklären muss. Nur dadurch wird dem Angeklagten die besondere Bedeutung seiner Bevollmächtigung bewusst (Mosbacher, a.a.O.). Zudem dokumentiert der Betroffene damit selbst zuverlässig, dass er wesentliche Verfahrensrechte aus der Hand gibt. Den Bevollmächtigten sich selbst schriftlich zur Bevollmächtigung erklären zu lassen, würde den Schutz des Angeklagten vor Übereilung durch mündliche Erklärung vereiteln und den besonderen Dokumentationswert der schriftlichen Bevollmächtigung ganz wesentlich herabsetzen (Mosbacher, a.a.O.).“

Nach der Entscheidung dürfte der „Zug abgefahren sein“. Im Hinblick auf diese Entscheidung kann also nur noch dringend davon abgeraten werden, ggf. ohne ausdrückliche, vom Mandanten selbst unterzeichnete Vertretervollmacht in die Berufungshauptverhandlung zu gehen, wenn der Mandanten dort ggf. wirksam vertreten werden soll (vgl. dazu auch schon Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, Rn. 707c).

Zutreffend weist das OLG noch darauf hin, dass es einer Vorlage an den BGH nach § 121 Abs. 2 Nr. 1 GVG nicht bedurfte. Denn durch die Gesetzesänderung in § 329 StPO entfällt die Vorlagepflicht mit Blick auf die entgegenstehenden obergerichtlichen Entscheidungen.

Die Gerichtssprache ist deutsch, oder: Unwirksame Ladung?

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Auf den ersten Blick überraschend, aber leider entsprechend der h.M. in der Rechtsprechung der OLG, ist der OLG Hamm, Beschl. v. 25.10.2016 – 3 RVs 72/16. Es geht um die Revision gegen ein nach § 329 Abs. 1 StPo ergangenes Verwerfungsurteil. Der Angeklagte ist jesidischer Kurde, der nur über Grundkenntnisse der deutschen Sprache verfüg. Er erscheint nicht zur Berufungshauptverhandlung und wendet dann gegen das Berufungsurteil ein: Unwirksame Ladung, denn die mit der Ladung erfolgte Belehrung über die Bedeutung und die Folgen des Fernbleibens im Berufungshauptverhandlungstermin sei nicht verständlich gewesen sei. Da die Ladung nebst Belehrung nicht in übersetzter Form an ihn zugestellt worden sei, sei sein Anspruch auf ein rechtsstaatliches faires Verfahren verletzt und habe die Strafkammer das Nichterscheinen des Angeklagten nicht als unentschuldigt ansehen und verwerfen dürfen.

Dazu die Leitsätez des OLG – so weit sie hier interessieren:

  1. Die Ladung des Angeklagten zur Berufungshauptverhandlung – einschließlich der Belehrung gem. § 329 StPO – ist in deutscher Sprache abzufassen, weil die Gerichtssprache deutsch ist (§ 184 GVG).
  2. Die Ladung wird nicht dadurch unwirksam, dass sie einem der deutschen Sprache nicht mächtigen Ausländer ohne Übersetzung zugestellt wird.
  3. Zur ordnungsgemäßen Erhebung der Rüge der Verletzung des Anspruchs auf ein faires Verfahren bedarf es in einem solchen Fall des Vortrags, dass der Angeklagte auch nicht bereits vor der Ladung bei Verkündung des amtsgerichtlichen Urteils in für ihn verständlicher Weise über die Folgen des Ausbleibens im Berufungstermin belehrt worden war.
  4. Der Protokollvermerk über eine Rechtsmittelbelehrung beweist nicht nur die Belehrung als solche, deren Richtigkeit und Vollständigkeit, sondern bei Anwesenheit eines Dolmetschers in der Hauptverhandlung auch deren korrekte Übersetzung.

Überraschend, weil man meint: Wenn die Ladung nicht ordnungsgemäß war, dann ist die Ladung doch auch unwirksam. Mitnichten, denn:

„Da die Gerichtssprache deutsch ist (§ 184 GVG) war die Ladung des Angeklagten – einschließlich der Belehrung gem. § 329 StPO – in deutscher Sprache abzufassen (vgl. BGH NJW 1984, 2050; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl., GVG, § 184 Rdnr. 3). Die Ladung wird nicht dadurch unwirksam, dass sie einem der deutschen Sprache nicht mächtigen Ausländer ohne Übersetzung zugestellt wird (vgl. BayObLG NStZ 1996, 248; OLG Köln NStZ-RR 2015, 317).“

Eine nähere Begründung für diese Auffassung bringt das OLG nicht, sondern es verweist einfach auf die Rechtspechung anderer OLG. Da muss man dann den OLG Köln, Beschluss lesen, um zu erfahren, dass diese Fragen über die Wiedereinsetzung gelöst werden sollen – oder auch nicht.

Im Übrigen: Das OLG legt die Hürden für die Revision mal wieder sehr hoch (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), wenn es vom Angeklagten verlangt, dass vorgetragen werden muss, „dass der Angeklagte auch nicht bereits vor der Ladung bei Verkündung des amtsgerichtlichen Urteils in für ihn verständlicher Weise über die Folgen des Ausbleibens im Berufungstermin belehrt worden war.“ Also Vortrag einer Nichttatsache.  Ein schwieriges Feld.

Berufungsverwerfung: Wie muss/sollte die Vertretungsvollmacht formuliert sein.

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Mit dem OLG Hamm, Beschl. v. 06.09.2016 – 4 RVs 96/16 – wird ein Strafverfahren abgeschlossen, in dem die Berufung des Angeklagten nach § 329 Abs. 1 StPO verworfen worden ist. In der Berufungshauptverhandlung war der Verteidiger des Angeklagten anwesend. In der Revision macht der Angeklagte geltend, der Verteidiger sei mit einer schriftlichen Vertretervollmacht versehen gewesen, so dass die Berufung nicht hätte verworfen werden dürfen. Die Revision scheitert an § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. In dem Zusammenhang macht das OLG Ausführungen zur „Vertretungsvollmacht“, die mich als Verteidiger vielleicht veranlassen sollten, die eigenen Vollmachten mal zu prüfen:

Die vom Angeklagten erhobene Verfahrensrüge wegen einer gesetzeswidrigen Verwerfung der Berufung des in der Berufungshauptverhandlung abwesenden Angeklagten nach § 329 Abs. 1 StPO entspricht schon nicht den Begründungsanforderungen des § 344 Abs. 2 StPO. Danach muss eine Verfahrensrüge so ausgeführt werden, dass das Revisionsbericht allein auf Grund der Revisionsrechtsfertigungsschrift prüfen kann, ob der geltend gemachte Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen zutreffen.

Da die Rüge sich dagegen richtet, dass das Berufungsgericht die Berufung des Angeklagten verworfen hat, obwohl ein Verteidiger mit schriftlicher Vertretungsvollmacht in der Berufungshauptverhandlung erschienen sein soll, hätte es des Vortrags bedurft, dass eine solche schriftliche Vollmacht für diesen Verteidiger vorgelegen hat. Das ist nicht der Fall. Der Angeklagte trägt in der Revisionsbegründung lediglich vor, dass sein Verteidiger in der Berufungshauptverhandlung seine schriftliche Vollmacht zu den Akten gereicht habe. Er trägt auch vor, dass diese Vollmacht von dem Angeklagten unterzeichnet gewesen sei. Er zitiert dann die Vollmacht. Darin heißt es allerdings zum Vollmachtgeber lediglich: „Herr/Frau (Vorname und Name – nachfolgend Mandant)“. Kann man eventuell – trotz der fehlenden Wiedergabe des Namens des Vollmachtsgebers – noch davon ausgehen, dass der Angeklagte die Vollmacht für sich selbst und nicht etwa seinerseits in Vertretung für einen Dritten erteilt hat, so fehlt es jedoch an der Angabe, dass sich die (Vertretungs-)Vollmacht, die auch in dem Vollmachtsformular, welches zur Verteidigerbeauftragung enthalten sein kann (vgl. BGH NJW 1956, 1727, 1728; zweifelnd: OLG Hamm, Beschl. v. 03.04.2014 – 5 RVs 11/14), zumindest auch auf das vorliegende Verfahren bezog. Insoweit heißt es in dem in der Revisionsbegründungsschrift wiedergegebenen Zitat aus der Vollmacht lediglich: „Herr/Frau (Vorname und Name– nachfolgend Mandant) bevollmächtigt Herrn Rechtsanwalt S (nachfolgend: „Auftragnehmer“) mit der anwaltlichen Beratung und Vertretung in der Angelegenheit gegen … wegen (Gegenstand) [Anm. des Senats: Auslassungen jeweils aus der Revisionsbegründungsschrift übernommen]“. Damit wird zwar deutlich, dass sich die Vollmacht auf eine bestimmte Angelegenheit beziehen soll, offen bleibt aber, auf welche. Der weitere Angriffspunkt, der sich auf die Begründung im angefochtenen Urteil im Zusammenhang mit § 411 Abs. 2 S. 1 StPO bezieht, kann angesichts der schon fehlenden Darlegung einer Vertretungsvollmacht ebenfalls nicht zum Erfolg der Revision führen.

Der Senat kann daher dahinstehen lassen, ob – wie die Generalstaatsanwaltschaft meint – sich aus der Formulierung der Vertretungsregelung in der Vollmacht ergebe, dass sie sich nicht auf die Vertretung in der Berufungshauptverhandlung beziehe. Dort heißt es: „Die Vollmacht wird ferner erteilt zur Verteidigung und Vertretung in allen Instanzen, und zwar auch für den Fall der Abwesenheit des Auftraggebers zur Vertretung nach § 411 Abs. 2 StPO mit ausdrücklicher Ermächtigung auch nach §§ 233 Abs. 1, 234 StPO […]“.  Angesichts der klaren Regelung „Vertretung in allen Instanzen“ wird man den Einschub („und zwar auch[…]“), wohl eher nicht als Beschränkung auf diesen Fall, sondern als Verdeutlichung für diesen Fall verstehen müssen. Schon die Formulierung „auch“ deutet nicht auf eine Einschränkung von „in allen Instanzen“ hin. Dafür spricht auch, dass nach zu § 411 Abs. 2 S. 1 StPO ergangener Rechtsprechung eine ausdrückliche Erwähnung der Vertretungsberechtigung für den Fall der Abwesenheit des Mandanten ohnehin nicht erforderlich ist (BGH NJW 1956, 1727; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.05.1991 – 5Ss 171/91 – 53/91 I – juris LS; Gössel in: Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 411 Rdn. 31 m.w.N.).

Für künftige Fälle gibt es dann noch einen Hinweis an das LG:

„Vorsorglich weist der Senat für zukünftige Fälle darauf hin, dass die Auffassung des Landgerichts, dass der mit einer (ordnungsgemäßen) schriftlichen Vertretungsvollmacht erschienene Verteidiger erklären müsse, dass er für den Angeklagten in dessen Abwesenheit verhandeln wolle, so nicht zutreffen dürfte. In den Gesetzgebungsmaterialien zu § 329 StPO in der aktuellen Fassung heißt es vielmehr: „Im Hinblick auf den Verteidiger setzt ein „Erscheinen“ im Rechtssinne weiterhin voraus, dass der mit Vertretungsvollmacht ausgestattete Verteidiger auch zur Vertretung bereit ist, mit anderen Worten also nicht von vornherein erklärt oder zu erkennen gibt, den Angeklagten nicht vertreten zu wollen.“ (BT-Drs. 18/3562 S. 69). Weiter ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien, dass der Gesetzgeber an den Sinngehalt des „Erscheinen“ nach alter Rechtslage anknüpfen wollte. Nach der seinerzeitigen Rechtsprechung zur vergleichbaren Regelung in § 411 Abs. 2 S. 1 StPO war es so, dass eine ausdrückliche Erklärung seiner Vertretungsbereitschaft durch den Verteidiger nicht erforderlich war, sondern diese lediglich verneint wurde, wenn Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass er es überhaupt nicht zu einer Sachverhandlung habe kommen lassen wollen (OLG Bremen, Beschl. v. 18.12.2007 – Ss 42/07; OLG Celle, Beschl. v. 09.04.2009 – 32 Ss 21/09 – juris; Kurth/Brauer in: HK-StPO, 5. Aufl., § 411 Rdn. 12; vgl. auch: Gössel a.a.O., § 411 Rdn. 30; weitergehend – aber zwflh. – sogar: BayObLG MDR 1981, 73). Auch dem Gesetzeswortlaut lässt für das Erfordernis einer ausdrücklichen Erklärung nichts entnehmen. Es ist also zwar grundsätzlich eine Bereitschaft des Verteidigers zur Vertretung des Angeklagten erforderlich. Diese kann aber nur bei Vorliegen konkreter Anhaltspunkte in dem o.g. Sinne verneint werden. Solche Anhaltspunkte ergeben sich vorliegend aus dem angefochtenen Urteil nicht. Indes ist die Verneinung der Vertretungsbereitschaft durch das Berufungsgericht nicht von der Angriffsrichtung der Verfahrensrüge erfasst und könnte deswegen auch dann nicht zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen, wenn die Rüge – was diesbezüglich dahinstehen kann – ordnungsgemäß ausgeführt worden wäre (vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 08.12.2005 – 4 RBs 291/15 – juris m.w.N.). In der Revisionsbegründungsschrift wird auf diesen Umstand überhaupt nicht eingegangen.“

Verwerfung II: Pflichtverteidiger auch nicht da, schwupps Berufung verworfen?

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Nach dem OLG Frankfurt, Beschl. v. 02.11.2015 – 1 Ss 322/15 (dazu: Verwerfung I: Nachforschen muss das LG, oder: So einfach ist das nicht….) hier nun der OLG Köln, Beschl. v. 24.06.2016 – 1 RVs 114/16 – mit folgender Verfahrenskonstellation: Das AG Aachen hat den Angeklagten u.a. wegen Diebstahls in zwei Fällen sowie wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln verurteilt. Seine dagegen gerichtete Berufung hat das LG in Anwendung des § 329 Abs. 1 StPO verworfen. In den Urteilsgründen ist ausgeführt, der am Terminstag erkrankte Pflichtverteidiger habe auf telefonische Nachfrage erklärt, nicht über eine Vertretungsvollmacht „i. S. d. § 329 n. F. StPO“ zu verfügen.

Das geht so nicht, meint das OLG Köln, denn:

„2. Die danach zulässig erhobene Verfahrensrüge der Verletzung des § 329 Abs. 1 StPO ist auch begründet. Da vorliegend ein Fall notwendiger Verteidigung gegeben ist, durfte die Hauptverhandlung ohne Rechtsanwalt L (oder einen anderen Pflichtverteidiger) nicht stattfinden, § 145 Abs. 1 StPO, und hätte eine Vertagung wegen dessen krankheitsbedingter Verhinderung auch unabhängig von einem Antrag schon von Amts wegen erfolgen müssen. Wenn die Hauptverhandlung aber unabhängig vom Erscheinen des Angeklagten vertagt werden muss, wird durch das Nichterscheinen des Angeklagten nicht die Möglichkeit der Verwerfung der Berufung eröffnet. Der Zweck des § 329 Abs. 1 StPO besteht darin, zu verhindern, dass der Angeklagte durch sein Nichterscheinen die Entscheidung über die Berufung verhindert. Kann aber ohnehin aus anderen Gründen – hier wegen der krankheitsbedingten Verhinderung des Verteidigers – die Hauptverhandlung nicht durchgeführt werden, wird eine Verwerfung der Berufung gemäß § 329 Abs. 1 StPO durch den Normzweck nicht mehr gedeckt (vgl. insgesamt SenE v. 29.09.2006 – 81 Ss 117/06; SenE v. 17.02.2016 – III-1RVs 24/16).

Der Senat folgt damit nicht der in der Kommentarliteratur vertretenen – auf eine ältere Entscheidung des OLG Hamm (NJW 1970, 1245) zurückgehenden – Auffassung, dass die Abwesenheit des Verteidigers die Berufungsverwerfung wegen Säumnis nicht hindert (so: Meyer/Goßner-Schmitt, StPO, 59. Auflage 2016, § 329 Rz. 5;  Löwe-Rosenberg-Gössel, StPO, 26. Auflage 2013, § 329 Rz. 31; SK-StPO-Frisch, 4. Auflage 2013, § 329 Rz. 41; AnwKomm-StPO-Rotsch/Gasa, § 329 Rz. 2). Die hierfür gegebene Begründung, im Falle des § 329 StPO finde keine Sachverhandlung statt, greift nach Auffassung des Senats zu kurz, weil der Verteidiger Entschuldigungsgründe vorbringen (abweichend daher für den Fall, dass sich die „besondere Schwierigkeit“ im Sinne des § 140 Abs. 2 StPO gerade auf den möglichen Entschuldigungsgrund bezieht OLG Stuttgart NStZ-RR 2004, 338 [339]) oder auch im Verfahren gemäß § 329 Abs. 1 StPO beachtliche Rechtsausführungen – etwa zum Vorliegen von Verfahrenshindernissen – machen kann.

Dieselbe Erwägung trägt denn auch die weithin akzeptierte Auffassung, dass die fehlende Ladung des Verteidigers (hierzu: Senat VRS 98, 138 [139]; BayOblG NStZ-RR 2001, 374 = VRS 100, 452 = DAR 2001, 372; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 329 Rz. 12; Löwe/Rosenberg-Gössel, a.a.O. Rz. 44; SK-StPO-Frisch, a.a.O. Rz. 15; KMR-Brunner, StPO, § 329 Rz. 11; Radtke/Hohmann-Beukelmann, StPO, § 329 Rz. 9 aE) oder dessen fehlende Bestellung im Falle notwendiger Verteidigung (hierzu: OLG Brandenburg zfs 2010, 347 [349]; OLG Stuttgart NStZ-RR 2008, 312 = StV 2009, 12; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O.; SK-StPO-Frisch a.a.O. Rz. 28) die Berufungsverwerfung wegen Säumnis des Angeklagten hindert. Für den Senat ist kein Sachgrund ersichtlich, den Fall krankheitsbedingter Verhinderung des Verteidigers abweichend zu behandeln. Es trifft zwar zu, dass in den genannte Fällen ein aus der Sphäre des Gerichts herrührender Fehler vorliegt, doch hätte hier wie dort der anwesende Verteidiger ggf. die Verhandlung zu Gunsten seines Mandanten beeinflussen und eine Verwerfung der Berufung verhindern können (Senat a.a.O.) bzw. wäre es zu einem Ausbleiben des Angeklagten (möglicherweise) nicht gekommen (SK-StPO-Frisch, a.a.O. Rz. 28). Vor diesem Hintergrund ist daher ohne Bedeutung, aus welchem Grund der Angeklagte im Termin zur Berufungshauptverhandlung nicht verteidigt ist. Ebenso ist aus den vorstehend dargestellten Gründen nicht von Belang, ob der Verteidiger über eine Vertretungsvollmacht verfügte.“

Liegt m.E. eigentlich auf der Hand, oder?