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Strafzumessung II: Ausbeuterische und dirigistische Zuhälterei, oder: Man handelt immer “gewerbsmäßig”

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In der zweiten Entscheidung, dem BGH, Beschl. v. 14.11.2018 – 3 StR 198/18, hatte das LG den Angeklagten u.a. wegen ausbeuterischer und dirigistischer Zuhälterei  verurteilt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Der BGH beanstandet die vom LG ausgeworfenen Einzelstrafen wegen eines Verstoßes gegen das Doppelverwertungsverbot:

“a) Im Fall A.II.3. der Urteilsgründe hat das Landgericht den Angeklagten der ausbeuterischen und dirigistischen Zuhälterei in Tateinheit mit (gewerbsmäßigem) Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung, gefährlicher Körperverletzung und Körperverletzung schuldig gesprochen. Bei der Strafzumessung hat es den Strafrahmen des § 232 Abs. 3 Nr. 3 StGB in der bis zum 14. Oktober 2016 geltenden Fassung (aF) zugrunde gelegt. Einen minder schweren Fall im Sinne des § 232 Abs. 5 Halbsatz 2 StGB aF hat es verneint und dabei ebenso wie bei der konkreten Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten gewertet, dass dieser gewerbsmäßig handelte. Damit hat es einen Umstand, der schon Merkmal des gesetzlichen (Qualifikations-) Tatbestandes des § 232 Abs. 3 Nr. 3 StGB aF ist, bei der Strafzumessung berücksichtigt und gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB verstoßen.
b) Im Fall A.II.6. der Urteilsgründe hat das Landgericht den Angeklagten wegen ausbeuterischer und dirigistischer Zuhälterei in Tateinheit mit (gewerbsmäßigem) Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung verurteilt und einen minder schweren Fall im Sinne des § 232 Abs. 5 Halbsatz 2 StGB aF angenommen. Die Erwägungen zur Strafzumessung sind so zu verstehen, dass die Strafkammer auch hier zu Lasten des Angeklagten gewertet hat, dass dieser gewerbsmäßig handelte. Zwar hat sich der darin liegende Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot in diesem Fall bei der Strafrahmenwahl nicht zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt. Es ist jedoch – ebenso wie im Fall A.II.3. der Urteilsgründe – nicht auszuschließen, dass die Strafkammer auf eine niedrigere Einzelstrafe erkannt hätte, wenn sie die Vorschrift des § 46 Abs. 3 StGB im Rahmen der konkreten Strafzumessung beachtet hätte.”

Gewerbsmäßig?, oder: Auch wer sparen will, kann “gewerbsmäßig” handeln…

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Und die dritte Entscheidung des Tages ist das KG, Urt. v. 05.11.2018 – (2) 161 Ss 33/18 (5/18).  Das behandelt zwei Fragen. Ich stelle heute die materielle vor, nämlich die Ausführungen des KG zur Gewerbsmäßigkeit. Das LG hatte den Angeklagten (auch) wegen gewerbsmäßigen Betruges verurteilt. Das war von der GStA beanstandet worden. Das KG sieht keinen Fehler und meint:

2. Entgegen der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft ist es jedoch rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Berufungskammer auf der Grundlage der rechtskräftigen Feststellungen des Amtsgerichts hinsichtlich der Taten 1, 2 und 3 die Voraussetzungen gewerbsmäßigen Handelns im Sinne des § 263 Abs. 3 StGB angenommen hat.

Gewerbsmäßig handelt, wer sich durch die wiederholte Begehung von Betrugstaten eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang verschaffen will (vgl. BGH NStZ 2004, 265, 266; Sternberg-Lieben/Bosch in Schönke/Schröder, StGB 29. Aufl., vor § 52, Rn. 95 mwN; v. Heintschel-Heinegg in BeckOK-StGB, Stand 1. August 2018, § 263, Rn. 102). Dies setzt jedoch nicht voraus, dass die Taten ausschließlich auf den Erhalt von Geldzahlungen abzielen. Eine Einnahmequelle kann sich auch verschaffen, wer wiederholt in strafrechtlich relevanter Weise erlangte Güter für sich verwendet, um sich so die Kosten für deren Erwerb zu ersparen (vgl. BGH NStZ 2015, 396 mwN). Nach diesen Maßstäben bieten die – durchaus knappen – Feststellungen zu den Absichten und Zielen des Angeklagten bei verständiger Würdigung des Gesamtzusammenhangs auch in den drei genannten Fällen eine hinreichende tatsächliche Grundlage für die Annahme eines gewerbsmäßigen Handelns. Der Angeklagte erstrebte insoweit jeweils geldwerte Vorteile, die er anderenfalls aus laufenden Einnahmen hätte finanzieren müssen. Dem steht auch nicht entgegen, dass das Amtsgericht festgestellt hat, der Angeklagte habe sich die Einnahmequelle „vor allem zur Finanzierung seiner Kokain- und Cannabisabhängigkeit“ verschaffen wollen. Dies ergibt sich bereits aus der Einschränkung „vor allem“, die andere Verwendungszwecke offenlässt. Insbesondere aber kommt es hinsichtlich der die Gewerbsmäßigkeit begründenden subjektiven Haltung des Täters ausschließlich darauf an, dass er eine nicht unerhebliche Einnahmequelle anstrebt. Für die Erfüllung des Regelbeispiels unmaßgeblich ist demgegenüber, wofür der Täter die so erzielten Einnahmen verwenden will.

Die Fragen der Gewerbsmäßigkeit spielen in der Praxis ja eine nicht unerhebliche Rolle. Das wird das KG, Urt. dann mitmischen 🙂 .

Auf die andere – verfahrensrechtliche – Frage komme ich dann noch einmal zurück.

“keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken”, oder: Glück gehabt bei der Gewerbsmäßigkeit

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Über das BGH, Urt. v. 14.06.2017 – 2 StR 14/17 – habe ich schon mal berichtet, und zwar in Zusammenhang mit dem Bandenbegriff (vgl. Bandendiebstahl, oder: Bande, ja oder nein?). Ich greife die Entscheidung dann heute noch einmal auf und stelle sie nun wegen der vom 2. Strafsenat auch noch einmal angesprochenen Frage der Gewerbsmäßigkeit vor. Dazu hat der BGH im Rahmen der Prüfung der Strafzumessungserwägungen Stellung genommen und meint: Die Frage der Gewerbsmäßigkeit musste die Strafkammer nicht als Strafzumessungsgesichtspunkt erörtern:

“2. Auch der Strafausspruch begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Allerdings hat das Landgericht die Frage nicht erörtert, ob die Angeklagten bei der Begehung der abgeurteilten Taten gewerbsmäßig gehandelt haben. § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB tritt zwar hinter § 244 StGB zurück. Gewerbsmäßigkeit der Tatbegehung kann aber gegebenenfalls als Strafzumessungsaspekt berücksichtigt werden. Das Landgericht war jedoch nach den getroffenen Feststellungen und der Ablehnung des Vorliegens einer bandenmäßigen Tatbegehung nicht zur Erörterung der Frage der Gewerbsmäßigkeit der Tatbegehung als subjektivem Moment gedrängt.

Von Gewerbsmäßigkeit ist auszugehen, wenn der Täter in der Absicht handelt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Liegt diese Absicht vor, ist bereits die erste Tat als gewerbsmäßig begangen einzustufen, auch wenn es entgegen der ursprünglichen Absicht des Täters nicht zu weiteren Taten kommt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 – 3 StR 344/03, BGHSt 49, 177, 181). Ob eine solche Absicht bei den Angeklagten zur Tatzeit vorhanden war, ließ sich den Feststellungen des Landgerichts aber nicht entnehmen. Es konnte die Motivlage der Angeklagten zur Zeit der beiden abgeurteilten Taten nicht klären. Zur Indiztatsache einer früheren gemeinsamen Begehung von Diebstahlstaten konnte es keine konkreten Feststellungen treffen. Der äußere Ablauf der abgeurteilten Taten allein ergibt keinen sicheren Nachweis dafür, dass die Angeklagten jeweils entschlossen waren, weitere Diebstähle zu begehen, um sich eine Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Der Diebstahlsversuch in No. war fehlgeschlagen, der vollendete Einbruchdiebstahl in Ob. ergab nur eine begrenzte Beute. Bei dieser Sachlage hat sich dem Landgericht die Erörterung der Gewerbsmäßigkeit der Diebstahlshandlungen nicht aufgedrängt.”

Keine “durchgreifenden rechtlichen Bedenken”, das ist: Glück gehabt 🙂 .

Sozialleistungsbetrug, oder: Schwankende Einnahmen

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Als zweite Entscheidung des heutigen Tages stelle ich das AG Braunschweig, Urt. v. 04.05.2017 – 2 Ds 205 Js 54310/16 – vor, das mir der Kollege Hertweck aus Braunschweig übersandt hat. Im Verfahren ging es um einen Sozialleistungsbetrug und die Frage, ob ein besonders schwerer Fall vorgelegen hat. Das AG hat nur wegen “normalen” Betrugs verurteilt. Es hat den Vorsatz hinsichtlich der Gewerbsmäßigkeit (§ 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB) verneint. Begründung: Der Angeklagte hat nur “variable Lohnzahlungen” erhalten:

“Es konnte nicht festgestellt werden, dass darüber hinaus auch die Voraussetzungen eines besonders schweren Falls im Sinne des § 263 Abs. 3 StGB durch die Variante des gewerbsmäßigen Handels vorliegend war.

Bezüglich des Entschlusses, sich daraus eine fortlaufende Einnahmequelle von längerer Dauer zu verschaffen, gab es bereits Zweifel, da der Angeklagte nachvollziehbar und auch durch Unterlagen aus Akten belegbar erklärt hat, es habe jeden Monat sehr schwankende Einkünfte seitens des ppp. gegeben, da er jeweils nach Arbeitsanfall beschäftigt und auch bezahlt worden sei. In manchen Monaten sei es bei einer Bezahlung in Höhe von angemeldeten 100 Euro geblieben, in anderen Monaten sei dieses darüber hinausgegangen.

Angesichts dieser Tatumstände erschien es auch zweifelhaft, ob man hier die Voraussetzungen eines besonders schweren Falles annehmen konnte.”

Für das Strafmaß schon von (erheblicher) Bedeutung.

Kleiner Grundkurs I: Einsteigediebstahl – ein Fuss drin?

Diebstahl.pngFolgenden Sachverhalt nimmt der BGH als Anlass zu einem kleinen Grundkurs, um zu Qualifikationen beim Diebstahl (§§ 242 ff. StGB) Stellung zu nehmen: Nach den Feststellungen entwendeten der Angeklagte sowie weitere Bandenmitglieder und Mittäter aus einem Tank auf dem Gelände einer Spedition 4.500 Liter Dieselkraftstoff. Hierzu führten sie den Schlauch einer Pumpe in das 3,50 m hoch gelegene Entlüftungsrohr des Tanks ein und leiteten den Kraftstoff in Fässer. Der Angeklagte erhoffte sich in diesem Fall allerdings keinen Anteil an der Beute, sondern er wollte lediglich einem anderen Angeklagten, der sich an diesem Abend in akuten Geldsorgen befunden hatte, dabei helfen, hinreichend Kraftstoff für sein Fahrzeug zu bekommen. Die Strafkammer bewertete dies beim Angeklagten als “Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl nach § 244a Abs. 1 i.V.m. § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und 3 (durch “Einsteigen” zum in 3,50 m Höhe gelegenen Ende des Entlüftungsrohres) und § 27 StGB”. Die Revision führte in einem Fall zu einer Änderung des Schuldspruchs. Mehr hat sie nicht gebracht.

Wie gesagt, kleiner Grundkurs. Der BGH führt im BGH, Beschl. v. 26.02.2014 – 4 StR 584/13 – aus:

aa) Entgegen der Annahme des Landgerichts belegen die Feststellungen ein Einsteigen im Sinn des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB nicht.Einsteigen in einen Raum ist über den engeren Sprachsinn hinaus jedes nur unter Schwierigkeiten mögliche Eindringen durch eine zum ordnungsgemäßen Eintritt nicht bestimmte Öffnung (BGH, Beschluss vom 27. Juli 2010 – 1 StR 319/10, NStZ-RR 2010, 374, 375). Es erfordert, dass der Täter wenigstens einen Fuß in den Raum stellt; bloßes Hineingreifen oder Ähnliches genügt dagegen nicht (SSW-StGB/Kudlich, 2. Aufl., § 243 Rn. 12 mwN).

An einem solchen Einsteigen fehlt es hinsichtlich des Tanks offensichtlich. Aber auch hinsichtlich des Betriebsgeländes ist dieses Tatbestandsmerkmal nicht belegt. Denn Feststellungen dazu, dass dieses beispielsweise eingezäunt war oder auf andere Weise nur unter Schwierigkeiten durch eine zum ordnungsgemäßen Eintritt nicht bestimmte Öffnung betreten wurde, enthält das Urteil nicht.

bb) Auch ein Einbrechen im Sinn des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB belegen die Feststellungen nicht.

Bei einem Einbruch muss der Täter zur Ausführung des Diebstahls zwar nicht in den umschlossenen Raum hineingelangen; vielmehr genügt, dass er die Wegnahme mittels eines Werkzeugs durch eine Öffnung des Raumes bewirkt (vgl. BGH, Beschluss vom 22. August 1984 – 3 StR 209/84, NStZ 1985, 217, 218). Erforderlich ist aber das gewaltsame, also das durch eine nicht unerhebliche körperliche Anstrengung verbundene Öffnen oder Erweitern eines Zu-gangs zu dem umschlossenem Raum (LK-StGB/Vogel, 12. Aufl., § 243 Rn. 20 mwN). Daran fehlt es nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen sowohl hinsichtlich des Betriebsgeländes als auch hinsichtlich des Tanks.

Und: Entgegen der Ansicht des GBA konne die Verurteilung wegen Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl auch nicht darauf gestützt werden, dass jedenfalls die von der Strafkammer angenommene Gewerbsmäßigkeit (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB) vorlag. Da die Gewerbsmäßigkeit ein besonderes persönliches Merkmal im Sinn des § 28 Abs. 2 StGB darstelle (vgl. BGH, Beschluss vom 13. September 2011 – 3 StR 262/11, StV 2012, 339, 342 mwN) könne der Gehilfe, bei dem sie fehle, nicht allein deshalb nach § 244a Abs. 1 StGB bestraft werden, weil andere Bandenmitglieder oder Mittäter gewerbsmäßig gehandelt haben (vgl. SSW-StGB/Kudlich, 2. Aufl., § 244a Rn. 9; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 244a Rn. 2b).