Kategoriearchiv: Strafrecht

Kann/darf man eine Atemalkoholmessung in eine BAK umrechnen?

Wer viel Strafrecht macht, weiß bzw. sollte wissen: Zu Lasten des Angeklagten darf aus einer Atemalkoholmessung nicht auf eine Blutalkoholkonzentration geschlossen werden. Aber: Umgekehrt geht es bzw: Die Ergebnisse einer Atemalkoholmessung sind aber dann zu dessen Gunsten zu berücksichtigen, wenn andere verwertbare Ausgangsdaten für die Berechnung der Blutalkoholkonzentration nicht zur Verfügung stehen (§ 21 StGB), denn die Messwerte sind erhebliche Beweisanzeichen für die BAK Tatzeit. Das ruft noch einmal der KG, Beschl. v. 24.09.2015 – (1) 121 Ss 157/15 (15/15) – in Erinnerung:

„a) Das Landgericht führt im Rahmen der rechtlichen Würdigung aus, dass sich „keine konkreten Anhaltspunkte für eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit i.S.d. § 21 StGB ergeben“ hätten (UA S. 15). Dies widerspricht den getroffenen Feststellungen, denen zufolge eine um 4.45 Uhr durchgeführte Atemalkoholmessung, die das Landgericht als nicht „gerichtsfest“ würdigt, eine Atemalkoholkonzentration von 1,85 ‰ ergab (UA S. 10). Bei Zugrundelegung eines maximalen stündlichen Abbauwertes von 0,2 ‰ und eines einmaligen Sicherheitszuschlags von 0,2 ‰ (zur Berechnung vgl. BGH NStZ 1986, 114) wirkte zur Tatzeit gegen 4.10 Uhr möglicherweise eine Alkoholkonzentration von etwa 2,15 ‰ auf ihn ein. Bei Blutalkoholwerten ab 2,0 ‰ kommt in der Regel eine verminderte Schuldfähigkeit in Betracht (vgl. Fischer StGB, 62. Aufl., § 20, Rdnr.19). Zwar ist es nach der Rechtsprechung (vgl. Bayerisches Oberstes Landesgericht NZV 1988, 1950; OLG Köln VRS 67, 245) ausgeschlossen, zum Nachteil eines Angeklagten eine Blutalkoholkonzentration aufgrund von Messungen festzustellen, die mittels Atemalkoholtestgeräten vorgenommen worden sind. Das Landgericht war jedoch, da andere verwertbare Ausgangsdaten für die Berechnung der Blutalkoholkonzentration nicht zur Verfügung standen, verpflichtet, die Ergebnisse der Atemalkoholmessung, die erhebliche Beweisanzeichen für die Blutalkoholkonzentration des Angeklagten zur Tatzeit darstellten, zu dessen Gunsten zu berücksichtigen (vgl. BGH, NStZ 1995, 96; Fischer, a.a.O. § 316 Rdnr. 23).“

Strafantrag – ein Schattendasein, oder: Doch Lichtblicke

So, es ist geschafft :-). Weihnachten liegt hinter uns und der Sonntag zum Erholen, den es in diesem Jahr dann zusätzlich gegeben hat, ist auch vorbei. Wir können also frisch erholt (?) in die letzten Arbeitstage des Jahres starten; es ist ja auch nur eine „Rumpfwoche“. Spätestens am Mittwoch wird es mit dem Arbeiten dann schon wieder vorbei sein. Die verbleibenden Arbeitstage des Jahres 2015 wird es dann aber noch Blog-Postings geben. Wer rastet, rostet….

Heute will ich mit zwei Entscheidungen des KG starten, die beide eine Prozessvoraussetzung ins Gedächtnis rufen, die häufig übersehen wird bzw. auf die man bei der Verteidigung bei Antragsdelikten zu wenig achtet. Nämlich den Strafantrag. In einer der Entscheidungen hat es zur Aufhebung der amtsgerichtlichen Verurteilung und der Einstellung des Verfahrens gereicht, in der anderen leider nicht.

Im KG, Beschl. v. 21.01.2015 – (5) 121 Ss 228/14 (11/14) – hat das KG in einem Verfahren wegen des Vorwurfs des Hausfriedensbruchs (§ 123 StGB) ausgeführt:

„1) Entgegen der Ansicht der Revision fehlt es nicht an einem wirksamen Strafantrag nach § 123 Abs. 2 StGB. Hierbei handelt es sich um eine Prozessvoraussetzung (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 1968 – 2 StR 719/67 – juris Rz. 4; OLG Hamm, Beschluss vom 7. Mai 2007 – 2 Ss 171/07 – juris Rz. 10). Das Vorliegen dieser Prozessvoraussetzung ist vom Revisionsgericht nach den Grundsätzen des Freibeweises zu prüfen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 1968 – 2 StR 719/67 – juris Rz. 9; OLG Hamm, Beschluss vom 7. Mai 2007 – 2 Ss 171/07 – juris Rz. 10). Ein Strafantrag ist ein an ein Strafverfolgungsorgan gerichtetes förmliches Verlangen, eine bestimmte Straftat zu verfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juli 2014 – 5 StR 46/14 – juris Rz. 12). Bei der Ausübung des Antragsrechts kann sich der Antragsberechtigte eines Vertreters in der Erklärung bedienen (vgl. Mitseh in: Münchener Kommentar, StGB, 2. Auflage 2012, § 77 Rn. 11; Fischer, StGB, 62. Auflage 2015, § 77 Rn. 21). So liegt es hier.

Der Zeuge H. stellte den Strafantrag als bevollmächtigter Vertreter des Geschäftsführers der x GmbH als Antragsberechtigte. Dabei hat der Zeuge H. während seiner Vernehmung vor dem Amtsgericht Tiergarten ausdrücklich erklärt, es sei die Entscheidung der Geschäftsführung der x GmbH gewesen, dass wegen der Tat ein Strafverfahren durchgeführt werden soll. Die Geschäftsführung der x GmbH habe nach der Räumung des besetzten Gebäudes entschieden, dass der Strafantrag aufrecht erhalten bleibe. Aufgrund dieser Angaben des Zeugen H. kann es keinen Zweifeln unterliegen, dass durch die x GmbH ein Strafantrag im Sinne von §§ 123 Abs. 2, 77 Abs. 1 StGB gestellt worden ist. Darauf, dass der Zeuge H. persönlich kein Interesse an einer Strafverfolgung hatte, kommt es – entgegen der Revision – nicht an.“

Anders der KG, Beschl. v. 03.08. 2015 – (2) 161 Ss 160/15 (044/15). Auch ein Verfahren wegen Hausfriedensbruch. Da hatte nicht der richtige Berechtigte, nämlich im Fall der Vermietung der Mieter, den Strafantrag gestellt:

„Antragsberechtigt ist gemäß § 77 Abs. 1 StGB der Verletzte der Straftat, im Falle des § 123 Abs. 1 StGB der Inhaber des durch den Hausfriedensbruch verletzten Hausrechts (Lilie in LK, StGB 12. Aufl., § 123 Rdn. 83; Fischer, StGB 62. Aufl., § 123 Rdn. 44).

Die DB Station & Service AG war im Tatzeitpunkt nicht Inhaberin des Hausrechts. Mit Abschluss des Mietvertrages hat sie das Hausrecht an die Mieterin – die S-Bahn Berlin GmbH – übertragen. Letztere hat keinen Strafantrag gestellt.

Bei privaten Räumen ist Inhaber des Hausrechts stets der unmittelbarer Besitzer, der nicht der Eigentümer zu sein braucht, solange er die Sachherrschaft rechtmäßig begründet hat (vgl. RGSt 36, 322-323; KG NStZ 2010, 34-35; OLG Hamburg NStZ 2007, 38-39; Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB 29. Aufl., § 123 Rdn. 16; Schäfer in MünchKomm, StGB 2. Aufl., § 123 Rdn. 35). Bei vermieteten Räumen steht das Hausrecht grundsätzlich allein dem Mieter zu, und zwar auch gegenüber dem Vermieter (vgl. KG a.a.O. mit weit. Nachweisen). Er und nicht der Vermieter ist es, der andere vom Betreten der genannten Räumlichkeiten ausschließen kann. Der Vermieter darf ohne Erlaubnis des Mieters die vermieteten Räume grundsätzlich weder selbst betreten noch ist er befugt, anderen wirksam den Zutritt zu gestatten oder zu versagen. Umgekehrt steht es dem Mieter zu, einer anderen Person den Zutritt zu den gemieteten Räumen zu erlauben, und zwar auch gegen den Willen des Vermieters. Einschränkungen hinsichtlich der Alleinzuständigkeit des Mieters sind nur in Ausnahmefällen denkbar. So soll der Vermieter bei größeren Mietshäusern hinsichtlich der Gemeinschaftseinrichtungen (Treppenhaus, Aufzüge und Flure) in der Regel jedenfalls eine Mitberechtigung behalten (Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB 29. Aufl., § 123 Rdn. 16 mit weit. Nachweisen).

Nach diesen Grundsätzen stand das Hausrecht an den gemieteten Räumen des Aufsichtsgebäudes allein der S-Bahn Berlin GmbH zu.“

Das OLG Nürnberg traut sich: BGH-Vorlage zum Fahren ohne Fahrerlaubnis

Heute dann nur noch leichte Kost 🙂 . Den Auftakt macht der OLG Nürnberg, Beschl. v. 21. 10. 2015 – 1 OLG 2 Ss 182/15. Mit dem traut sich das OLG 🙂 und legt dem BGH folgende (Rechts)Frage zur Entscheidung vor:

Kann ein Angeklagter seine Berufung wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränken, wenn er wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis verurteilt worden ist (§ 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG) und sich die Feststellungen darin erschöpfen, dass er wissentlich an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit ein Fahrzeug bestimmter Marke und mit einem bestimmten Kennzeichen geführt habe, ohne die dazu erforderliche Fahrerlaubnis zu besitzen?

OLG-Vorlagen nach § 121 GVG sind im Strafrecht ja verhältnismäßig selten, aus welchen Gründen auch immer. Hier traut sich mal ein OLG, den BGH „um Rat zu fragen“. Es geht um den Umfang der tatsächlichen Feststellungen bei einer Verurteilung wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis nach § 21 StVG. Dazu vertreten u.a. das OLG München (StraFo 2008, 210; zfs 2012, 472) und das OLG Bamberg (VRR 2013, 429) die Auffassung, dass das Amtsgericht zu der fraglichen Fahrt – oder den fraglichen Fahrten – Feststellungen treffen muss, die über Ort und Zeit der Fahrt, die Identität des Fahrzeugs sowie jenen Umstand hinausgehen, dass der Angeklagte nicht im Besitz der nötigen Fahrerlaubnis gewesen ist und vorsätzlich gehandelt hat. Das OLG Nürnberg will das im Hinblick auf die Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung großzügiger handhaben. Mal sehen, was der BGH daraus macht.

Strafaussetzung zur Bewährung – so wird es (richtig) gemacht

Nun zum Abschluss des heutigen Tages einen versöhnlich stimmenden – das Weihnachtsfest naht 🙂 – Beschluss des BGH. Man liest ja nicht so oft, dass der BGH wegen Fehler bei der Strafzumessung im Bereich der Bewährung aufhebt – und dann auch noch der 1. Strafsenat bei einer Steuerhinterziehung. Im BGH, Beschl. v. 13.10.2015 – 1 StR 416/15 – war es dann aber mal wieder so weit. Der BGH moniert die Versagung von Strafaussetzung von Bewährung einer mehr als einjährigen Freiheitsstrafe. Das LG war bei der Anwendung von § 56 Abs. 2 Satz 1 StGB von einem unzutreffenden Maßstab ausgegangen, zudem war die von ihm vorgenommene Gesamtwürdigung lückenhaft.

a) Besteht – wie hier – beim Angeklagten eine günstige Sozialprognose im Sinne von § 56 Abs. 1 StGB, kann das Tatgericht unter den Voraussetzungen des § 56 Abs. 2 StGB auch die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr, die zwei Jahre nicht übersteigt, zur Bewährung aussetzen. Erforderlich ist, dass nach einer Gesamtwürdigung von Tat und Persönlichkeit des Verurteilten besondere Umstände vorliegen.

b) Besondere Umstände im Sinne von § 56 Abs. 2 Satz 1 StGB sind Milderungsgründe von besonderem Gewicht, die eine Strafaussetzung trotz des erheblichen Unrechts- und Schuldgehalts, der sich in der Strafhöhe widerspiegelt, als nicht unangebracht und als den allgemeinen vom Strafrecht geschützten Interessen nicht zuwiderlaufend erscheinen lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Oktober 1980 – 3 StR 376/80, BGHSt 29, 370; Fischer, StGB, 62. Aufl., § 56 Rn. 20 mwN). Aus der Anforderung, dass Umstände im Sinne von § 56 Abs. 2 StGB besondere sein müssen, ergibt sich, dass einzelne durchschnittliche Gründe eine Aussetzung nicht rechtfertigten. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt es, dass Umstände, die bei ihrer Einzelbewertung nur durchschnittliche oder einfache Milderungsgründe wären, durch ihr Zusammentreffen das Gewicht besonderer Umstände erlangen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1988 – 4 StR 25/88, BGHR StGB § 56 Abs. 2 Gesamtwürdigung, unzureichende 2; BGH, Beschluss vom 1. Sep-tember 1989 – 2 StR 387/89, BGHR StGB § 56 Abs. 2 Gesamtwürdigung, unzureichende 7; BGH, Beschluss vom 18. August 2009 – 5 StR 257/09, BGHR StGB § 56 Abs. 2 Gesamtwürdigung, unzureichende 9).

Das Landgericht hat hier zwar berücksichtigt, dass die gegen den nicht vorbestraften Angeklagten verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten der Schwelle von einem Jahr (§ 56 Abs. 1 StGB) angenähert ist. Es konnte allerdings keine besonderen Umstände im Sinne von § 56 Abs. 2 StGB erkennen. Hierbei hat das Landgericht die Anforderungen für eine Strafaussetzung zur Bewährung gemäß § 56 Abs. 2 StGB zu hoch angesetzt. Das Landgericht hält es für erforderlich, dass Milderungsgründe von besonderem Gewicht vorliegen, wobei es nicht erforderlich sei, dass diese Milderungsgründe der Tat Ausnahmecharakter verliehen. Ob Milderungsgründe gegeben sind, die durch ihr Zusammentreffen das Gewicht besonderer Umstände erlangen, hat das Landgericht jedoch nicht erörtert. Es hat zwar das „Zusammenspiel“ der Milderungsgründe in den Blick genommen, dabei aber weiterhin auf das Gewicht der einzelnen Umstände und nicht auf das Gesamtgewicht aller Milderungsgründe abgestellt. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

c) Auch die bei der Prüfung, ob besondere Umstände im Sinne des § 56 Abs. 2 StGB vorliegen, vorzunehmende Gesamtwürdigung von Tat und Persönlichkeit des Angeklagten ist hier lückenhaft.

Zwar hat das Landgericht berücksichtigt, dass der Angeklagte „seit der Begehung der Taten, die bereits einige Jahre zurückliegen, nicht mehr strafrechtlich in Erscheinung getreten“ ist (UA S. 17). Den hier ebenfalls erörterungsbedürftigen Umstand der den Angeklagten belastenden (UA S. 19) langen Verfahrensdauer hat das Landgericht hingegen rechtsfehlerhaft nicht in seine Gesamtwürdigung einbezogen. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht bei Berücksichtigung dieses Umstands eine Strafaussetzung zur Bewährung vorgenommen hätte.

Auf ein Neues dann beim LG.

Strafzumessung: Kleiner Grundkurs, oder: Wenn schon „kriminelle Energie“, dann muss man auch sagen, wo und wie

Einen kleinen Grundkurs in Strafzumessung hält der BGH, im BGH, Beschl. v. 15.09.2015 – 2 StR 21/15 – zu einem Urteil des LG Kassel, mit dem der Angeklagte wegen gefährlicher Körperverletzung u.a. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sieben Monaten verurteilt woden war. Der BGH moniert da gleich mehrere – in meinen Augen – Anfängerfehler. und zwar:

In einem Fall hatte das LG „zu Lasten des Angeklagten eingestellt, dass die Geschädigte dem Angeklagten zuvor keine nachvollziehbare Veranlassung zur Tat geboten habe. Diese Erwägung erweist sich als rechtsfehlerhaft. Damit wirft die Strafkammer dem Angeklagten die Begehung der Straftat als solche vor, ohne dass Besonderheiten vorliegen, die es rechtfertigen könnten, das „Unrecht der Tat“ straferhöhend zu werten; dies verstößt gegen § 46 Abs. 3 StGB (vgl. dazu Fischer, StGB, 62. Aufl., § 46 Rn. 76, 76 b). Hätte das Opfer Anlass zur Tat gegeben, wäre dies ein Umstand, der den körperlichen Übergriff in einem milde-ren Licht erscheinen lassen könnte. Mit der Erwägung des Tatgerichts wird damit zu Lasten des Angeklagten unzulässigerweise das Fehlen eines Milderungsgrundes in die Strafzumessung eingestellt (vgl. Senat, Beschluss vom 8. Januar 2015 – 2 StR 233/14). …“
In einem weiteren Fall hatte die StK zu Ungunsten des Angeklagten seine kriminelle Energie und seine Gewaltbereitschaft berücksichtigt. Auch diese Formulierung lässt besorgen, dass das Landgericht damit dem Angeklagten unter Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB die bloße Tatbegehung vorgeworfen hat. Umstände, die eine kriminelle Energie belegen, welche über typischerweise mit der Begehung einer Körper-verletzung verbundenes Tatunrecht hinausgehen, hat die Strafkammer weder dargelegt noch ergeben sich diese aus den Urteilsgründen im Übrigen. Die Tat ist vielmehr geprägt von einem vorangegangenen Wortgefecht mit gegenseitigen Beleidigungen, an deren Ende der Angeklagte seiner Ehefrau mit der flachen Hand kräftig ins Gesicht schlug und diese durch die Wucht des Schlages zu Boden fiel. Das Verhalten des Angeklagten ist danach weder Ausdruck besonderer krimineller Energie noch lässt sich daran eine Gewaltbereitschaft ablesen, die strafschärfend zu Lasten des Angeklagten hätte berücksichtigt werden dürfen. Dies gilt im Übrigen trotz des von der Strafkammer an anderer Stel-le erwähnten Umstands, dass die Ehe des Angeklagten „aufgrund von Hand-greiflichkeiten des leicht aufbrausenden, aggressiven und eifersüchtigen Angeklagten gegenüber seiner Ehefrau“ problematisch verlaufen ist. Auch dadurch wird die dem Angeklagten vorgeworfene „Gewalt“-Bereitschaft nicht hinreichend belegt.“
Und dann noch: Auch soweit die Strafkammer im Fall II.3 der Urteilsgründe die „kriminelle Energie“ zu Lasten des Angeklagten im Rahmen der konkreten Strafzumessung berücksichtigt hat, begegnet diese floskelhafte, nicht näher erläuterte Erwägung rechtlichen Bedenken. Es erschließt sich auch aus dem abgeurteilten Geschehen nicht, welche gegenüber normalem Tatunrecht erhöhte kriminelle Energie dem Angeklagten zum Vorwurf gemacht wird…“

Alles unschön und muss alles nicht sein, wenn man als Strafkammer ein wenig mehr auf die Formulierung(en) achten würde.

Burhoff online Blog

herausgegeben von RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D.