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Neuere, mildere Feststellungen – aber gleich hohe Strafe?

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Auch so ein Dauerbrenner: Ein Urteil wird zugunsten des Angeklagten aufgehoben, es wird neu verhandelt und das Tatgericht kommt zu günstigeren Feststellungn, aber es verhängt dieselbe Strafe wie das erste Gericht. Dann hapert es häufig an den Urteilsgründen, denn die müssen in den Fällen dem Angeklagten erklären, warum er gleich hoch wie beim ersten Mal bestraft wird. Das gibt es nicht nur beim Berufungsgericht, sondern auch bei BGH, wie der BGH, Beschl. v. 27.11.2012 – 3 StR 439/12 – zeigt:

2. Wird ein Urteil auf ein Rechtsmittel zugunsten des Angeklagten auf-gehoben und trifft der neue Tatrichter Feststellungen, welche die Tat in einem wesentlich milderen Licht erscheinen lassen, hält er aber dennoch eine gleich hohe Strafe für erforderlich, so hat er nach ständiger Rechtsprechung seine Entscheidung eingehend zu begründen; denn die ursprüngliche Bewertung der Tat und die Strafzumessung in der aufgehobenen Entscheidung sind zwar kein Maßstab für die neue Strafzumessung, jedoch hat der Angeklagte einen Anspruch darauf, zu erfahren, warum er für ein wesentlich geringeres Vergehen nun gleich hoch bestraft wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. November 2008 – 5 StR 556/08, StraFo 2009, 118; vom 11. Juni 2008 – 5 StR 194/08, wistra 2008, 386, 387; vom 10. Oktober 1990 – 2 StR 446/90, StV 1991, 19; vom 20. April 1989 – 4 StR 149/89, StV 1989, 341; vom 20. August 1982 – 2 StR 296/82, NStZ 1982, 507; OLG Bamberg, Beschluss vom 2. November 2011 – 3 Ss 104/11, NStZ-RR 2012, 138, 139; OLG Stuttgart, Beschluss vom 28. Juni 2000 – 2 Ss 289/00, NStZ-RR 2001, 16).

Im Jugendstrafrecht kann nichts anderes gelten. Unmittelbar einleuchtend ist dies dann, wenn der neue Tatrichter Umstände in der persönlichen Entwicklung des Angeklagten feststellt, welche das notwendige Maß der erzieherischen Einwirkung als gegenüber dem Zeitpunkt der ersten tatrichterlichen Entscheidung nicht unerheblich geringer erscheinen lassen. Eine nachvollziehbare Begründung, weshalb es bei einer Jugendstrafe in der zuvor ausgesprochenen Höhe zu verbleiben hat, ist vom neuen Tatrichter aber auch dann zu fordern, wenn das dem Angeklagten zur Last fallende Tatgeschehen nunmehr in einem deutlich milderen Licht erscheint. Zwar bemisst sich die Höhe der Jugendstrafe nach § 18 Abs. 2 JGG auch dann vorrangig nach erzieherischen Gesichtspunkten, wenn deren Verhängung vollständig oder teilweise auf die Schwere der Schuld gestützt wird (BGH, Beschluss vom 17. Juli 2012 – 3 StR 219/12). Indes wird sich das Maß der erforderlichen erzieherischen Einwirkung regelmäßig nicht ohne Betrachtung des Umfangs des dem Angeklagten zuzu-rechnenden Tatunrechts ermitteln lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Juni 2009 – 5 StR 174/09, NStZ-RR 2009, 337).

Die Revision – mal wieder die des Nebenklägers

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Es scheint dann doch schwerer zu sein, als man glaubt, eine Nebenklägerrevision ausreichend und zutreffend zu begründen. Das beweist mal wieder der BGH, Beschl. v. 24.10.2012 –  4 StR 325/12.

Die – wie der BGH formuliert „anwaltlichen“ – Nebenklägervertreter haben Revision eingelegt, „soweit der Angeklagte nicht wegen Mordes verurteilt wurde“. Das genügt dem BGH nicht für eine ordnungsgemäße Nebenklägerrevision, denn:

Diesem Zusatz kann lediglich entnommen werden, dass die Nebenkläger ein § 400 Abs. 1 StPO entsprechendes Rechtsschutzziel verfolgen wollen. Er enthält jedoch keine zulässig erhobene Verfahrens- oder Sachrüge.

Auch das Revisionsvorbringen des Nebenklägers muss den Vorgaben des § 344 Abs. 2 StPO genügen (KK-StPO/Senge, 6. Aufl., § 401 Rn. 1; Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl., § 401 Rn. 1). Für eine zulässige Sachrüge ist es daher erforderlich, dass dem Vortrag des Revisionsführers zweifelsfrei entnommen werden kann, dass eine Überprüfung des Urteils in sachlich-rechtlicher Hinsicht begehrt wird. Daran fehlt es, wenn – wie hier – lediglich der tatsächliche Umfang und das Ziel der Revision dargelegt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 20. August 1997 – 2 StR 386/97, NStZ-RR 1998, 18) und jede weitere Begründung fehlt (vgl. BGH, Beschluss vom 12. April 1988 – 4 StR 149/88, BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 1 Revisionsbegründung 1).“

Da es Wiedereinsetzung auch nicht gegeben hat, ist die Revision als unzulässig verworfen worden.

 

Rücknahme der Revision ohne Begründung? Verfahrensgebühr Nr. 4130 VV RVG ja oder nein?

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In der Praxis häufiger sind die Fälle, in denen der Revision eingelegt hat, diese aber nach Zustellung des schriftlichen Urteils zurückgenimmt, ohne die Revision begründet zu haben. So auch beim LG Aurich. Dort hatte der Pflichtverteidiger dann beantragt, die Gebühr Nr. 4130, 4131 VV RVG festzusetzen, was die Rechtspflegerin getan hat. Der Bezirksrevisor ist ins Rechtsmittel gegangen. Hatte aber keinen Erfolg. Dazu aus dem (zutreffenden) LG Aurich, Beschl. v. 22.11.2012 – 11 Ks 210 Js 9546/11 (3/11):

„Dem Pflichtverteidiger ist die Gebühr nach Nr. 4130/4131 VV-RVG zu Recht zugesprochen worden. Dem steht nicht entgegen, dass er die Revision nicht begründet und nach Zustellung des schriftlichen Urteils zurückgenommen hat. Zwar ist bei einem Verteidiger, der – wie hier – schon in der Vorinstanz verteidigt hat, mit den dafür verdienten Gebühren auch die Einlegung des Rechtsmittels abgegolten (s. § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 10 RVG). Jedoch entsteht die Gebühr nach Nr. 4130/4131 VV-RVG nicht erst mit der Begründung der Revision, da insoweit mit der Verfahrensgebühr jedes „Betreiben des Geschäfts einschließlich der Information“ abgegolten wird (s. Vorbemerkung 4 Abs. 2 VV-RVG). Demnach erfasst die Verfahrensgebühr bereits die anwaltliche Prüfung und Beratung, ob und ggf. mit welchen Anträgen die eingelegte Revision begründet und weiter durchgeführt werden soll. Diese prüfende und beratende Tätigkeit des Verteidigers gehört insoweit nicht mehr zur Einlegung des Rechtsmittels. Wird die Revision nicht begründet und im Einverständnis des Mandanten zurückgenommen, fehlt es zwar an einer anwaltlichen Kerntätigkeit im Revisionsverfahren, jedoch ohne dass dadurch die bereits entstandene Verfahrensgebühr wieder entfiele (s. KG Berlin, Beschluss vom 20.01.2009, Az. 1 Ws 382/08).

 So liegt der Fall hier:

 Zwar hat der Verteidiger nach Erhalt des schriftlichen Urteils die Revision ohne weitere Begründung zurückgenommen. Ausweislich des Empfangsbekenntnisses ist dem Verteidiger das schriftliche Urteil aber am 07.02.2012 zugestellt worden. Die Revision hat er aber erst mit Schriftsatz vom 05.03.2012 zurückgenommen. Es ist davon auszugehen, dass der Verteidiger sich in der Zwischenzeit mit seinem inhaftierten Mandanten über das weitere Vorgehen beraten hat. Folglich ist nach dem oben ausgeführten die Verfahrensgebühr nach Nr. 4130/4131 VV-RVG entstanden, weshalb die Erinnerung als unbegründet zu verwerfen war.“

 

 

 

 

G.                                    Dr. H.                               C.

U-Haft – Verhältnismäßigkeit und Begründung

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Nach längerer Zeit mal wieder ein Posting betreffend U-Haft-Fragen, und zwar zum VerfGH Sachsen, Beschl. v. 14.08.2012 – Vf 60-IV-12 (HS) (3). Es geht/ging mal wieder um Fragen der Verhältnismäßigkeit der Fortdauer von U-Haft und des Umfangs der Begründung von Haftfortdauerentscheidungen. Hinsichtlich beider Punkte hatte der VerfGH Sachsen Probleme mit einem Beschluss des OLG Dresden.

b) Angesichts der zum Zeitpunkt der angegriffenen Entscheidung bereits seit mehr als zwei Jahren andauernden Untersuchungshaft und der aufgrund der teilweisen Aufhebung des Urteils des Landgerichts Leipzig durch den Bundesgerichtshof bestehenden Anhaltspunkte für eine Verfahrensverzögerung, wird der Beschluss des Oberlandesgerichts vom 4. Juni 2012 den Anforderungen an die Begründungstiefe nicht gerecht.

aa) Zwar macht der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der angenommenen Fluchtgefahr erfolglos geltend, dass das Oberlandesgericht wegen der regelmäßigen Besuche in der Haft der Beziehung zu seiner Lebensgefährtin nicht die erforderliche Stabilität habe absprechen dürfen. Gleiches gilt, soweit er ausführt, der Umstand, dass er zivilrechtlichen Ansprüchen in erheblicher Höhe ausgesetzt sei, könne wegen seiner Mittellosigkeit zur Begründung der Fluchtgefahr nicht herangezogen werden; der Annahme einer solchen stünde auch seine Augenleiden und der Umstand entgegen, dass er die Ausführungen zum Arzt und die Außervollzugsetzungen des Haftbefehls nicht zur Flucht genutzt habe. Denn insoweit greift der Beschwerdeführer lediglich die nur begrenzter verfassungsgerichtlicher Überprüfung unterliegende tatrichterliche Würdigung an. Willkür oder die Verkennung von Tragweite und Bedeutung des Freiheitsgrundrechts sind insoweit weder dargetan noch ersichtlich. Im Übrigen können Umstände, die erst nach dem angegriffenen Beschluss eingetreten sind – wie etwa die Hochzeit -, eine in diesem Beschluss liegende Grundrechtsverletzung nicht begründen.

bb) Der Beschluss des Oberlandesgerichts wird den dargestellten Anforderungen jedoch deshalb nicht gerecht, weil er im Zusammenhang mit der prognostizierten Straferwartung nicht das hypothetische Ende und die Ausgestaltung einer möglicherweise zu verhängenden Freiheitsstrafe in den Blick nimmt (vgl. zur Maßgeblichkeit des tatsächlich zu erwartenden Freiheitsentzugs: BVerfG, Beschluss vom 4. Juni 2012 – 2 BvR 644/12 – […] Rn. 35, 37; KG Berlin, Beschluss vom 3. November 2011, StV 2012, 350; Krauß in BeckOK, StPO, Stand: 1. Juni 2012, § 112 Rn. 17) und keine hierauf bezogene Verhältnismäßigkeitsprüfung vornimmt.

Denn der Beschluss enthält weder Ausführungen zu der nach § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB regelmäßig vorzunehmenden Anrechnung der Untersuchungshaft noch geht er auf eine Aussetzung der Vollstreckung des Strafrestes nach § 57 StGB ein, obwohl der Beschwerdeführer nicht vorbestraft ist und nach rechtskräftiger Verurteilung erstmalig eine Freiheitsstrafe verbüßen würde (vgl. BVerfG, a.a.O.).

cc) Darüber hinaus verlangt die Feststellung des Oberlandesgerichts, eine erhebliche Verfahrensverzögerung liege nicht vor, eine auf den Einzelfall bezogene Prüfung des bisherigen Verfahrensablaufs. Eine solche ist dem angegriffenen Beschluss jedoch nicht zu entnehmen. Dieser beschränkt sich vielmehr auf die Aussage, dass angesichts der nach wie vor bestehenden teilweisen Nichtgeständigkeit des Beschwerdeführers das Landgericht bei rechtmäßigem Vorgehen eine umfangreiche Beweisaufnahme hätte durchführen müssen, weshalb zweifelhaft sei, ob das erstinstanzliche Verfahren überhaupt schon hätte beendet werden können. Dadurch relativiere sich die durch das Revisionsverfahren eingetretene Verfahrensverzögerung.

Unabhängig davon, ob eine solche Betrachtungsweise überhaupt zulässig ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. Mai 1995, NStZ 1995, 459, 460]), hat das Oberlandesgericht jedoch weder die Dauer der angenommenen Verzögerung – auch im Revisionsverfahren – bestimmt noch im Einzelnen ausgeführt, auf welche Tatsachen diese hypothetische Feststellung gründet. Insbesondere hat sich das Gericht nicht hinreichend damit auseinandergesetzt, dass durch die teilweise Aufhebung des Urteils des Landgerichts Leipzig die erstinstanzliche Hauptverhandlung – zumindest teilweise – durch das Landgericht Dresden wiederholt und zusätzlich nunmehr von diesem die vom Oberlandesgericht angesprochene umfangreiche Beweisaufnahme durchgeführt werden muss. Zwar greift der Einwand des Beschwerdeführers nicht durch, auf das fehlende Geständnis zu den Untreuevorwürfen vor dem Landgericht Leipzig könne deshalb nicht abgestellt werden, weil das Landgericht das Verfahren wegen dieser Vorwürfe nicht eröffnet habe, so dass kein Anlass bestanden habe, sich hierzu geständig einzulassen. Jedenfalls lag auch zum Zeitpunkt der angegriffenen Entscheidung des Oberlandesgerichts ein Geständnis des Beschwerdeführers zu den streitgegenständlichen Untreuevorwürfen nicht vor. Zu diesem Zeitpunkt war ihm aufgrund des Urteils des Bundesgerichtshofs bekannt, dass diese Gegenstand des neuen erstinstanzlichen Verfahrens sein werden.

Mit dem Verweis auf den besonderen Umfang und die Komplexität des Verfahrens beschränkt sich das Oberlandesgericht jedoch auf eine unzureichende pauschale Argumentation. Ohne eine konkrete Feststellung der Länge der Verfahrensverzögerung kann weder deren Gewicht bewertet werden noch eine Abwägung zwischen dem Freiheitsanspruch und dem Strafverfolgungsinteresse erfolgen. Eine solche Abwägung ist dem angegriffenen Beschluss nicht zu entnehmen.“

Nichts wesentlich Neues, aber eine ganz schöne Zusammenfassung der Rechtsprechung.

Kurzfristige Freiheitsstrafe – Unerlässlichkeit mal anders rum

Bei Jurion habe ich den OLG Dresden, Beschl. v. 19.10.2012 – 2 Ss 643/12 – gefunden. In den Infos zu der Entscheidung findet sich der Hinweis auf den u.a. „behandelten“ Paragrafen „§ 47 StGB“. Damit hatte ich zunächst gedacht: Mal wieder einer der Beschlüsse, in denen es um die „Unerlässlichkeit“ der kurzfristigen Freiheitsstrafe geht. Die fangen sich hier immer negative Kommentare ein, weil mancher Kommentator mit der strengen Auffassung der Rechtsprechung zu dieser Begrifflichkeit nicht einverstanden ist.

Bei genauem Lesen stellt man da aber fest: Es geht im Beschluss zwar auch um die „Unerlässlichkeit“, aber quasi „anders herum“. Das LG hat nämlich die Voraussetzungen des § 47 StGB bejaht, also eine kurzfristige Freiheitsstrafe festgesetzt. Diese dann aber zur Bewährung ausgesetzt. Und damit hat das OLG auf der Grundlage der vom LG getroffenen Feststellungen Probleme:

Zwar ist auch in Fällen, in denen das Gericht – wie hier – eine kurze Freiheitsstrafe für unerlässlich hält, eine positive Prognose im Sinne des § 56 Abs. 1 StGB nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Auch verlangt diese Vorschrift keine sichere Gewähr, sondern nur eine durch Tatsachen begründete Wahrscheinlichkeit künftig straffreier Führung (BGHSt 7, 6). Die zugrundeliegenden Tatsachen müssen aber im Urteil dargelegt und gewertet werden (vgl. OLG Düsseldorf JR 2001, 202). Erforderlich ist eine eingehende Auseinandersetzung mit allen hierfür maßgeblichen Umständen. Dies lässt das angefochtene Urteil vermissen.

Das Landgericht berücksichtigt weder, dass der Verurteilte bei Begehung der Leistungserschleichungen (im April und im Juni 2011) bereits einer Beschäftigung nachgegangen war (vgl. UA S. 3), er schon damals seinen Lebensunterhalt selbst verdient und ihn dieser Umstand dennoch nicht von der Begehung der Taten abgehalten hatte. Auch würdigt es nicht, dass der Verurteilte nach wie vor nicht Inhaber einer Fahrerlaubnis ist, so dass nicht ersichtlich ist, weshalb zukünftig nicht zu erwarten sei, dass er wieder gegen verkehrsrechtliche Strafgesetze verstoßen werde. Immerhin hatte ein verwaltungsrechtlich eingefordertes medizinisch-psychologisches Gutachten vom 01. Dezember 2010 das Gegenteil festgestellt (UA S. 3).

Der Rechtsfolgenausspruch insgesamt stützt sich damit auf eine nur unzureichende Tatsachengrundlage; die Sache muss neu verhandelt werden.