Kategoriearchiv: Strafrecht

Der vorbereitende Rohrbombeneinsatz, oder: Rohrkrepierer

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Gestern ist auf der Homepage des BGH der BGH, Beschl. v. 11.10.2017 – 4 StR 322/17 – veröffentlicht worden. Gegenstand der Entscheidung ist  eine Raub/räuberische Erpressungsproblematik, und zwar des „vorbereitenden Mitteleinsatzes“, auf der Grundlage folgender Feststellungen:

„1. Nach den zu den Fällen II.4 und 5 der Urteilsgründe getroffenen Fest-stellungen brachten die Angeklagten, die vorhatten, von der Firma L. die Zahlung eines Geldbetrags in Höhe von 1 Mio. Euro zu erpressen, am 15. April 2016 in einer L.-Filiale in H. eine vom Angeklagten D. gebaute Rohrbombe zur Explosion, wodurch eine Mitarbeiterin verletzt wurde und erheblicher Sachschaden entstand. Entsprechend des von vornherein gefassten Tatplans übersandte der Angeklagte D. am 18. April 2016 eine E-Mail-Nachricht an L. , in welcher die Verantwortung für den Rohrbombenanschlag übernommen, die Zahlung von 1 Mio. Euro verlangt und für den Fall der Nichterfüllung dieser Forderung weitere Anschläge in Verkaufsräumen während der Geschäftszeit angekündigt wurden. Die Zahlung sollte durch Überweisungen auf Konten von Prepaid-Kreditkarten erfolgen, auf welche die Angeklagten mittels der Kreditkarten zugreifen konnten. In drei weiteren per E-Mail übermittel-ten Schreiben wiederholten die Angeklagten ihre Forderung und Drohung. Da die Verantwortlichen von L. einen weiteren Anschlag auf eine ihrer Filialen befürchteten, veranlassten sie Überweisungen in Höhe von insgesamt mindestens 9.000 Euro auf die von den Angeklagten genannten Kreditkartenkonten. In der Zeit vom 9. Juni bis 11. Juli 2016 erlangten die Angeklagten bei sechs Geldabhebungen unter Verwendung der Kreditkarten insgesamt 1.800 Euro (II.4 der Urteilsgründe). Zuvor war am 2. Juni 2016 der erstmalig unternommene Versuch, Geld mittels einer der Kreditkarten abzuheben, trotz Kenntnis der zutreffenden PIN-Nummer gescheitert. Da beide Angeklagten die Fehlabhebung auf ein Verhalten der Vertreter von L. zurückgeführt hatten, hatte sich der Angeklagte D. noch am selben Tag mit einer E-Mail-Nachricht an L. gewandt und unter Androhung weiterer Anschläge die Korrektur des Fehlers und die Mitteilung der richtigen Geheimzahl gefordert. Auf diese Aufforderung war seitens L. nicht reagiert worden, da die bereits eingerichtete PIN den Forderungen der Angeklagten entsprach (II.5 der Urteilsgründe).“

Das LG hat das Verhalten der Angeklagten im Fall II.4 der Urteilsgründe als besonders schwerer räuberischer Erpressung gewertet. Im Fall II.5 der Urteilsgründe hat es jeweils eine Strafbarkeit wegen tatmehrheitlich begangener versuchter räuberischer Erpressung bejaht. Der BGH sieht das anders, und zwar im Fall II.4 der Urteilsgründe lediglich räuberische Erpressung nach § 253 Abs. 1, § 255 StGB und im Fall II.5 keine Annahme einer rechtlich selbständigen Tat der versuchten räuberischen Erpressung nach §§ 22, 253 Abs. 1, § 255 StGB:

„a) Der Qualifikationstatbestand der besonders schweren räuberischen Erpressung nach §§ 255, 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB setzt voraus, dass die Waffe oder das andere gefährliche Werkzeug bei der Tat verwendet werden. Erforderlich ist ein Einsatz der Waffe oder des gefährlichen Werkzeugs im Zeitraum zwischen Versuchsbeginn und Tatbeendigung. Ein Verwenden lediglich im Vorbereitungsstadium der räuberischen Erpressung reicht zur Verwirklichung des Qualifikationstatbestands des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB nicht aus (vgl. Eser/Bosch in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 250 Rn. 6 f., 30; Fischer, StGB, 64. Aufl., § 250 Rn. 18; vgl. auch BGH, Urteil vom 10. August 1982 – 1 StR 416/82, BGHSt 31, 105, 106 f.).

Der Versuch der räuberischen Erpressung beginnt, wenn der Täter im Sinne des § 22 StGB nach seinen Vorstellungen von der Tat unmittelbar zur Nötigungshandlung ansetzt (vgl. Sander in MüKo-StGB, 2. Aufl., § 253 Rn. 41; Eser/Bosch aaO, § 253 Rn. 23-27). Dies war hier erst mit Absenden der Nachricht an L. am 18. April 2016 der Fall. Das vorausgegangene Zünden der Rohrbombe diente nach den Vorstellungen der Angeklagten dazu, der tatplanmäßig erst zu einem späteren Zeitpunkt vorgesehenen Drohung gegenüber L. ein größeres Gewicht zu verleihen. Ein irgendwie gearteter, auf die Willensfrei-heit des Geschädigten abzielender Erklärungsgehalt war mit dem ohne jede Vorankündigung verübten Anschlag nicht verbunden, sodass ihm nicht bereits die Bedeutung einer konkludenten Drohung zukam (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1995 – 5 StR 465/95, BGHSt 41, 368, 370 f.). Bezogen auf die nachfolgend ins Werk gesetzte räuberische Erpressung stellt sich der Rohrbombenanschlag als Vorbereitungshandlung dar, welche die Qualifikationsnorm des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB nicht erfüllt (vgl. BGH, Urteile vom 16. Juni 1992 – 1 StR 217/92, NJW 1992, 2581; vom 30. November 1995 – 5 StR 465/95 aaO). Die Angeklagten haben sich daher jeweils lediglich der räuberischen Er-pressung gemäß § 253 Abs. 1, § 255 StGB schuldig gemacht, die zu der Tat des versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und Herbeiführen einer Sprengstoffexplosion im Verhältnis der Tatmehrheit steht. Allein die zwischen beiden Taten bestehende Mittel-Zweck-Verknüpfung ver-mag diese nicht tateinheitlich zu verknüpfen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 25. April 2013 – 4 StR 418/12, NStZ 2014, 162; Beschluss vom 25. November 1997 – 5 StR 526/96, BGHSt 43, 317, 319).

b) Die Annahme eines neuerlichen tatmehrheitlich begangenen Versuchs der räuberischen Erpressung gemäß §§ 22, 253 Abs. 1, § 255 StGB im Fall II.5 der Urteilsgründe hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die mit dem am 2. Juni 2016 übersandten Schreiben vorgenommene Drohung und das vor-angegangene Erpressungsgeschehen gehören vielmehr zu einer tatbestand-lichen Handlungseinheit.

Eine Tat im Rechtssinne liegt vor, wenn die der Tatbestandsvollendung dienenden Teilakte einen einheitlichen Lebensvorgang bilden, wobei der Wech-sel des Angriffsmittels nicht von entscheidender Bedeutung ist. Ein einheitlicher Lebensvorgang in diesem Sinne ist gegeben, wenn die einzelnen Handlungen in engem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen. Für die Erpres-sung ist anerkannt, dass mehrere Angriffe auf die Willensentschließung des Opfers als eine Tat im Rechtssinne zu werten sind, wenn dabei lediglich die ursprüngliche Drohung den Umständen angepasst und aktualisiert, im Übrigen aber dieselbe Leistung gefordert wird. Die rechtliche Bewertungseinheit endet in diesen Fällen erst, wenn der Täter sein Ziel vollständig erreicht hat oder nach den insoweit entsprechend heranzuziehenden Wertungen des Rücktrittsrechts von einem fehlgeschlagenen Versuch auszugehen ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 30. November 1995 – 5 StR 465/95, BGHSt 41, 368, 369; vom 24. Mai 2000 – 3 StR 551/99, BGHR StGB § 253 Abs. 1 Konkurrenzen 5; Be-schlüsse vom 3. April 2008 – 4 StR 81/08, NStZ-RR 2008, 239; vom 22. No-vember 2011 – 4 StR 480/11, NStZ-RR 2012, 79).

Nach diesen Grundsätzen bilden die neuerliche Drohung in der Nachricht vom 2. Juni 2016, mit der das ursprüngliche Bedrohungsszenario ohne Zäsur zum Vorgeschehen lediglich fortgeführt wurde, und das vorangegangene Erpressungsgeschehen eine tatbestandliche Handlungseinheit, sodass die Ange-klagten in den Fällen II.4 und 5 der Urteilsgründe jeweils nur eine einheitliche räuberische Erpressung gemäß § 253 Abs. 1, § 255 StGB begangen haben.“

Hätte man drauf kommen können 🙂 .

Wenn das Ticket nicht reicht, oder: Betrug oder Beförderungserschleichung?

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Und nach zweimal BGH, dann ans Ende der Leiter, nämlich eine AG-Entscheidung. Das AG Dortmund hat im   AG Dortmund, Urt. v. v. 17.10.2017 –  729 Ds-263 Js 2738/16-23/17–  Stellung genommen zur Abgrenzung von Betrug (§ 263 StGB) und Beförderungserschleichung (§ 265a StGB). Der Angeklagte war in Dortmund mit der U-Bahn gefahren. Er hatte vor Antritt der Fahrt zu wenig Geld und hatte nur ein Kurzstreckenticket für 1,60 € gelöst, welches bereits nach drei U-Bahn-Stationen seine Gültigkeit verlor. Der Angeklagte war zur Zeit des Antreffens durch den Fahrausweisprüfer bereits 6 Stationen weit gefahren und hätte so ein Ticket für 2,70 € benötigt. Trotzdem zeigte er das Kurzstreckenticket vor. Der Angeklagte hatte nach den Feststellungen des AG von vornherein vor, diese dargestellte Strecke zu befahren und aufgrund seiner Voreintragungen auf diesem Gebiet gedacht, es sei schon einmal besser, zumindest für eine kleinere Strecke ein Ticket zu lösen. Angeklagt war insoweit Betrug (§ 263 StGB).

Das AG hat wegen Beförderungserschleichung (§ 265a StGB) verurteilt:

„…. und wegen der Tat vom 07.10.2016 wegen Beförderungserschleichung gemäß §§ 265 a, 248 a StGB zu verurteilen.  Die Tat vom 7.10.2017 stellte auch nicht etwa – wie noch angeklagt – einen Betrug dar. Die Vorlage des nicht ausreichenden, aber anlässlich der Fahrt erworbenen und entwerteten Kurzstreckentickets stellte nämlich schon keine ausreichende Täuschungshandlung dar. Aus dem Ticket ergab sich wahrheitsgemäß, wo der Angeklagte eingestiegen war. Die Vorlage an sich hatte daneben keinen weiteren Erklärungsgehalt. Es war auch nicht feststellbar, dass der Angeklagte durch weitere Handlungen oder Erklärungen bei Vorlage des Tickets eine Täuschungshandlung begangen hat.“

„Heiko-Maas-Gedächtnispark“, oder: Was ist das mildere Sexualstrafrecht?

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Bei den vielen gesetzlichen Änderungen der letzten Zeit – man könnte auch von mehr oder weniger großen,vor allem von mehr oder weniger gelungenen „Heiko Maas Denkmälern“ oder einem „Heiko-Maas-Gedächtnispark“ sprechen – verliert man bei der Anwendung schnell den Überblick, was denn nun angewendet werden muss. Es stellt sich also die Frage: Altes oder neues Recht. Und die Frage stellt sich vor allem auch im Bereich des Sexualstrafrechts. Dazu dann der BGH, Beschl. v. 16.05.2017 – 3 StR 43/17 – ergangen in einem Verfahren wegen schweren sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person. Der Angeklagte hatte die nach nach einem gemeinsamen Gasthausbesuch massiv alkoholisierte Nebenklägerin sexuell missbraucht und war deshlab wegen schweren sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person unter Einbeziehung einer weiteren Strafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sieben Monaten verurteil. Dagegen die Revision, die keinen Erfolg hatte. In der Revisionsentscheidung nimmt der BGH zu Frage des milderen Gesetzes Stellung:

„Das Landgericht hat dieses Verhalten rechtsfehlerfrei nach dem zur Tatzeit und noch zum Zeitpunkt der Urteilsverkündung geltenden Recht als schweren sexuellen Missbrauch einer widerstandsunfähigen Person nach § 179 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Nr. 1 StGB aF gewertet. Zwar ist danach das Fünfzigste Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung vom 4. November 2016 (BGBl. I S. 2460 ff.) in Kraft getreten, was der Senat bei seiner Entscheidung gemäß § 2 Abs. 3 StGB, § 354a StPO zu berücksichtigen hat. Das angefochtene Urteil hat jedoch auch unter Beachtung der neuen Gesetzeslage Bestand, da sich diese im konkreten Fall nicht als milderes Recht im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB darstellt. Im Einzelnen:

a) Der Missbrauch widerstandsunfähiger Personen wurde durch § 179 Abs. 1 StGB aF im Grundtatbestand mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bedroht. Als widerstandsunfähig im Sinne der Vorschrift wurde angesehen, wer aus einem der dort genannten Gründe – wenn auch nur vorübergehend – keinen zur Abwehr ausreichenden Widerstandswillen gegen das sexuelle Ansinnen des Täters bilden, äußern oder durchsetzen konnte (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 15. März 1989 – 2 StR 662/88, BGHSt 36, 145, 147; Beschlüsse vom 23. November 2010 – 3 StR 410/10, NStZ 2011, 210; vom 10. August 2011 – 4 StR 338/11, NStZ 2012, 150; Urteil vom 5. November 2014 – 1 StR 394/14, NStZ-RR 2015, 44, 45).

Das neue Recht enthält demgegenüber im Grundtatbestand differenzierende Regelungen. § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB nF erfasst die Fälle, in denen das Opfer nicht mehr fähig ist, einen der sexuellen Handlung entgegenstehenden Willen zu bilden oder zu äußern. Ist das Opfer infolge seines körperlichen oder psychischen Zustands nur erheblich eingeschränkt zur Bildung oder Äußerung eines derartigen Willens in der Lage und versichert sich der Täter nicht der Zustimmung des Opfers zu der sexuellen Handlung, so unterfällt die Tat § 177 Abs. 2 Nr. 2 StGB nF. Vermag das Opfer dagegen – wie hier – noch einen ablehnenden Willen zu bilden und zu äußern, setzt sich der Täter jedoch darüber hinweg, so greift § 177 Abs. 1 StGB nF ein. In allen diesen Fällen wird die Tat als sexueller Übergriff mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bedroht. Infolge dieser geringeren Strafdrohung kann sich § 177 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 oder 2 StGB nF im Sinne von § 2 Abs. 3 StGB als milderes Gesetz im Vergleich zu § 179 Abs. 1 StGB aF darstellen (BGH, Beschluss vom 4. April 2017 – 3 StR 524/16, juris Rn. 4).

b) Allerdings hat der Angeklagte mit der Geschädigten den Beischlaf vollzogen. In einem solchen Fall, für den der vom Landgericht zur Anwendung gebrachte Qualifikationstatbestand des § 179 Abs. 5 Nr. 1 StGB aF eine Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren vorsah, enthält auch das neue Recht in § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF ein Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall des sexuellen Übergriffs nach § 177 Abs. 1 und Abs. 2 StGB nF, bei dessen Vorliegen dem Täter ebenfalls eine Mindeststrafe von zwei Jahren droht. Allerdings folgt hieraus nicht, dass der Strafrahmen für Taten, die nach früherer Rechtslage im Grundtatbestand von § 179 Abs. 1 StGB aF erfasst waren, nun aber § 177 Abs. 1 oder Abs. 2 Nr. 1 bzw. 2 StGB nF unterfallen, ohne weiteres identisch ist, wenn der Täter mit dem Opfer den Beischlaf vollzieht. Denn während § 179 Abs. 5 StGB aF einen Qualifikationstatbestand enthielt, der bei Vollzug des Beischlafs – auch bei Annahme eines minder schweren Falles (vgl. § 179 Abs. 6 aF) – zwingend einen gegenüber dem Grundtatbestand des § 179 Abs. 1 StGB aF höheren Strafrahmen vorsah, stellt es eine allein dem Tatrichter obliegende Entscheidung der Strafzumessung dar, ob er es bei der Regelwirkung des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF belässt. In einem solchen Fall ist das neue Recht nicht milder und es verbleibt bei der Anwendung des § 179 StGB aF, während sich bei einem Absehen von der Regelwirkung des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF das neue Recht für den Angeklagten mit der Strafandrohung aus § 177 Abs. 1 StGB nF als günstiger darstellt, so dass es nach § 2 Abs. 3 StGB anzuwenden ist.“

Cannabis und Amphetamin, oder: Nicht geringe Menge ja oder nein?

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Und zum Schluss heute dann ein schon etwas älterer Beschluss des OLG Celle. Das hat im OLG Celle, Beschl. v. 06.06.2017 – 1 Ss 22/17 – zur Frage der Ermittlung der nicht geringen Menge Stellung genommen, wenn gleichzeitig verschiedene Mengen von Betäbungsmitteln besessen werden, die jede für sich noch kein geringe Menge darstellen.

Das AG hatte den Angeklagten wegen Besitzes von und wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt. Auf die Berufung der Staatsanwaltschaft hat das LG den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. Es war davon ausgegangen, dass der Angeklagte am 24.02.2015 im Bettkasten seines Wohn- und Schlafzimmer in einer Klarsichttüte 45,03 g Cannabis mit einer Wirkstoffmenge von 4,59 g THC (= 61,2 % der nicht geringen Menge von THC) sowie in einem sich in diesem Zimmer befindenden Kühlschrank einen Klarsichtbeutel mit 41,16 g Amphetaminsulfat mit einer Wirkstoffmenge von 4,29 g Amphetamin-Base (= 42,9 % der nicht geringen Menge von Amphetamin-Base) aufbewahrt. Diese Betäubungsmittel hielt der Angeklagte nach den Feststellungen jedenfalls nahezu ausschließlich zum Zweck vor, mit ihnen Handel zu treiben. Unter Abstellen auf die Gesamtheit der Wirkstoffmengen ist die Kammer zu der rechtlichen Würdigung gelangt, dass sich die Tat insgesamt auf eine nicht geringe Menge von Betäubungsmitteln bezog. Die Revision des Angeklagten hatte Erfolg:

„1. Die getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch eines Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht.

Liegen einem Handeltreiben unterschiedliche Rauschgiftarten zu Grunde, kommt eine Zusammenschau der jeweils für sich genommenen geringen Mengen mit der Folge, dass diese zusammen eine nicht geringe Menge darstellen (vgl. BGH NStZ 2003, 434), nur in Betracht, wenn die unterschiedlichen Rauschgiftmengen eine Bewertungseinheit darstellen. Zwar werden sämtliche Betätigungen, die sich im Rahmen ein und desselben Güterumsatzes auf den Vertrieb einer einheitlichen Rauschgiftmenge beziehen, vom gesetzlichen Tatbestand in dem pauschalierenden, verschiedenartige Tätigkeiten umfassenden Begriff des Handeltreibens zu einer Bewertungseinheit und damit zu einer Tat des Handeltreibens verbunden (vgl. BGH, Beschl. v. 5. August 2014, 3 StR 340/14, juris). Dabei ist jedoch entscheidend, dass sich die Bemühungen des Täters auf dieselbe Rauschgiftmenge beziehen (vgl. BGH NStZ 1997, 344). Allein der gleichzeitige Besitz zum Handel bestimmter Betäubungsmittelmengen aus verschiedenen Liefervorgängen reicht hierfür nicht aus (vgl. BGH NStZ 2008, 470; NStZ-RR 2017, 147). Wenn nicht ein einheitlicher Erwerbsvorgang gegeben ist, setzt die Annahme einer Bewertungseinheit voraus, dass die Betäubungsmittelmengen zu einem einheitlichen Verkaufsvorrat vereint werden (vgl. BGH NStZ-RR 2012, 121). Liegen hierfür Anhaltspunkte vor, sind Feststellungen zu Zahl und Frequenz der Ein- und Verkäufe sowie deren Zuordnung zueinander erforderlich (vgl. BGH StV 2002, 257). Bei unangemessenen Aufklärungsaufwand kommt gegebenenfalls auch eine an den Umständen des Falls orientierte Schätzung in Betracht (vgl. BGH NStZ-RR 2012, 121). Nicht ausreichend ist demgegenüber, dass der Täter Teilmengen beider Rauschgiftarten in einheitlichen Verkaufsvorgängen an einen Abnehmer veräußert (vgl. BGH, Beschl. v. 24. Januar 2017, 3 StR 487/16). Daran gemessen genügen die Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht, um von einem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ausgehen zu können. Denn die Kammer hat lediglich festgestellt, dass der Angeklagte die unterschiedlichen Rauschgiftmengen gleichzeitig in seinem Besitz hatte.

2. Eine Strafbarkeit nach § 29a Abs. 1 Nummer 2 BtMG ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Auch insoweit wären von unterschiedlichen Lieferanten bezogene und nicht zu einem einheitlichen Vorrat zusammengeführte Rauschgiftmengen nicht als einheitliche – den Grenzwert der nicht geringen Menge erst überschreitende – Gesamtmenge zu betrachten.

Indessen stellt nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH der Besitz verschiedener Betäubungsmittelmengen nur einen Verstoß gegen das BtMG dar (vgl. etwa BGH StV 1982, 524; NStZ-RR 2016, 82). Dementsprechend geht auch die Literatur teilweise davon aus, dass mehrere geringe Mengen verschiedener Betäubungsmittel sich durch Addition der Bruchteile zu einer nicht geringen Menge ergänzen können (vgl. Körner/Patzak/Volkmer, 8. Aufl., § 29 BtMG Teil 13, Rn. 95). Dieser Auffassung hat der BGH in einer neuen Entscheidung vom 24. Januar 2017 (3 StR 487/16) eine Absage erteilt. Es liege im Fall des Besitzes unterschiedlicher Rauschgiftmengen nicht ein Fall des Besitzes eben dieser Gesamtmenge vor; vielmehr handele es sich zwar um eine Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB, jedoch in der Form von zwei tateinheitlich zusammentreffenden Fällen des Besitzes der Teilmengen. Die so vorgenommene Auslegung der durch den BGH aufgestellten Prämisse, es liege bei einem Besitz verschiedener Betäubungsmittelmengen nur ein Verstoß gegen das BtMG vor, steht zwar im Widerspruch zu der Entscheidung des BGH vom 1. August 1978 (1 StR 173/78, juris), in der die Annahme von gleichartiger Tateinheit bei gleichzeitigem Besitz verschiedener Betäubungsmittelmengen als unzutreffend bezeichnet wird, sowie der Entscheidung des BGH in StraFo 2005, 83, wonach bei gleichzeitigen Besitz verschiedener Betäubungsmittelmengen das Gesetz nur einmal verletzt werde – was im Fall von Tateinheit gerade nicht der Fall ist -, überzeugt aber jedenfalls im Ergebnis, weshalb sich der Senat dieser Auffassung anschließt. Denn eine Unterscheidung für die Bewertung, ob eine Bewertungseinheit vorliegt oder nicht, danach, ob der Täter Betäubungsmittel besitzt oder mit ihnen Handel treibt, kann dem Gesetz, das den Besitz und das Handeltreiben jedenfalls im Fall von §§ 29, 29a BtMG gleichstellt, nicht entnommen werden. Es ist zudem wenig einleuchtend, warum der Handel treibende Täter im Verhältnis zu dem bloß besitzenden Täter durch das Entfallen des Verbrechensvorwurfs privilegiert werden soll, was der Fall sein könnte, wenn der dieselbe Rauschgiftmenge betreffende Besitz hinter dem Vorwurf des Handeltreibens zurücktritt (vgl. BGH NStZ-RR 2015, 174; NStZ-RR 2016, 82).“

„keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken“, oder: Glück gehabt bei der Gewerbsmäßigkeit

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Über das BGH, Urt. v. 14.06.2017 – 2 StR 14/17 – habe ich schon mal berichtet, und zwar in Zusammenhang mit dem Bandenbegriff (vgl. Bandendiebstahl, oder: Bande, ja oder nein?). Ich greife die Entscheidung dann heute noch einmal auf und stelle sie nun wegen der vom 2. Strafsenat auch noch einmal angesprochenen Frage der Gewerbsmäßigkeit vor. Dazu hat der BGH im Rahmen der Prüfung der Strafzumessungserwägungen Stellung genommen und meint: Die Frage der Gewerbsmäßigkeit musste die Strafkammer nicht als Strafzumessungsgesichtspunkt erörtern:

„2. Auch der Strafausspruch begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Allerdings hat das Landgericht die Frage nicht erörtert, ob die Angeklagten bei der Begehung der abgeurteilten Taten gewerbsmäßig gehandelt haben. § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB tritt zwar hinter § 244 StGB zurück. Gewerbsmäßigkeit der Tatbegehung kann aber gegebenenfalls als Strafzumessungsaspekt berücksichtigt werden. Das Landgericht war jedoch nach den getroffenen Feststellungen und der Ablehnung des Vorliegens einer bandenmäßigen Tatbegehung nicht zur Erörterung der Frage der Gewerbsmäßigkeit der Tatbegehung als subjektivem Moment gedrängt.

Von Gewerbsmäßigkeit ist auszugehen, wenn der Täter in der Absicht handelt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Liegt diese Absicht vor, ist bereits die erste Tat als gewerbsmäßig begangen einzustufen, auch wenn es entgegen der ursprünglichen Absicht des Täters nicht zu weiteren Taten kommt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 – 3 StR 344/03, BGHSt 49, 177, 181). Ob eine solche Absicht bei den Angeklagten zur Tatzeit vorhanden war, ließ sich den Feststellungen des Landgerichts aber nicht entnehmen. Es konnte die Motivlage der Angeklagten zur Zeit der beiden abgeurteilten Taten nicht klären. Zur Indiztatsache einer früheren gemeinsamen Begehung von Diebstahlstaten konnte es keine konkreten Feststellungen treffen. Der äußere Ablauf der abgeurteilten Taten allein ergibt keinen sicheren Nachweis dafür, dass die Angeklagten jeweils entschlossen waren, weitere Diebstähle zu begehen, um sich eine Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Der Diebstahlsversuch in No. war fehlgeschlagen, der vollendete Einbruchdiebstahl in Ob. ergab nur eine begrenzte Beute. Bei dieser Sachlage hat sich dem Landgericht die Erörterung der Gewerbsmäßigkeit der Diebstahlshandlungen nicht aufgedrängt.“

Keine „durchgreifenden rechtlichen Bedenken“, das ist: Glück gehabt 🙂 .