Kategoriearchiv: Strafrecht

StGB III: Halb SS-Totenkopf, halb Söder als Graffiti, oder: Kennzeichen verfassungswidriger Organisation?

entnommen obenclipart.org

Und dann zum Tagesschluss noch etwas aus Bayern, und zwar der BayObLG, Beschl. v. 08.05.2024 – 204 StRR 452/23. Es geht um das Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger und terroristischer Organisationen (§ 86a StGB).

Das AG hat den Angeklagten wegen Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen in Tateinheit mit Beleidigung zu einer Geldstrafe verurteilt. Das LG hat die hiergegen eingelegte Berufung des Angeklagten als unbegründet verworfen. Dagegen die Revision.

Das LG hatte folgende Feststellungen getroffen:

„Zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt zwischen dem 08.06.2022 und dem 20.07.2022 sprühte der Angeklagte ein mehrere Meter hohes und mehrere Meter breites Graffiti an die Wand einer Feldscheune am Anwesen (…). Es kann, wie von dem Angeklagten beabsichtigt, von einer nicht überschaubaren Anzahl an Personen zur Kenntnis genommen werden.

Das Graffiti ähnelt einer gemalten Postkarte, die unter anderem eine Person mit schwarzer Uniform nebst Schirmmütze zeigt, welche wie vom Angeklagten beabsichtigt, einer SS-Uniform zum Verwechseln ähnlich sieht. So ist auf dem linken Kragen der Uniform das Abzeichen des Dienstgrades eines SS-Sturmbannführers abgebildet, welches aus vier kleinen hellen Quadraten auf einem dunklen, hell umrandeten rechteckigen Untergrund besteht. Auf der schwarzen Schirmmütze ist über dem Schirm – so wie es auch bei den Dienst-Schirmmützen insbesondere für Offiziere der SS der Fall war – eine zweizügige helle Kordel abgebildet, sowie darüber mittig das bayerische Wappen mit zwei Flügeln, welches dem auf den Dienst-Schirmmützen der SS angebrachten Hoheitszeichen ähnelt.

Das Gesicht der dargestellten Person besteht aus einem halbseitig skelettierten Kopf, welcher, wie von dem Angeklagten ebenfalls beabsichtigt, dem von der SS verwendeten Totenkopfabzeichen jedenfalls zum Verwechseln ähnlich sieht. Die andere Gesichtshälfte zeigt das Konterfei des bayerischen Ministerpräsidenten Dr. Söder. Unter diesem Bild sind zwei kleinere Bilder angeordnet, welche zeigen, wie drei Personen, deren Kleidung sehr stark bayerischen Polizeiuniformen ähnelt, eine wehrlose Person misshandeln. Der Gesichtsausdruck des bayerischen Ministerpräsidenten Dr. Söder scheint dies zu billigen. Ferner ist auf dem Graffiti der Schriftzug „Liebesgrüße aus Bayern“ aufgebracht. Der Angeklagte beabsichtigt damit, gegenüber dem bayerischen Ministerpräsidenten Dr. Söder seine Missachtung kundzutun.

Der Angeklagte wusste, dass es sich bei den genannten Zeichen um Kennzeichen der ehemaligen Nationalsozialistischen Deutschen Arbeiterpartei handelte.“

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts habe der Angeklagte angegeben, dieses Graffiti an die Feldscheune gesprüht, hierfür sechs Stunden benötigt und einen Tag vorher bereits die Grundierung vorgenommen zu haben. Er habe hiermit einen einige Zeit vorher selbst erlebten Fall von Polizeigewalt darstellen und ihn „in visueller Form“ verarbeiten wollen. Bei der dargestellten Person handele es sich nicht um den bayerischen Ministerpräsidenten, sondern um „irgendeine Autoritätsperson“. Auch handle es sich nicht um eine SS-Uniform; schwarz sei diese, weil diese Farbe negative Emotionen ausdrücke. Das Graffiti sei immer noch vorhanden.

Demgegenüber hat das Berufungsgericht zum Tatsachverhalt festgestellt, dass die auf dem Graffiti zu sehende schwarze Uniform nebst Schirmmütze einer SS-Uniform jedenfalls zum Verwechseln ähnlich sieht (BU 3), und ist beweiswürdigend davon ausgegangen, dass es sich bei der Uniform, die die dargestellte Person trägt, eindeutig um eine SS-Uniform handele (BU 6).“

Die fRevision des Angeklagten hatte mit der Sachrüge Erfolg und führt, da nach Auffassung des BayObLG die vom LG festgestellten und vom Anklagevorwurf erfassten Handlungen des Angeklagten keinen Straftatbestand erfüllen, zum Freispruch des Angeklagten.

Ich beschränke mich hier auf die Leitsätze des BayObLG, da die Gründe zu lang sind, um sie hier einzustellen. Insoweit ist also Selbststudium angesagt, aber: Vorsicht, denn es ist schwere Kost auf über 30 Seiten.

Hier die Leitsätze:

1. Zur Frage, ob ein Graffiti, das eine Person mit einer als Schädel ausgeformten Gesichtshälfte und mit an eine SS-Uniform erinnernden Uniformteilen zeigt, in der erforderlichen Gesamtschau ein Kennzeichen einer verfassungswidrigen Organisation darstellt.

2. Ein Graffiti stellt bereits bei ausschließlich formaler Betrachtungsweise grundsätzlich Kunst im Sinne des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG dar, da es die Gattungsanforderungen eines bestimmten Werktyps, nämlich der Malerei, erfüllt.

Es unterfällt auch dem inhaltsbezogenen Kunstbegriff, wenn es in der Art seiner bildhaften Umsetzung einer Geschichte schöpferische Elemente enthält, wodurch der Künstler seine persönlichen Erfahrungen – wie hier mit der Staatsgewalt – ausdrückt und zu unmittelbarer Anschauung bringt.

Auch wenn der Künstler durch die Abbildungen eines Polizeieinsatzes Vorgänge des realen Lebens schildert, unterfällt ein Graffiti dem sog. offenen Kunstbegriff, wenn die Wirklichkeit im Kunstwerk „verdichtet“ wird, indem die Realität aus den Zusammenhängen und Gesetzmäßigkeiten der empirisch-geschichtlichen Wirklichkeit gelöst und in neue Beziehungen gebracht wird, für die nicht die „Realitätsthematik“, sondern das künstlerische Gebot der anschaulichen Gestaltung im Vordergrund steht, es somit eine Reihe von Interpretationen zulässt und damit in seiner Aussage vieldeutig bleibt.

3. Die Kunsteigenschaft eines Graffiti wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Künstler damit über die künstlerische Ausdrucksform hinaus eine politische Meinung äußern wollte und hierbei eine satirische Ausdrucksform gewählt hat, die durch Übertreibungen, Verzerrungen und Verfremdungen gekennzeichnet ist.

4. Dies gilt auch, wenn das Graffiti ein verfassungswidriges Kennzeichen und eine Beleidigung beinhalten würde.

5. Gegenüber der Kunstfreiheit hat das Persönlichkeitsrecht der abgebildeten Person zurückzutreten, wenn sich deren karikaturhaft verzerrtes Abbild nicht unerheblich von deren Urbild entfernt, sich nicht ausschließen lässt, dass diese lediglich als Symbol der Staatsmacht dargestellt wurde, wobei nicht grundlos deren oberster Repräsentant, sondern das Handeln der Exekutive kritisiert werden sollte, und eine schwerwiegende Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts bei der gebotenen kunstfreiheitsfreundlichen Betrachtung unter dem Aspekt der satirischen Machtkritik auch sonst nicht vorliegt.

6. Zum Verhältnis von Kunstfreiheit und verfassungsrechtlich gewährleisteter Ordnung.

StGB II: Nebenklägerin im „dissoziativen Zustand“, oder: „Nein heißt Nein“ oder: „Nur Ja heißt ja“

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Die zweite Entscheidung kommt mit dem BGH, Beschl. v. 03.04.2024 – 6 StR 5/24 – ebenfalls vom BGH. Zu entscheiden hatte der über die Revision eines Angeklagten gegen ein landgerichtliches Urteil, mit dem der Angeklagte u.a. wegen Vergewaltigung verurteilt worden war.

Dem lag folgenden Sachverhalt zugrunde: „Nach den Feststellungen des LG trafen sich der Angeklagte und die an einer posttraumatischen Belastungsstörung leidende Nebenklägerin M. kurz nach ihrem Kennenlernen in deren Wohnung. Sie berichtete dem Angeklagten zwar von dissoziativen Zuständen, nicht feststellbar aber davon, dass diese insbesondere im Zusammenhang mit sexuellen Handlungen auftreten würden. Obwohl sie selbst nicht primär sexuelle Absichten verfolgte, ließ sie sich auf sexuelle Handlungen ein, weil sie davon ausging, den Angeklagten ansonsten zu verlieren.

Während des einvernehmlichen Geschlechtsverkehrs fiel die Nebenklägerin in einen dissoziativen Zustand. In diesem war sie nicht in der Lage, einen Willen hinsichtlich des sexuellen Geschehens zu bilden. Der Angeklagte erkannte den Zustand der Nebenklägerin und unterbrach den Geschlechtsverkehr. Nachdem die Nebenklägerin wieder zu sich gekommen war und ihren Zustand erklärt hatte, versicherte der Angeklagte ihr, dass sie bei ihm sicher sei und er ihr nichts tun werde. Sie sprachen nicht darüber, ob der Geschlechtsverkehr fortgesetzt werden soll. Sodann verfiel die Nebenklägerin erneut in einen dissoziativen Zustand, was der Angeklagte bemerkte. Gleichwohl übte er den vaginalen Geschlechtsverkehr bis zum Samenerguss aus.

Das LG hat den Tatbestand des § 177 Abs. 2 Nr. 1 , Abs. 4 , Abs. 6 StGB als erfüllt angesehen, weil der Angeklagte während des zweiten dissoziativen Zustands den Geschlechtsverkehr mit der Nebenklägerin fortführte, obwohl ihm aufgrund des unmittelbar vorausgegangenen dissoziativen Zustands bewusst war, dass sie nicht in der Lage war, einen entgegenstehenden Willen zu bilden. Die Beweisaufnahme habe keine vorherige Einwilligung der Nebenklägerin „erbracht“, die über den Eintritt des dissoziativen Zustands fortgewirkt hätte.

Das sieht der BGH anders:

„b) Diese Ausführungen tragen die Verurteilung nach § 177 Abs. 2 Nr. 1 , Abs. 4 StGB nicht, weil nicht rechtsfehlerfrei festgestellt ist, dass der Angeklagte den Zustand der Nebenklägerin ausgenutzt hat.

aa) Der Täter nutzt den Zustand des Opfers im Sinne des § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB aus, wenn ihm die sexuelle Handlung gerade erst aufgrund der besonderen Situation des Opfers gelingt. Die Unfähigkeit des Opfers, einen entgegenstehenden Willen zu bilden oder zu äußern, muss demnach die Vornahme der fraglichen Handlung ermöglichen oder zumindest begünstigen. An diesem – bereits vor der zum 10. November 2016 in Kraft getretenen Reform des Sexualstrafrechts geltenden – Begriffsverständnis des Ausnutzens (vgl. zu § 179 a.F. BGH, Urteil vom 28. März 2018 – 2 StR 311/17 , Rn. 12, NStZ-RR 2018, 244; Beschlüsse vom 17. Juni 2008 – 3 StR 198/08 Rn. 4, NStZ 2009, 90; vom 28. Oktober 2008 – 3 StR 88/08 Rn. 5, NStZ 2009, 324; MüKo-StGB/Renzikowski, 2. Aufl., § 179 Rn. 35 mwN) ist im Rahmen des § 177 Abs. 2 StGB n.F. festzuhalten (vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar 2019 – 2 StR 301/18 , BGHSt 64, 55 Rn. 21 unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung; ebenso: Schönke/Schröder/Eisele, StGB, 30. Aufl., § 177 Rn. 30; MüKo-StGB/Renzikowski, 4. Aufl., StGB § 177 Rn. 71; SSW-StGB/Wolters, 5. Aufl., § 177 StGB Rn. 47).

(1) Dem steht der Anlass zur Gesetzesreform nicht entgegen. Der Reformgesetzgeber wollte die Strafbarkeit in erster Linie auf solche Fälle erweitern, in denen der Täter sich ohne Einsatz von Nötigungsmitteln über einen erkennbaren entgegenstehenden Willen des Opfers hinwegsetzt („Nein heißt Nein“-Lösung, vgl. BT-Drucks. 18/9097, S. 21). § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB setzt jedoch die fehlende Möglichkeit des Opfers zur Willensbildung voraus. Auf einen – erkennbaren – entgegenstehenden Willen kann es in dieser Konstellation demnach nicht ankommen, so dass das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel keine Erweiterung des bislang über § 179 StGB gegebenen strafrechtlichen Schutzes indiziert.

(2) Zudem wird nach dem Willen des Gesetzgebers der von § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB beschriebene Zustand nicht bereits dann ausgenutzt, wenn die geschützte Person im Vorfeld kein ausdrückliches Einverständnis mit sexuellen Handlungen während des ihre Fähigkeit zur Willensäußerung ausschließenden Zustands erklärt hat. Ein solches Erfordernis würde der in anderen europäischen Rechtsordnungen geltenden „Nur Ja heißt Ja“-Lösung entsprechen. Der deutsche Reformgesetzgeber hat diesen Ansatz ausweislich der Gesetzesbegründung indes nur dem § 177 Abs. 2 Nr. 2 StGB n.F. zugrunde gelegt (vgl. BTDrucks. aaO S. 25). Diese bewusste gesetzgeberische Entscheidung spricht dagegen, ihn auch auf § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB zu erstrecken.

bb) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der Angeklagte den Zustand der Nebenklägerin jedenfalls dann nicht tatbestandsmäßig ausgenutzt, wenn es vor dem zweiten dissoziativen Zustand der Nebenklägerin erneut zu einvernehmlichen sexuellen Handlungen zwischen ihm und der Nebenklägerin kam, weil diese dann nicht erst durch ihren Zustand ermöglicht worden wären.

(1) Die hierzu vom Landgericht getroffenen Feststellungen sind unklar. Sie verhalten sich nicht dazu, aufgrund welcher Umstände die Nebenklägerin erneut in einen dissoziativen Zustand verfiel. Zudem ist nicht beweiswürdigend belegt, dass es zuvor zu keinen weiteren einvernehmlichen sexuellen Handlungen kam. Insoweit hätte sich das Landgericht damit auseinandersetzen müssen, dass die Nebenklägerin zum einen bekundet hat, „es müsse nach ihrer Erfahrung wieder körperlich geworden sein, so dass sie deswegen wieder weggetreten sei“ (UA S. 39 aE) und zum anderen gegenüber dem psychiatrischen Sachverständigen angegeben hat, dass der Angeklagte „dann weitergemacht habe und sie (…) wieder in den dissoziativen Zustand zurückgefallen“ sei (UA S. 46).

(2) Soweit das Landgericht ohne nähere Begründung ausgeführt hat, dass die Beweisaufnahme eine vorherige Einwilligung nicht „erbracht“ habe, hat es – von einem zu engen Maßstab ausgehend – nur darauf abgestellt, dass die Nebenklägerin nicht ausdrücklich in die weitere Durchführung des Geschlechtsverkehrs auch für den Fall eingewilligt hat, dass sie erneut in einen dissoziativen Zustand verfällt.

Demgegenüber lassen sich der angefochtenen Entscheidung keine tatsächlichen Anhaltspunkte für die Annahme entnehmen, dass die etwaige erneute Annäherung gegen den erkennbaren Willen der Nebenklägerin erfolgte. Ausweislich der Urteilsgründe wurde zwischen den beiden dissoziativen Zuständen der Nebenklägerin nicht thematisiert, ob der Geschlechtsverkehr fortgesetzt werden soll. Zwar hat sie bekundet, dass sie erwartet habe, dass der Angeklagte aufhöre und akzeptiere, dass es gerade nicht der richtige Zeitpunkt sei (UA S. 44 f.). Dass sie dies erkennbar zum Ausdruck brachte, liegt jedoch bereits vor dem Hintergrund ihrer Bekundung nicht nahe, sie sei davon ausgegangen, den Angeklagten zu verlieren, wenn sie nicht mit ihm schlafen würde und habe gemerkt, dass sie ohne ein Treffen bei ihr uninteressant für ihn werde. Ihr sei klar gewesen, dass er auf Sex aus gewesen sei. Für sie sei es die Hauptsache gewesen, ihn nicht zu verlieren. Er habe sie nicht verlassen sollen (UA S. 39). In ihrer polizeilichen Vernehmung hat sie ausdrücklich angegeben, dass sie nicht gesagt habe, sie wolle „es“ nicht. Sie habe gewusst, dass sie ihn nur dann halten könne, wenn sie „das“ jetzt tun würde. Auch im Nachgang hat sie sich über das Verhalten des Angeklagten in der Tatsituation nicht erbost oder schockiert gezeigt. Dass Geschlechtsverkehr für sie einfach immer eine Überwindung gewesen sei, könne sie dem Angeklagten nicht anlasten (UA S. 44).

(3) Die Feststellungen erweisen sich darüber hinaus als lückenhaft, weil es näherer Feststellungen zum Vorstellungsbild des Angeklagten hinsichtlich seines Ausnutzungsbewusstseins bedurft hätte (vgl. BGH, Urteil vom 28. März 2018 – 2 StR 311/17 , Rn. 13; Beschluss vom 8. Januar 2014 – 3 StR 416/13 Rn. 2, jeweils zu § 179 StGB aF).“

StGB I: Die (anonyme) „Kinderpornobande“ im Internet, oder: Bandenmitgliedschaft geht auch anonym.

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Ich mache heute dann einen StGB-Tag. In den starte ich mit einem schon etwas älteren BGH-Beschluss, der aber erst jetzt veröffentlicht worden ist, und zwar der BGH, Beschl. v. 14.11.2023 – 6 StR 449/23.

Es geht in der Entscheidung um den Begriff der Bande beim Verbreiten kinder- und jugendpornografischer Inhalte. Das LG hat den Angeklagten deswegen wegen eines Verstoßes gegen §§ 184b Abs. 2, 184c Abs. 2 StGB verurteilt. Nach den Feststellungen des LG hatte sich der Angeklagte dem Internetforum „B.“ unter Verwendung des Nutzernamens „S.“ angeschlossen. Dabei han­delte sich dabei um einen szenetypischen, internationalen Zusammenschluss pä­dophiler Personen, die hierüber einen längerfristigen und umfangreichen Aus­tausch kinder- und jugendpornographischer Bild- und Videodateien abwickelten. Das Internetforum war über das TOR-Netzwerk erreichbar. Eine Anmeldung war nach Registrierung möglich, wozu Nutzername und Passwort hinterlegt wurden.

Voraussetzung war ferner, dass der Nutzer die durch die Administratoren festge­legten „Forenregeln“ akzeptierte. Hierzu gehörte namentlich, dass ausschließlich Dateien mit männlichen Kindern ab dem ersten Lebensjahr und Jugendlichen hochgeladen werden. Der Austausch der Dateien erfolgte mittels in Threads „ge­posteter“ Links zu passwortgeschützten Dateiarchiven. Sämtliche Nutzer konnten auf die Dateiinhalte zugreifen. Zur Tatzeit ge­hörten dem Internetforum etwa 245.000 registrierte aktive Mitglieder an. Auch der Angeklagte beabsichtigte mit seinem Beitritt, sich den Regeln des Internetforums zu unterwerfen, hierüber langfristig kinder- und jugendporno­graphische Inhalte mit anderen registrierten Nutzern auszutauschen und mit die­sen hierüber zu kommunizieren. Insbesondere durch das wiederholte Bereitstel­len („Posten“) solcher Inhalte, aber auch durch das Verfassen von Beiträgen leistete er wissentlich einen wesentlichen Beitrag zur Aufrechterhaltung des Inter­netforums. Hierdurch sollten die anderen registrierten Nutzer zum Posten von Links zu entsprechenden Inhalten motiviert werden, damit der Angeklagte immer wieder neues kinder- und jugendpornographisches Bild- und Videomaterial er­halten konnte. Der Angeklagte gehörte zu den „TOP 350“ des Netzwerks und damit zu einer Gruppe von Mitgliedern, die bereits mehr als 250 Posts verfasst hatten.

Die Revision des Angeklagten ist bis auf eine  Schulspruchberichtigung („Zugänglichmachen“ statt „Verbreiten“) erfolglos geblieben.

Der BGH hat seine Entscheidung, die zur Aufnahme in BGHSt bestimmt ist, recht umfangreich begründet. Daher stelle ich hier nur den Leitsatz ein, die Einzelheiten der Begründung bitte im Volltext nachlesen. Der Leitsatz lautet:

    1. Bandenmäßig im Sinne von § 184b Abs. 2 Var. 2 bzw. § 184c Abs. 2 Var. 2. StGB handelt, wer einem zum Zwecke des Austauschs kinder- und jugendpor­nographischer Inhalte (§ 184b Abs. 1, § 184c Abs. 1 StGB) betriebenen zu­gangsbeschränkten Internetforum beitritt und entsprechend den hierfür aufge­stellten Regeln zugleich (konkludent) erklärt, hierüber fortan einen wiederhol­ten Tauschhandel mit anderen registrierten Nutzern zu betreiben.
    2. Eine Bandenabrede ist auch zwischen Personen möglich, die sich sämtlich nicht näher kennen, sondern unter Pseudonymen und Decknamen im virtuel­len Raum des Internets miteinander handeln.

KCanG II: „Neue“ „nicht geringe Menge“ liegt bei 75 g, oder: Fortbildung des AG Mannheim für den BGH?

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Und hier aber dann mal ein kleiner Lichblick in der „nicht geringen Menge-Diskussion“, und zwar das – rechtskräftige – AG Mannheim, Urt. v. 16.04.2024 – 2 Ls 801 Js 37886/23, das sich auch zur nicht geringen Menge verhält. Nach Auffassung des AG liegt der (jetzt) bei 75 g:

„2. Demgegenüber nicht erfüllt ist das Regelbeispiel des Handeltreibens mit einer „nicht geringen Menge“ Cannabis gemäß § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG.

Der Gesetzgeber hat mit der Einführung des KCanG keine Bestimmung der „nicht geringen Menge“ vorgenommen, sondern die Festlegung des Grenzwertes bewusst der Rechtsprechung überlassen. Der Grenzwert der „nicht geringen Menge“ ist nach Auffassung des Gerichts im Regelungsregime des KCanG überschritten, wenn sich das Handeln des Täters auf eine Cannabismenge bezieht, welche mindestens 75 Gramm THC enthält. Dieser ist vorliegend mit 72,418 Gramm THC nicht erreicht.

a) Schon im Geltungsbereich des BtMG war die Festlegung des Grenzwertes der „nicht geringen Menge“ Cannabis der Rechtsprechung überlassen. Der Bundesgerichtshof hatte diesen Wert bei einer Wirkstoffmenge von mindestens 7,5 Gramm THC festgelegt (Urteil vom 18.07.1984 – 3 StR 183/84). Dem lag die Erwägung zugrunde, dass der Grenzwert für die „nicht geringe Menge“ eines bestimmten Betäubungsmittels stets in Abhängigkeit von dessen konkreter Wirkungsweise und Intensität festzulegen ist. Maßgeblich ist danach zunächst die äußerst gefährliche, gar tödliche Dosis des Wirkstoffs. Lässt sich eine solche Dosis – wie bei Cannabis – sachverständig nicht oder nicht hinreichend sicher feststellen, so errechnet sich der Grenzwert ausgehend von der Menge einer durchschnittlichen Konsumeinheit eines nicht an den Genuss der Droge gewöhnten Konsumenten als ein Vielfaches dieses Wertes, wobei das Maß der Vervielfachung nach Maßgabe der Gefährlichkeit des Stoffes, insbesondere seines Abhängigkeiten auslösenden oder sonst gesundheitsschädigenden Potentials zu bestimmen ist. Der Bundesgerichtshof ist insoweit -sachverständig beraten – davon ausgegangen, dass eine durchschnittliche Konsumeinheit Cannabis bei einer THC-Menge von 15 mg anzusetzen ist (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 18.07.1984 3 StR 183/84; Hanseatisches OLG, a.a.O.).

Als Maß der Vervielfachung dieses Wertes hat der Bundesgerichtshof den Faktor 500 gewählt, wobei der Wahl dieses Faktors ein Abgleich mit der – als weitaus höher angenommenen und mit dem Faktor 150 bemessenen – Gefährlichkeit von Heroin zugrunde liegt. Daraus ergibt sich die Menge von 15 mg x 500 = 7,5 Gramm (vgl. BGH, Urteil vom 18.07.1984 – 3 StR 183/84; Hanseatisches OLG, a.a.O.).

b) Nach Auffassung des Gerichts ist der Grenzwert der „nicht geringen Menge“ im Lichte des KCanG neu zu bestimmen und auf 75 Gramm THC festzusetzen.

aa) Soweit das Hanseatische Oberlandesgericht sich in seiner genannten Entscheidung vom 09.04.2024 dafür ausgesprochen hat den Grenzwert wie bisher bei 7,5 Gramm THC zu belassen, überzeugt dies nicht.

(1) Das Oberlandesgericht hat hierbei wesentlich darauf abgestellt, dass angesichts der sich entsprechenden Wortlaute und Ziele der Regelungen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG und § 34 Abs. 3 Nr. 4 KCanG kein Anlass bestünde, durch die Neuregelung in § 34 KCanG Veränderungen an dieser Grenzziehung vorzunehmen. Zwar lasse sich dem Gesetz aufgrund des herabgesetzten Strafrahmens entnehmen, dass der Gesetzgeber den Handel mit Cannabis in nicht geringer Menge nunmehr für weniger strafwürdig halte als vormals unter Geltung des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG. Daraus ergäben sich aber keine Folgerungen für die Frage, ab welcher Mengengrenze der Handel mit Cannabis der gegenüber dem Grundtatbestand verschärften Strafandrohung des § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG unterliegen solle. Soweit die Gesetzesbegründung die Erwartung an die Rechtsprechung formuliere, dass der konkrete Wert einer nicht geringen Menge „aufgrund der geänderten Risikobewertung zu entwickeln“ sein werde, und dass man „im Lichte der legalisierten Mengen an der bisherigen Definition der nicht geringen Menge nicht mehr festhalten“ könne, der Grenzwert also im Ergebnis „deutlich höher liegen [müsse] als in der Vergangenheit“ (BT-Drs. 20/8704, S. 132), folge der Senat dem nicht. Die Regierungsbegründung verhalte sich nicht klar dazu, worin die „geänderte Risikobewertung“ von Cannabis liege. Die vom Bundesgerichtshof vorgenommene Festlegung der Grenze auf 7,5 Gramm THC beruhe auf einer bestimmten, auch sachverständig vermittelten Einschätzung der Menge einer Konsumeinheit und der Gefährlichkeit von Cannabis. Dass sich an diesen wissenschaftlichen Grundlagen der Einschätzung etwas geändert habe, sei weder dem KCanG selbst, noch den zur Auslegung heranzuziehenden Gesetzesmaterialien zu entnehmen. Auch „im Lichte der legalisierten Mengen“ (BT-Drs. 20/8704, S. 132) müsse der durch den Bundesgerichtshof zum BtMG wirkstoffbezogen festgelegte Grenzwert von 7,5 Gramm THC für die „nicht geringe Menge“ an Cannabis nicht geändert, gar erhöht werden, um die mit dem KCanG bezweckte Entkriminalisierung des Besitzes von Cannabis zu erreichen. Der Gesetzgeber habe die Besitzmengen des KCanG gerade nicht wirkstoffbezogen festgelegt. In Anbetracht der vorkommenden Variationsbreite beim Wirkstoffgehalt würden in der Praxis regelmäßig (strafbare) Besitzmengen vorkommen, deren THC-Gehalt den Grenzwert von 7,5 Gramm THC unterschreiten, so dass gegen die vom Senat vorgenommene Grenzziehung nicht eingewandt werden könne, dass der Besitz einer gerade eben strafbaren Menge Cannabis -also geringfügig mehr als 60 Gramm – stets auch das Regelbeispiel des § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG verwirkliche.

(2) Dem kann nicht gefolgt werden. Richtig ist zwar, dass die Erwartung des Gesetzgebers, wo-nach eine Neufestlegung und deutliche Erhöhung des Grenzwertes geboten sei, im Gesetzes-wortlaut keinen Niederschlag gefunden hat. Gleichwohl ist die der Gesetzesbegründung eindeutig zu entnehmende gesetzgeberische Wertung, im Rahmen der Teillegalisierung des Besitzes von Cannabis auch die „nicht geringe Menge“ (deutlich) anzuheben, bei der Auslegung der Vorschrift und Bestimmung des Grenzwertes zu beachten:

„Der konkrete Wert einer nicht geringen Menge wird abhängig vom jeweiligen THC-Gehalt des Cannabis von der Rechtsprechung aufgrund der geänderten Risikobewertung zu entwickeln sein. Im Lichte der legalisierten Mengen wird man an der bisherigen Definition der nicht geringen Menge nicht mehr festhalten können und wird der Grenzwert deutlich höher liegen müssen als in der Vergangenheit.“ (BT-Drs. 20/8704, S. 132).

Soweit das Hanseatische Oberlandesgericht im Weiteren darauf abstellt, dass aufgrund der vor-kommenden Variationsbreite beim Wirkstoffgehalt in der Praxis regelmäßig (strafbare) Besitz-mengen vorkommen würden, deren THC-Gehalt den Grenzwert von 7,5 Gramm THC unter-schreiten, vermag auch dies letztlich nicht zu überzeugen. Nach den dem Gericht vorliegenden statistischen Erhebungen des Bundeskriminalamtes für Baden-Württemberg lag der Wirkstoffge-halt im Jahr 2022 für Cannabisblüten im Mittelwert bei 14,3 Prozent, im Median bei 15,2 Prozent und bei Cannabisharz im Mittelwert bei 26,2 Prozent und im Median bei 29,6 Prozent verfügbarem THC. Dabei dürften die Zahlen bundesweit vergleichbar sein (vgl. die Informationen des Bun-desministeriums für Gesundheit, „Fragen und Antworten zum Cannabisgesetz“, wonach laut den aktuellen Erkenntnissen der Strafverfolgungsbehörden und dem Zoll der durchschnittliche THC-Gehalt von Cannabisblüten bei circa 14 Prozent, bei Cannabisharz bei circa 20 Prozent liege: https://www.bundesgesundheitsministerium.de/themen/cannabis/faq-cannabisgesetz; zuletzt abgerufen am 18.04.2024; vgl. zu früheren Zahlen auch: Patzak/Dahlenburg: „Die aktuellen Wirk-stoffgehalte von Cannabis“, NStZ 2022, 146, 147 ff.).

Somit zeigt sich, dass der bisherige Grenzwert von 7,5 Gramm THC schon bei dem Besitz einer gerade eben strafbaren Menge Cannabis von etwas über 60 Gramm mit einem durchschnittlichen THC-Gehalt von 14 Prozent überschritten würde, sodass das Regelbeispiel des § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG zwar nicht stets, aber doch regelmäßig verwirklicht werden würde. Zudem wäre es widersprüchlich, wenn eine Cannabismenge von 50 Gramm mit leicht überdurchschnittlichen 15 Prozent Wirkstoff (entsprechend 7,5 Gramm verfügbares THC) zwar noch legal wäre und noch nicht einmal eine Ordnungswidrigkeit darstellen würde (vgl. § 36 Abs. 1 Nr. 1 b)), zugleich jedoch die nicht geringe Menge THC überschritten wäre.

Schließlich lässt sich aus dem von der Entscheidung des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bezug genommenen Zweck des KCanG, lediglich den Konsumenten privilegieren zu wollen, ebenfalls keine tragfähige Begründung zur Beibehaltung des bisherigen Grenzwertes ableiten. Wenngleich das Handeltreiben mit Cannabis grundsätzlich – anders als der Besitz – ohne Mindestmenge strafbar bleibt, ist zu sehen, dass § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG hinsichtlich der „nicht geringen Menge“ ohne Differenzierung nach den unterschiedlichen Tatmodalitäten auf § 34 Abs. 1 KCanG verweist. Der festzulegende Grenzwert der „nicht geringen Menge“ wird daher wie schon bisher – für den Besitz wie das Handeltreiben gleichermaßen einheitlich gelten müssen. Für einen je nach Tatmodalität spezifisch festzulegenden Grenzwert findet sich jedenfalls weder im Gesetzeswortlaut, noch in der Gesetzesbegründung eine ausreichende Stütze. Wenn aber – wie aufgezeigt – die Beibehaltung des bisherigen Grenzwertes im Bereich des strafbaren Cannabisbesitzes zu einer gesetzgeberisch nicht intendierten, regelmäßigen Erfüllung des Regelbeispiels führt, wird dieser nicht mit Verweis auf die Tatmodalität des Handeltreibens einer An-passung entzogen werden können. Vielmehr muss der Grenzwert, wie vom Gesetzgeber vorgesehen, „im Lichte der legalisierten [Besitz-]Mengen“ einheitlich und damit auch für das Handeltreiben mit Cannabis erhöht werden.

bb) Nach Auffassung des Gerichts kann die Festlegung des Grenzwertes• der „nicht geringen Menge“ hierbei nicht losgelöst vom THC-Gehalt, allein anhand der (getrockneten) Cananbismenge erfolgen, sondern hat sich weiterhin am THC-Gehalt zu bemessen.

Für die vom Amtsgericht Karlsruhe in der Entscheidung vom 09.04.2024 (Az. 1 Ls 610 Js 32177/23) vorgenommene Grenzziehung ausschließlich auf Grundlage der Cannabismenge (wobei das Amtsgericht Karlsruhe die Grenze zur „nicht geringen Menge“ bei einer Überschreitung der nach § 3 KCanG erlaubten Menge um mehr als das 10-fache als überschritten ansieht) sprechen zwar die ausweislich der dortigen Pressemitteilung der Entscheidung zugrundeliegenden Praktikabilitätserwägungen. Demnach könne der Konsument die erlaubte Menge durch eigenes Abwiegen ohne Zuhilfenahme einer Laboruntersuchung zur Wirkstoffbestimmung selbst ermitteln.

Allerdings steht auch diesem Ansatz der eindeutige gesetzgeberische Wille entgegen; denn nach der Gesetzesbegründung ist „der konkrete Wert einer nicht geringen Menge […] abhängig vom jeweiligen THC-Gehalt“ zu bestimmen. Zudem führt ein solcher Ansatz zu Wertungswidersprüchen: bestimmt man die Grenze zur „nicht geringen Menge“ unabhängig vom Wirkstoffgehalt, würde beispielsweise der Besitz von 501 Gramm Cannabis mit einem sehr geringen Wirkstoffgehalt von 1 Prozent, entsprechend 5,01 Gramm THC, dem Regelbeispiel des § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 KCanG unterfallen, während der Besitz von 61 Gramm Cannabis mit einem hohen Wirk-stoffgehalt von 25 Prozent und damit mehr als der dreifachen THC-Wirkstoffmenge sich am untersten Rand der Strafbarkeit bewegen würde.

Dem Wirkstoffgehalt muss daher auch unter Geltung des KCanG maßgebliche Bedeutung für die Bemessung der „nicht geringen Menge“ zukommen.

cc) Diese ist nach Auffassung des Gerichts ab einem Wirkstoffgehalt von 75 Gramm THC über-schritten. Maßgebend hierfür sind die folgenden Überlegungen:

Die vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (vgl. BGH, Beschluss vom 11.12.2023 – 1 StR 276/23) aufgestellten Grundsätze zur Bestimmung der „nicht geringen Menge“ eines Betäubungsmittels sind auf das Cannabis im Regelungsbereich des KCanG zu übertragen; der Grenzwert ist folglich weiterhin durch eine Multiplikation einer Einzeldosis (hier in Form einer durchschnittlichen Konsumeinheit) mit einer Maßzahl, in der die Wirkung und Gefährlichkeit der Droge zum Ausdruck kommen, festzulegen. Eine durchschnittliche Konsumeinheit Cannabis kann dabei weiterhin bei 15 mg THC angesetzt werden. Anzupassen ist indes das Maß der Vervielfachung, welches im Lichte der legalisierten Mengen zu erhöhen ist. Dabei erscheint der Faktor 10 zur bisherigen nicht geringen Menge von 7,5 Gramm THC sinnvoll und angezeigt.

Dies einerseits deshalb, weil die vom Bundesgerichtshof ursprünglich angesetzten 500 Konsum-einheiten schon bei der legalen Menge von 50 Gramm Cannabis mit einem durchschnittlichen Wirkstoffgehalt von 14 Prozent (= 7,0 Gramm THC, entsprechend 467 Konsumeinheiten) nahezu erreicht und bei der gerade noch nicht strafbaren Menge von 60 Gramm Cannabis mit entsprechendem Wirkstoffgehalt (= 8,4 Gramm THC, entsprechend 560 Konsumeinheiten) indes bereits überschritten werden. Andererseits ist bei der Frage, um wie viel die Maßzahl zu erhöhen ist, zu-gleich zu beachten, dass der Anwendungsbereich der strafbaren „Normalmenge“ – also derjenigen Menge, die zwar § 34 Abs. 1 Nr. 1 b) KCanG, nicht aber § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG unterfällt – nicht zu eng gerät. In Anbetracht dessen ist die Maßzahl nunmehr mit dem Faktor 10 auf 5.000 Konsumeinheiten anzusetzen, sodass sich ein Grenzwert von 75 Gramm THC ergibt.“

Na, meine Damen und Herren aus dem 1., 5. und 6. Strafsenat und vom KG und OLG Hamburg. Kleine Fortbildung beim AG Mannheim gefällig? Vielleicht macht der Kollege Schöffenrichter das ja. Würde sich sicherlich lohnen :-).

Allerdings: Das Urteil ist zwar rechtskräftig, was mich schon wundert, aber: Ich glaube, es wird so ganz viele „Lichtblicke“ nicht (mehr) geben, nachdem der BGh die Pflöcke so tief eingehauen hat.

KCanG I: 6. Ss zur „neuen“ „nicht geringen Menge, oder: Auch du mein Sohn Brutus..

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Ich starte in die neue Woche mit Entscheidungen zum KCanG, leider nicht unbedingt Erfreuliches. Ich stelle hier zunächst den BGH, Beschl. v. 29.04.2024 – 6 StR 132/24 – vor. Der äußert sich noch einmal zur „neuen“ nicht geringen Menge.

„aa) Nach den Feststellungen verwahrte und verpackte der Angeklagte zum gewinnbringenden Verkauf 43,55 Gramm Haschisch mit einer Wirkstoffmenge von 11,8 Gramm THC in seinem Zimmer, in dem sich griffbereit an der Rückseite des Kühlschranks eine geladene und funktionstüchtige Schreckschusspistole befand, bei der der Explosionsdruck nach vorn austritt. Die Strafkammer hat dieses Verhalten – im Urteilszeitpunkt zutreffend – als bewaffnetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG gewertet.

bb) Seit dem 1. April 2024 werden Straftaten im Zusammenhang mit Cannabis nicht mehr vom Betäubungsmittelgesetz, sondern dem Gesetz zum Umgang mit Konsumcannabis (Konsumcannabisgesetz – KCanG) erfasst. Dies ist hier das nach § 2 Abs. 3 StGB mildere Gesetz. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Strafkammer einen minder schweren Fall nach § 30a Abs. 3 BtMG angenommen hat. Der Senat kann ausschließen, dass der Sonderstrafrahmen für minder schwere Fälle nach § 34 Abs. 4 KCanG nicht zur Anwendung gelangt, obgleich dem Umstand, dass es sich bei Cannabis um eine „Droge mit geringem Gefährdungspotential“ handelt, unter dem KCanG keine strafmildernde Bedeutung (vgl. zum BtMG BGH, Urteil vom 15. Dezember 2022 – 3 StR 295/22, Rn. 30 mwN) beizumessen ist. Denn die Strafkammer hat die Anwendung des Sonderstrafrahmens des § 30a Abs. 3 BtMG nicht maßgeblich auf diesen Umstand gestützt, sondern mit zahlreichen weiteren Umständen begründet.

cc) Das vom Landgericht festgestellte Geschehen erfüllt den Tatbestand des bewaffneten Handeltreibens mit Cannabis nach § 34 Abs. 4 Nr. 4 KCanG.

Bei Haschisch handelt es sich um ein Produkt der Cannabispflanze, das nach den Begriffsbestimmungen des KCanG als „Cannabis“ erfasst wird (§ 1 Nr. 5 KCanG). Die Tathandlungen nach § 34 Abs. 1 KCanG hat der Gesetzgeber an die Begrifflichkeiten des BtMG angelehnt und hinsichtlich des Handeltreibens zudem auf die hierzu ergangene Rechtsprechung Bezug genommen (vgl. BT-Drucks. 20/8704, S. 94). Der Verbrechenstatbestand des § 34 Abs. 4 Nr. 4 KCanG ist § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG nachgebildet (vgl. BT-Drucks. 20/8704, S. 132). Soweit § 34 Abs. 4 KCanG das Handeltreiben mit einer nicht geringen Menge Cannabis verlangt, beträgt der Grenzwert der nicht geringen Menge des maßgeblichen Wirkstoffs Tetrahydrocannabinol (§ 1 Nr. 2 KCanG) 7,5 Gramm und ist hier überschritten (vgl. BGH, Beschluss vom 18. April 2024 – 1 StR 106/24).“

Bitte nicht wundern und/bzw. nein, ich habe nichts vergessen. Das war es, was der 6. Strafsenat zur Frage der „neuen“ „nicht geringen Menge“. Praktisch nichts. Während der 1. und der 5. Strafsenat ja nun wenigstens ihre (falsche) Auffassung begründet haben, hält der 6. Strafsenat das nicht einmal mehr für nötig. Es wird auf den 1. Strafsenat verwiesen und das war es. Im Examen hätte ein Zitat nicht gereicht. Man ist schon erstaunt. Zudem hätte man ja schon gern gewusst, was der 6. Strafsenat an der Auffassung des 1. und des 5 Strafsenat so überzeugend findet.

Und: Das Gemunkel über die Absicht des 6. Strafsenats, dem Großen Senat vorzulegen, ist/war damit also eine Fehlmeldung. Man kann das Fazit ziehen, das neulich ein Kollege gezogen hat: „Der BGH negiert den Gesetzgeber so konsequent wie mich meine Frau, wenn sie richtig sauer auf mich ist. “