OWi II: Fahreridentifizierung mit SV-Gutachten, oder: Anforderungen an die Urteilsgründe

Im zweiten Posting dann etwas zur Urteilbegründung in den Indentifizierungsfällen, wenn das AG ein SV-Gutachten eingeholt hat. Dazu führt das OLG Brandenburg, Beschl. v. 19.06.2024 – 1 ORbs 137/24 – aus:

„Das angefochtene Urteil weist durchgreifende, auf die Sachrüge hin beachtliche, Rechtsfehler in der Beweiswürdigung auf.

Grundsätzlich ist die Beweiswürdigung Sache des Tatrichters. Das Revisions- bzw. Rechtsbeschwerdegericht kann nur eingreifen, wenn sie rechtsfehlerhaft ist, insbesondere wenn sie Widersprüche oder erhebliche Lücken aufweist oder mit Denkgesetzen oder gesicherten Erfahrungssätzen nicht vereinbar (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 08. Juni 2017 – III-4 RVs 64/17 – m.w.N.).

Die Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil ist hinsichtlich der Täteridentifizierung lückenhaft. Folgt der Richter dem Gutachten eines Sachverständigen, hat er die wesentlichen Anknüpfungstatsachen und Ausführungen des Gutachtens so darzulegen, dass das Rechtsmittelgericht prüfen kann, ob die Beweiswürdigung auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht und ob die Schlussfolgerungen nach den Gesetzen der Logik, den Erfahrungssätzen des täglichen Lebens und den Erkenntnissen der Wissenschaft möglich sind (BGHSt 39, 291, 297).

Der Umfang der Darlegungspflicht richtet sich danach, ob es sich um eine standardisierte Untersuchungsmethode handelt, sowie nach der jeweiligen Beweislage und der Bedeutung, die der Beweisfrage für die Entscheidung zukommt (BGH NStZ 2000, 106 m. w. N.; OLG Bamberg, DAR 2010, 390). Diesen Anforderungen genügt die Darstellung des anthropologischen Gutachtens im angegriffenen Urteil nicht.

Zwar sind keine Angaben zum Verbreitungs- oder Häufigkeitsgrad bestimmter morphologischer Merkmale erforderlich, wenn der Sachverständige – wie hier – keine Wahrscheinlichkeitsberechnung anstellt und daraus unmittelbar das Ergebnis des Gutachtens ableitet. Denn nur in diesem Fall bedarf es der Kenntnis der in die Berechnung eingestellten Rechengrößen, um die Richtigkeit der Berechnung überprüfen und die Berechnung nachvollziehen zu können (OLG Jena, VRS 122, 143 m. w. N.).

Jedoch muss der Tatrichter, der sich dem Sachverständigengutachten anschließt, zunächst die wesentlichen Anknüpfungstatsachen des Sachverständigengutachtens mitteilen (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschl. v. 12. August 2008, 2 Ss (OWi) 148 B/08; Beschl. v. 22. Februar 2007, 2 Ss (OWi) 39 B/07), d. h. das ausgewertete Bildmaterial und die vom Sachverständigen dabei herausgearbeiteten morphologischen Merkmale, die er einem Vergleich unterzogen hat, sowie deren Anzahl. Sodann ist darzustellen, in welchem Maße der Sachverständige Übereinstimmungen festgestellt, auf welche Art und Weise er diese ermittelt hat und welche Aussagekraft er ihnen beimisst, d. h. wie er die jeweilige Übereinstimmung bei der Beurteilung der Identität gewichtet hat (Senatsbeschluss vom 4. November 2010, (1 B) 53 Ss-OWi 505/10 (271/10)). In welcher Form diese Darstellung erfolgt, ist dabei unerheblich, sofern sich die vom Sachverständigen untersuchten Merkmalsprägungen – soweit das Gericht sie für ergebnisrelevant hält -, deren Gewichtung und das Ergebnis des Vergleichs daraus ablesen lassen (OLG Jena, a. a. O.).

Diesen Anforderungen genügt die Darstellung des anthropologischen Gutachtens im angegriffenen Urteil nicht. Das Urteil enthält keine Feststellungen darüber, welche morphologischen Merkmale die Sachverständige untersucht hat. Aus der Angabe, dass 107 Merkmale bei dem Fahrer erkennbar waren, wobei die Merkmale der Nase, der Untergesichtsregion und des rechten Ohres beim Fahrer als stark charakteristisch hervorzuheben seien und dass Übereinstimmungen bei 65 der 65 untersuchten Gesichtsmerkmalen festgestellt worden seien und zugleich den Betroffenen ausschließende Merkmale nicht aufgefunden wurden, lässt auch in Verbindung mit dem Umstand, dass der Betroffene „sehr wahrscheinlich“ der Fahrer des Tatfahrzeugs gewesen sei, keinen Rückschluss auf die Geeignetheit dieser Anzahl von übereinstimmenden Merkmalen zur Identifizierung des Betroffenen zu. Im Übrigen stellt das Gericht nicht dar, zu welchem Ausprägungsgrad die Sachverständige Übereinstimmungen festgestellt hat und welche Aussagekraft sie ihnen beimisst. Diese Ausführungen waren auch nicht entbehrlich.

Zwar hat die Bußgeldrichterin gemäß § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO i. V. m. § 71 Abs. 1 OWiG wirksam auf das Beweisfotos Bezug genommen, indem sie im Rahmen der Nennung und Erörterung des der Täteridentifizierung dienenden Lichtbildes in den Urteilsgründen einen Klammerzusatz mit einer genauen Fundstelle in den Akten angefügt hat (vgl. Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Beschluss vom 22. Mai 2023 – 1 Ss (OWi) 47/22 –). Das Beweisfoto ist indes nicht, wie die Generalstaatsanwaltschaft meint, zur Identifizierung des Fahrers uneingeschränkt geeignet. Im Urteil wird zutreffend ausgeführt, dass das Beweisfoto für die Sachverständige zwar insgesamt zur Identifikation geeignet sei, weil es mehr als 20 Merkmale erkennen lasse, allerdings sei es von nur mäßiger Qualität. Darüber hinaus wird ein großer Teil der Stirn und des Haaransatzes des Fahrers von der Sonnenblende des Fahrzeuges verdeckt. Von einer uneingeschränkten Eignung zur Identifizierung des Fahrzeugführers kann hiernach gerade nicht ausgegangen werden, weshalb sich das Amtsgericht auch folgerichtig der Sachverständigen zur Identifizierung des Fahrzeugführers bedient hat.

Aufgrund der aufgezeigten Darstellungsfehler ist dem Rechtsbeschwerdegericht die Überprüfung der Schlüssigkeit des Gutachtens und seines Beweiswertes nicht möglich.

Der Senat weist darauf hin, dass das Amtsgericht die Ausführungen der Generalstaatsanwaltschaft zu einer vorsätzlichen Begehung der Ordnungswidrigkeit zu berücksichtigen haben wird.“

Ein zunächst mal schöner Erfolg, der Zeitgewinn bringt. Allerdings ist der letzte Sazu „unschön“. Da muss man sich überlegen, was man macht.

OWi I: Absehen vom Fahrverbot, aber erhöhte Geldbuße, oder: Beschwer des Betroffenen?

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Heute dann ein wenig OWi, und zwar zunächst mit einer Entscheidung u.a. zum Fahrverbot, und zwar der OLG Schleswig, Beschl. v. 19.06.2024 – I ORbs 60/24.

Das AG hat gegen den Betroffenen wegen fahrlässigen Überschreitens der zulässigen Höchstgeschwindigkeit außerhalb geschlossener Ortschaften um 32 km/h eine Geldbuße von 600,00 € festgesetzt. Es hat im Rechtsfolgenausspruch von der Verhängung des Regelfahrverbotes abgesehen und stattdessen die Geldbuße verdreifacht.

Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Betroffenen, welche er mit der allgemeinen Sachrüge begründet. Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Rechtsbeschwerde als unbegründet zu verwerfen. Sie geht u.a. davon aus, dass es an einer Benachteiligung des Betroffenen durch die vom AG letztlich vorgenommene Festsetzung der Geldbuße fehle, da diese im Vergleich zum Fahrverbot das mildere Ahndungsmittel sei. Das hat das OLG anders gesehen:

„b) Auch im Rechtsfolgenausspruch ist der Betroffene nach Auffassung des Senates beschwert.

Zwar führt die Generalstaatsanwaltschaft zutreffend aus, dass unter dem Aspekt des Verschlechterungsverbots eine (erhöhte) Geldbuße gegenüber einem Fahrverbot die mildere Sanktion ist und deshalb auch auf ein Rechtsmittel allein zugunsten eines Betroffenen bzw. bei Anwendung von § 301 StPO verhängt werden darf (vgl. u.a. OLG Hamm, Beschluss vom 2. Juli 2007 – 3 Ss OWi 360/07 –, juris). Dieser Rechtsgedanke beruht allerdings auf einer abstrakten Differenzierung zwischen Geldbuße und Fahrverbot als unterschiedliche Sanktionen. Dies ist zu unterscheiden von der Frage, ob die rechtsfehlerhafte Anwendung dieser Sanktionsmöglichkeiten den Betroffenen dann konkret beschwert, wenn von der härteren Sanktion gegen Erhöhung der milderen Sanktion abgesehen wird. Würde die Beschwer unter dem Gesichtspunkt verneint, dass „nur“ auf eine mildere Sanktion erkannt wurde und ließe man dabei außer Betracht, dass diese nachteilig erhöht wurde, wäre es dem Rechtsbeschwerdegericht stets verwehrt, den Rechtsfolgenausspruch in einem Ordnungswidrigkeitenverfahren zu überprüfen, wenn das Tatgericht von der härteren Sanktion des Fahrverbotes abgesehen hat. Damit wäre dem Rechtsbeschwerdegericht auch nicht mehr möglich nachzuprüfen, ob das Tatgericht die Wechselwirkung zwischen Geldbuße und Fahrverbot erkannt und dessen Bedeutung im Rechtsfolgenausspruch beachtet hat. Das sieht auch die Generalstaatsanwaltschaft offensichtlich nicht so, denn sie nimmt wirtschaftliche Erwägungen dahingehend vor, ob der Betroffene durch die Erhöhung der Geldbuße in der Gesamtschau beschwert ist und verneint dies im Ergebnis. Die diesbezüglichen Erwägungen sind jedoch hypothetisch und finden in den Urteilsgründen keine Stütze. Genau hieran zeigt sich aber, dass es dem Urteil umfassend an Feststellungen mangelt, die den Rechtsfolgenausspruch tragen könnten. Der Senat als Rechtsbeschwerdegericht kann nämlich eigene Erwägungen nicht anstelle des Tatrichters setzen. Dies folgt schon aus § 79 Abs. 6 OWiG, wonach eine eigene Entscheidung zwingend voraussetzt, dass die Feststellungen des Tatgerichts hierfür ausreichen.

Die Beschwer des Betroffenen liegt nach Auffassung des Senats schon darin, dass die Geldbuße signifikant erhöht, nämlich verdreifacht, worden ist. Denn hierin liegt eine wirtschaftliche Beschwer innerhalb der verhängten Sanktion, die den Betroffenen zu Unrecht benachteiligen kann. § 4 Abs. 4 BKatV regelt nämlich, dass bei einem Absehen vom Fahrverbot die Geldbuße angemessen (Hervorhebung durch den Senat) erhöht werden soll. Hierin kommt die Wechselwirkung beider Sanktionen zum Ausdruck, deren Beachtung für das Rechtsbeschwerdegericht überprüfbar sein muss. Gleiches gilt für die innerhalb des Ermessensspielraums des Tatrichters maßgeblich zu berücksichtigenden Umstände, so u.a. die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Betroffenen soweit sie entscheidungsrelevant sind. Auch wenn die Zumessungserwägungen des Tatrichters nur einer eingeschränkten Prüfung des Rechtsbeschwerdegerichts unterliegen, hat das Rechtsbeschwerdegericht zu prüfen, ob die tatrichterlichen Erwägungen ausreichend sind oder aber lückenhaft und in sich widersprüchlich. So liegt es hier. Mangels Feststellungen zu den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Betroffenen kann der Senat nicht überprüfen, ob die Erhöhung der Geldbuße um das Dreifache angemessen im Sinne von § 4 Abs. 4 BKatV ist und der Wechselwirkung zwischen Geldbuße und Fahrverbot hinreichend Rechnung getragen wurde. Die Feststellung des Amtsgerichts „Die Verdreifachung der Regelgeldbuße erfolgte unter Berücksichtigung der Gesamtumstände.“ stellt eine inhaltslose Floskel dar, weil das Urteil sich zu diesen „Gesamtumständen“ nicht verhält. Auch im Rechtsfolgenausspruch war das Urteil daher mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufzuheben.“

Unschön dann aber:

„Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat ergänzend auf Folgendes hin:

Durchgreifenden Bedenken dürfte der Schuldspruch auch im Hinblick auf die Annahme von Fahrlässigkeit begegnen. Zunächst genügen die tatsächlichen Feststellungen zu der Beschilderung nicht, soweit das Amtsgericht lediglich ausgeführt hat, die zulässige Geschwindigkeit sei „in diesem Bereich“ beschränkt. Auch verhält sich das Urteil nicht dazu, ob der Betroffene die Beschilderung wahrgenommen oder aber (nur) übersehen hat. Angesichts von fünf einschlägigen Vorerkenntnissen im FAER, davon allein drei im Jahr 2022, und der erheblichen Geschwindigkeitsüberschreitung um 32 km/h (ein Drittel der zulässigen Höchstgeschwindigkeit) hatte das Amtsgericht allerdings erhebliche Veranlassung, eine vorsätzliche Tatbegehung durch den Betroffenen zu prüfen. Insoweit lässt das Urteil unter Ziffer II besorgen, dass sich der Tatrichter dieser Möglichkeit gar nicht bewusst war, weil Erwägungen hierzu vollständig fehlen.

Kann ein Fahrverbot aufgrund des insoweit geltenden Verschlechterungsverbots zwar nicht mehr angeordnet werden, so ist es dem Amtsgericht allerdings noch möglich, hinsichtlich der Schuldform neue Feststellungen zu treffen und die sich hierzu aufdrängenden Erwägungen anzustellen. Das Verschlechterungsverbot gilt für die Verurteilung wegen einer nachteiligen Schuldform nicht (KG, Beschluss vom 30. Januar 2023 – 3 ORbs 5/23 – 122 Ss 138/22 -, bei BeckRS), so dass ggf. die Regelbuße nach § 3 Abs. 4a BKatV zwingend zu verdoppeln wäre.“

Lösung zu: Ich habe da mal eine Frage: Wie ist das mit den Dolmetscherkosten im Wiederaufnahmeverfahren?

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Und hier dann die Lösung zu: Ich habe da mal eine Frage: Wie ist das mit den Dolmetscherkosten im Wiederaufnahmeverfahren?

Ich hatte wie folgt geantwortet:

„tja 🙂 , ich meine:

1. Die Dolmetscherkosten sind m.E. keine „Auslagen für Nachforschungen“.
2. Und: Ich sehe im Moment keine Kostengrundentscheidung.
3. ich würde mal einfach nachträglich den Weg über § 364b StPO gehen. Wird steinig werden….
4. Ich frage zur Sicherheit auch noch einmal bei Herrn Volpert.“

Und die Nachfrage habe ich gestartet. Und als Antwort dann erhalten:

Ich halte die Erstattung der Dolmetscherkosten für schwierig bis ausgeschlossen:

„Art. 6 EMRK räumt nur einen Anspruch auf unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher ein, wenn die Verhandlungssprache des Gerichts nicht verstanden oder gesprochen wird. Zu einem gerichtlichen Verfahren ist es ja überhaupt nicht gekommen.

Deshalb kann es nur auf § 46 Abs. 3 RVG ankommen, dessen Voraussetzungen aber offenbar nicht erfüllt sind.“

KCanG II: Rechtsprechung vornehmlich zum Straferlass, oder: Einmal etwas zur Pflichtverteidigung

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Im zweiten Posting habe ich dann zusammengestellt, was sich bei mir in den letzten Tagen angesammelt hat. Da geht es quer durch das StGB/die StPO, und zwar mit folgenden Entscheidungen:

Der Umstand, dass am 01.04.2024 das KCanG mit einem im Einzelfall niedrigeren Strafrahmen für die abgeurteilte Anlasstat in Kraft getreten ist, findet im Rahmen der Beurteilung im Sinne von § 57 Abs. 2 Nr. 2 StGB keine Berücksichtigung.

1. Die Rechtswirkungen des Straferlasses nach Art. 313 Abs. 1 EGStGB iVm Art. 316p EGStGB für Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz, die nach dem Konsumcannabisgesetz oder dem Medizinal-Cannabisgesetz nicht mehr strafbar und auch nicht mit Geldbuße bedroht sind, treten unmittelbar kraft Gesetzes ein.

2. Das Revisionsgericht hat diesen rückwirkenden Straferlass gemäß § 354a StPO iVm § 2 Abs. 3 StGB auf die Sachrüge hin zu beachten. Eine gebildete Gesamtstrafe ist auf der Grundlage der gesamten Feststellungen des angefochtenen Urteils darauf zu überprüfen, ob einer einbezogenen Strafe ein nach § 3 Abs. 1 KCanG nunmehr strafloser Besitz von Cannabis zugrunde liegt. Ist ein sicherer Rückschluss auf einen Besitz zum Eigenkonsum möglich und liegen alle sonstigen Voraussetzungen einer Straflosigkeit vor, hat das Revisionsgericht seiner Entscheidung den rückwirkenden Straferlass zugrunde zu legen.

1. Die Schwere der zu erwartenden Rechtsfolge gebietet die Beiordnung eines Pflichtverteidigers, wenn die drohenden Rechtsfolgen einschneidend sind, insbesondere bei drohenden längeren Freiheitsstrafen um 1 Jahr.

2. Zur Beiordnung eines Pflichtverteidigers in den Fällen des § 34 Abs. 3 S. 2 Nr. 4 KCanG.

Zur Neufestsetzung der Strafe, wenn unerlaubter Besitz von Cannabis mit Besitz von anderen Betäubungsmitteln zusammen trifft.

Die Möglichkeit einer Strafermäßigung nach Art. 316p i. V. m. 313 EGStGB ist auch in den Fällen zu bejahen, in denen neben Cannabis gleichzeitig noch andere Betäubungsmittel unerlaubt besessen wurden.

KCanG I: Nochmals zur neuen „nicht geringen Menge“, oder: Alter Wein in neuen Schläuchen

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Und in die 27. Woche – die erste Juli-Woche 2024 – geht es mit KCanG-Entscheidungen.

Zunächst hier noch einmal etwas vom BGH, und zwar der BGH, Beschl. v. 24.04.2024 – 4 StR 50/24. In ihm äußert sich nun auch der 4. Strafsenat des BGH zum Grenzwert für die neue „nicht geringe Menge“:

„3. Das neu zur Entscheidung berufene Tatgericht wird bei der gebotenen Prüfung, ob die Voraussetzungen eines besonders schweren Falles nach § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG gegeben sind, das Folgende zugrunde zu legen haben:

a) Der Grenzwert der nicht geringen Menge im Sinne der Vorschrift liegt bei 7,5 g THC. Der Senat sieht weder Anlass noch Möglichkeit, den bislang unter der Geltung des BtMG für Cannabisprodukte anerkannten Grenzwert abweichend festzusetzen (so bereits BGH, Beschluss vom 23. April 2024 – 5 StR 153/24 Rn. 11 ff.; Beschluss vom 18. April 2024 – 1 StR 106/24; HansOLG Hamburg, Beschluss vom 9. April 2024 – 5 Ws 19/24).

aa) Der Gesetzgeber hat – nicht anders als im Bereich des Betäubungsmittelgesetzes – die Bestimmung des konkreten Wertes einer nicht geringen Menge der Rechtsprechung überlassen. Soweit er hierzu ausgeführt hat, dass dieser Wert „abhängig vom jeweiligen THC-Gehalt des Cannabis (…) aufgrund der geänderten Risikobewertung zu entwickeln“ sei, man „im Lichte der legalisierten Mengen“ an der bisherigen Definition „nicht mehr festhalten“ könne und der Grenzwert „deutlich höher“ angesetzt werden müsse (BT-Drucks. 20/8704, S. 132), kann dem zwar entnommen werden, dass dem Gesetzgeber ein höherer Grenzwert vor Augen stand, als er bisher von der Rechtsprechung unter der Geltung des BtMG für Cannabis angenommen worden ist. Der Senat vermag aber weder in tatsächlicher Hinsicht noch unter normativen Gesichtspunkten einen belastbaren Anknüpfungspunkt für eine von dem bisherigen Grenzwert abweichende Bestimmung zu finden.

bb) Bei der herkömmlichen Bestimmung des Grenzwertes der nicht geringen Menge für Cannabisprodukte hat sich der Bundesgerichtshof in tatsächlicher Hinsicht an der durchschnittlichen Konsumeinheit für einen Rauschzustand orientiert und diese gestützt vor allem auf naturwissenschaftliche Erkenntnisse auf 15 Milligramm THC festgelegt. Das Vielfache der so bestimmten Konsumeinheit hat er mit der Maßzahl 500 bestimmt. Hiermit sollte die wesentlich geringere Gefährlichkeit von Cannabisprodukten im Verhältnis zu Heroin abgebildet, aber auch – angesichts der gegenüber § 29 Abs. 1 BtMG „außerordentlichen“ Verschärfung der Strafrahmen in § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG und insbesondere in § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG – den Unsicherheitsfaktoren bei der Bestimmung des THC-Gehalts einer durchschnittlichen Konsumeinheit Rechnung getragen werden. Auf dieser Grundlage errechnet sich die nicht geringe Menge als 500 Konsumeinheiten zu je 15 Milligramm, was 7,5 Gramm THC entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 1984 – 3 StR 183/84, BGHSt 33, 8 ff.). Dies hat der Bundesgerichtshof unter ausführlicher Auseinandersetzung mit neueren Erkenntnissen zur Gefährlichkeit von Cannabis insoweit bestätigt gesehen und am Grenzwert festgehalten (vgl. BGH, Beschluss vom 23. April 2024 – 5 StR 153/24 Rn. 11 ff., 14; Beschluss vom 20. Dezember 1995 – 3 StR 245/95, BGHSt 42, 1 unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 9. März 1994 – 2 BvL 43/92, BVerfGE 90, 145).

Dass sich die wissenschaftlichen Grundlagen zur Einschätzung der Gefährlichkeit von Cannabis maßgeblich geändert hätten, lässt sich weder der Gesetzesbegründung entnehmen (vgl. zu den – fortbestehenden – gesundheitlichen Risiken vielmehr BT-Drucks. 20/8704, S. 68; siehe dazu auch HansOLG Hamburg, Beschluss vom 9. April 2024 – 5 Ws 19/24, juris Rn. 30) noch legen dies gutachterliche Stellungnahmen, die im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens von ärztlichen Verbänden und Gesellschaften abgegeben wurden, nahe (vgl. insbesondere die Stellungnahmen der Bundesärztekammer vom 30. Oktober 2023 [BT – Ausschuss f. Gesundheit, Ausschussdrucks. 20(14)154(11)], der Bundespsychotherapeutenkammer vom 19. Oktober 2023 [Ausschussdrucks. 20(14)154(1)], des Berufsverbandes der Kinder- und Jugendärztinnen vom 20. Oktober 2023 [Ausschussdrucks. 20(14)154(4)], der Deutschen Gesellschaft für Kinder- und Jugendmedizin e.V. vom 2. November 2023 [Ausschussdrucks. 20(14)154(30)], der Deutschen Gesellschaft für Psychiatrie und Psychotherapie, Psychosomatik und Nervenheilkunde e.V. vom 2. November 2023 [Ausschussdrucks. 20(14)154(27)] sowie die gemeinsame Stellungnahme mehrerer kinder- und jugendmedizinischer, -psychiatrischer und -psychotherapeutischer Fachverbände und -gesellschaften vom 2. November 2023 [Ausschussdrucks. 20(14)154(29)]).

cc) Auch unter normativen Gesichtspunkten bieten weder der Gesetzestext noch der den Gesetzesmaterialien entnehmbare Wille des Gesetzgebers einen Anhaltspunkt für eine abweichende Festsetzung des Grenzwertes (vgl. BGH, Beschluss vom 23. April 2024 – 5 StR 153/24 Rn. 21). Soweit darauf abgehoben wird, dass der Erwerb von Cannabis im illegalen Handel wegen des unbekannten THC-Anteils oder möglicher „giftige(r) Beimengungen“ mit erhöhten Gesundheitsrisiken verbunden sei (vgl. BT-Drucks. 20/8704, S. 1 und 68) und deshalb ein verantwortungsvoller Umgang mit Cannabis auf der Grundlage eines (mengenlimitierten) Eigenanbaus oder eines nicht gewerblichen gemeinschaftlichen Anbaus mit kontrollierter Weitergabe erleichtert werden solle, kann dem lediglich ein Strategiewechsel in Bezug auf den angestrebten Schutz der Volksgesundheit vor den Gefahren des Cannabiskonsums entnommen werden.

Vor diesem Hintergrund haben auch die den Eigenanbau rechtlich erst ermöglichenden und auf Rohmengen oder Pflanzenzahlen bezogenen Besitz- und Anbauerlaubnisse in § 3 Abs. 1 und 2 sowie § 9 Abs. 1 KCanG keine weitergehende Aussagekraft. Die sich daraus ergebenden sog. legalisierten Mengen sind unabhängig von ihrem THC-Anteil. Zugleich wird der Umgang mit ihnen – über die mengenmäßige Limitierung hinaus – weiter in personaler (Volljährigkeit) und sachlicher Hinsicht (Eigenkonsum, räumliche Beschränkungen, partielle Konsumverbote, Schutzmaßnahmengebote etc.) eingegrenzt, wobei diese Einhegungen partiell in einer Abhängigkeit zur Mengendefinition stehen (vgl. § 3 Abs. 1 und 2 KCanG). Normative Anknüpfungspunkte für die Bewertung von Cannabis, das diesem Schutzregime entzogen worden ist, weil es zum Beispiel nicht für den Eigenkonsum angebaut (§ 34 Abs. 1 Nr. 2 b) KCanG) oder illegal weitergegeben wurde (§ 34 Abs. 1 Nr. 4, 7, 8, 9 und 10 KCanG), enthalten sie nicht (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 23. April 2024 – 5 StR 153/24 Rn. 19; Beschluss vom 18. April 2024 – 1 StR 106/24 Rn. 21; HansOLG Hamburg, Beschluss vom 9. April 2024 – 5 Ws 19/24, juris Rn. 28 ff.). Dies gilt im Ergebnis auch für den – hier vorliegenden – Anbau zum Eigenkonsum, der allein die dafür vorgesehenen Umfangs- und Mengenvorgaben verletzt. Angesichts der eindeutigen gesetzlichen Vorgabe, wonach ersichtlich eine nicht geringe Menge zu bestimmen ist, bleibt für die Annahme einer insoweit abweichenden Definition, etwa im Sinne einer Bestimmung anhand der Bruttomenge (vgl. dazu Sobota, NJW 2024, 1217 Rn. 12 ff.), kein Raum.

b) Bei der Prüfung, ob und in welchem Maß sich die Tathandlung auf eine in diesem Sinn nicht geringe Menge bezogen hat, wird – ebenso wie in den weiteren Fällen des straffreien Umgangs mit Cannabis (§ 34 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 12 KCanG) – derjenige Teil der Gesamtmenge, mit dem der jeweilige Umgang straffrei wäre, außer Betracht zu bleiben haben und erst die die Grenze zur Strafbarkeit überschreitende Stoffmenge daraufhin zu untersuchen sein, ob und inwieweit sie ihrem Wirkstoffgehalt nach den Grenzwert von 7,5 g THC erreicht bzw. überstiegen hat.

Dieses Verständnis des § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG ergibt sich zwar nicht eindeutig aus dem Wortlaut der Norm, denn dieser lässt offen, ob unter der auf eine nicht geringe Menge bezogenen „Handlung“ das gesamte Verhalten des Straftäters oder lediglich derjenige Teil desselben zu verstehen ist, durch das er die Schwelle zur Strafbarkeit überschreitet (also beispielsweise das Einpflanzen von vier Setzlingen oder nur das die Straftat begründende Einpflanzen des vierten). Auch der Gesetzesbegründung ist eine eindeutige Aussage dazu, ob die in § 34 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2 a) und Nr. 12 KCanG genannten Stoffgewichte bzw. Pflanzenmengen gleichsam strafrechtliche Freibeträge oder lediglich strafrechtliche Freigrenzen darstellen, nicht zu entnehmen. Allerdings dürften die Ausführungen in der Gesetzesbegründung zu § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG (BT-Drucks. 20/8704, S. 132) hier eher für Ersteres sprechen, wenigstens aber dafür, dass diejenigen Mengen, die selbst einem verwaltungsrechtlichen Verbot nicht unterliegen, bei der Prüfung der nicht geringen Menge unberücksichtigt zu bleiben haben. Denn dort wird der Zweck der Strafrahmenerhöhung mit den Risiken gerade des illegalen Umgangs mit nicht geringen Mengen erklärt.

Maßgeblich gegen die Auslegung des § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG als bloße Freigrenze – bei der jegliche Bruttomenge, die die Werte des straffreien Besitzes, Anbaus, Erwerbs oder der Entgegennahme überschreitet, als Ganzes der Prüfung auf einen die Voraussetzungen des besonders schweren Falles erfüllenden Wirkstoffgehalt unterläge – sprechen aber Systematik und Zweck der Norm. Die in ihr geregelten Höchstmengen straffreien Umgangs mit Cannabis sind jeweils durch eine Bruttomenge an Pflanzen oder ein Bruttogewicht an Pflanzenmaterial definiert. Demgegenüber bestimmt sich die nicht geringe Menge – wie ausgeführt – nach dem Wirkstoffgehalt (so auch BT-Drucks. 20/8704, S. 132). Wären die Teilmengen, mit denen der jeweilige Umgang straffrei ist, bei der Ermittlung der nicht geringen Menge im Sinne des Regelbeispiels nach § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG mit zu berücksichtigen, so könnte diese gesetzliche Regelungstechnik dazu führen, dass bereits eine äußerst geringfügige Überschreitung der straffreien Bruttostoffmenge das Regelbeispiel eröffnen würde. Besäße beispielsweise jemand 61 g Haschisch mit einem THC-Gehalt von 20 % (vgl. zur Entwicklung der durchschnittlichen Wirkstoffgehalte von Cannabis-Produkten Patzak/Dahlenburg, NStZ 2022, 146, 147) in seiner Wohnung, so wäre regelmäßig ein besonders schwerer Fall einer Straftat nach § 34 Abs. 1 Nr. 1 b) KCanG gegeben, wohingegen der Besitz einer um ein Gramm geringeren Menge straflos und einer um 11 g geringeren Menge trotz jeweils deutlichen Überschreitens eines Wirkstoffgewichts von 7,5 g THC sogar erlaubt wäre. Mit dem in der Gesetzesbegründung niedergelegten Zweck der Strafrahmenerhöhung, den – besonderen – Gefahren des illegalen Umgangs mit nicht geringen Mengen an THC zu begegnen, wäre dies kaum zu vereinbaren.

Zwar liegt es im Wesen jedes rechtlichen Grenzwerts, dass selbst ein für sich genommen geringes Maß an Überschreitung desselben die hieran geknüpften Rechtsfolgen auslösen kann. Auch erscheint nach dem Regelungskonzept des Konsumcannabisgesetzes zwingend, dass die Grenze zwischen dem straflosen und dem strafbaren Umgang mit Cannabis allein von der Bruttomenge abhängt. Dies und die Konsequenz hieraus, dass deshalb der Besitz einer größeren Wirkstoffmenge straffrei sein kann, während – bei größerem Bruttogewicht – derjenige einer kleineren Wirkstoffmenge die Voraussetzungen des § 34 Abs. 1 KCanG erfüllen und damit (nach dem Normalstrafrahmen) strafbar sein kann, ist allerdings ersichtlich dem Umstand geschuldet, dass Wirkstoffgehalte für die Normadressaten nicht ohne weiteres erkennbar sind und daher als Orientierungsgröße wenig geeignet wären. Es ändert freilich nichts daran, dass es systemwidrig erschiene, könnte auch das – im Gegensatz zu der Strafbarkeitsschwelle des § 34 Abs. 1 KCanG – an die besondere Gefährlichkeit hoher Wirkstoffmengen anknüpfende Regelbeispiel des § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG schon durch eine unter diesem Gesichtspunkt unerhebliche Differenz zu einer nicht strafbewehrten Besitzmenge (also beispielsweise 12 g THC bei 60 g Bruttostoffmenge und 12,2 g THC bei 61 g) eröffnet werden.

Hinzu kommt, dass auch die Begrifflichkeit des besonders schweren Falles gegen eine Auslegung spricht, in deren Folge schon bei durchschnittlichen Wirkstoffgehalten und nur ganz geringfügig oberhalb der Strafbarkeitsgrenze liegender Bruttomenge nicht mehr der Normalstrafrahmen, sondern regelmäßig der erhöhte Strafrahmen des § 34 Abs. 3 KCanG heranzuziehen wäre. Dies wäre aber jedenfalls in Teilen der in Frage kommenden Sachverhaltskonstellationen der Fall, würde man bei der Bestimmung der nicht geringen Menge die gesamte Stoffmenge und nicht lediglich den die straffreie Menge übersteigenden Anteil betrachten: Bei durchschnittlichen Wirkstoffgehalten von über 13 % (Cannabisblüten) und über 20 % (Haschisch) (vgl. Patzak/Dahlenburg, aaO) würde etwa in Fällen des durch Besitz dieser Cannabisprodukte verwirklichten Straftatbestandes des § 34 Abs. 1 Nr. 1 b) KCanG Raum für den Normalstrafrahmen nur noch in Fällen deutlich unterdurchschnittlicher Qualität der Bezugsobjekte bleiben (vgl. zum Erfordernis eines verbleibenden Anwendungsbereichs des Normalstrafrahmens – dort betreffend einen Fall von zur Veräußerung bestimmtem Cannabis – auch BGH, Beschluss vom 18. April 2024 – 1 StR 106/24 Rn. 19).

Weiter bestärkt wird diese gesetzessystematische Erwägung durch die Vorschrift des § 35a KCanG. Nach dieser kann die Staatsanwaltschaft unter den dort genannten weiteren Voraussetzungen von der Verfolgung von Vergehen nach § 34 Abs. 1, 2 oder 5 KCanG absehen (bzw. das Gericht das Verfahren einstellen), wenn der Täter nur zum Eigenverbrauch Cannabis in geringer Menge anbaut oder eine der weiteren aufgezählten Tathandlungen begeht. Da hiervon die Fälle, in denen straflose Cannabismengen geregelt sind (§ 34 Abs. 1 Nr. 1, 2 a) u. 12 KCanG), nicht ausgenommen, sondern Anbau, Erwerb und Besitz sogar ausdrücklich erwähnt sind, kommt eine Auslegung, die der Vorschrift des § 35a KCanG in diesen Fällen ihren Anwendungsbereich wenigstens weitgehend nehmen würde, nicht in Betracht. So läge es aber, müsste die straffreie Menge mitgerechnet werden, sobald sie (auch nur geringfügig) überschritten ist. Denn dann wäre, wie ausgeführt, vielfach bereits eine nicht geringe Menge oder jedenfalls eine dieser nahekommende Gesamtmenge erreicht, was die Annahme einer geringen Menge im Sinne des § 35a KCanG ausschließen oder jedenfalls fernlegen würde.

4. Hiervon ausgehend wird das neue Tatgericht für die Wahl des Strafrahmens im vorliegenden Fall drei der Cannabispflanzen von der Gesamtmenge in Abzug bringen müssen. Da die Straffreiheit des Anbaus von nicht mehr als drei Pflanzen unabhängig von deren Wirkstoffgehalt ist, wird es hierfür zugunsten des Angeklagten gegebenenfalls diejenigen Pflanzen mit dem höchsten (aktuellen) THC-Gehalt auszuwählen und für die Prüfung der nicht geringen Menge allein die übrigen 49 Pflanzen in den Blick zu nehmen haben. Wie bereits im Anwendungsbereich des Betäubungsmittelgesetzes wird insoweit nötigenfalls auf eine Schätzung zurückgegriffen werden können (vgl. BGH, Beschluss vom 23. März 2021 – 3 StR 53/21, NStZ 2023, 46, 47 mwN), etwa durch Zugrundelegung des aus der festgestellten Gesamtzahl der Pflanzen und der festgestellten Gesamtwirkstoffmasse zu ermittelnden durchschnittlichen Wirkstoffgehalts je Pflanze für jede der drei Pflanzen unter Hinzurechnung jeweils eines angemessenen Sicherheitsaufschlags, der dem Gedanken Rechnung trägt, dass gerade die drei wirkstoffreichsten Pflanzen abzuziehen sind.“

Also: Wie gehabt. Nichts Neues aus Karlsruhe. Hätte mich inzwischen auch gewundert.