Kategoriearchiv: Strafrecht

Voraussetzung der Fahrtenbuchauflage nach Straftat, oder: In Zusammenhang mit dem Führen des Kfz?

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Die zweite Entscheidung, der VG Arnsberg, Beschl. v. 31.01.2022 – 7 L 7/22 -, die mir der Kollege Wandt aus Wuppertal geschickt hat, betrifft mal wieder den § 31a StVZO, also Fahrtenbuchanordnung. Der Entscheidung liegt aber nicht der „übliche“ Sachverhalt zugrunde, sondern: Der Anordnung zugrunde gelegt werden Straftaten, und zwar vorsätzliche einfache Körperverletzung, Sachbeschädigung an nicht frei zugänglichen Orten – ohne Kfz, Beleidigung. Ausgegangen wird wohl von einem Sachverhalt dergestalt, dass „nach den übereinstimmenden Aussagen des Geschädigten und des Zeugen … der Täter vor einer roten Ampel aus seinem Auto ausgestiegen [ist], zu Fuß zu dem vor dem Fahrzeug des Täters stehenden Fahrzeug des Geschädigten gelangt und dort – durch das geöffnete Seitenfenster – handgreiflich (Prellung der Nase des Geschädigten) und beleidigend geworden“ ist. Das reicht nach Auffassung des VG nicht für die Fahrtenbuchanordnung, so dass die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Fahrzeughalters gegen die Anordnung wieder hergestellt worden ist:

„Der Antragsgegner kann die Anordnung der Fahrtenbuchauflage aller Voraussicht nach nicht auf § 31 a Abs. 1 Satz 1 StVZO stützen. Nach dieser Vorschrift kann die Verwaltungsbehörde einem Fahrzeughalter für ein oder mehrere auf ihn zugelassene oder künftig zuzulassende Fahrzeuge die Führung eines Fahrtenbuches auferlegen, wenn die Feststellung eines Fahrzeugführers nach einer Zuwiderhandlung gegen Verkehrsvorschriften nicht möglich war. Die Verwaltungsbehörde kann nach Satz 2 ein oder mehrere Ersatzfahrzeuge bestimmen.

Unter Berücksichtigung der von dem Antragsgegner in dem angefochtenen Bescheid aufgrund des dort dargestellten Sachverhaltes zugrunde gelegten Straftaten (vorsätzliche einfache Körperverletzung, Sachbeschädigung an nicht frei zugänglichen Orten – ohne Kfz, Beleidigung) – liegen die Voraussetzungen für den Erlass einer Fahrtenbuchauflage nicht vor. Denn es steht bereits nicht mit der erforderlichen hinreichenden Sicherheit fest, dass die objektiven Tatbestände dieser Straftaten bei oder im Zusammenhang mit der Führung des (früheren) Fahrzeuges des Antragstellers begangen wurden. § 31a Abs. 1 Satz 1 StVZO bringt dadurch, dass dort auf den Fahrzeughalter und die (Unmöglichkeit der) Feststellung eines Fahrzeugführers nach einer Zuwiderhandlung gegen Verkehrsvorschriften abgestellt wird, zum Ausdruck, dass die Zuwiderhandlung gegen Verkehrsvorschriften jedenfalls bei oder im Zusammenhang mit der Führung des Fahrzeuges des Fahrzeughalters begangen worden sein muss. Ein Fahrzeug führt derjenige, der es unter bestimmungsgemäßer Anwendung seiner Antriebskräfte unter eigener Allein- oder Mitverantwortung in Bewegung setzt oder das Fahrzeug unter Handhabung seiner technischen Vorrichtungen während der Fahrbewegung durch den öffentlichen Verkehrsraum ganz oder wenigstens zum Teil lenkt, wobei der etwa vorhandenen Motorkraft als Ursache der Bewegung keine Bedeutung zukommt.

Vgl. Görlinger in: Freymann/Wellner, jurisPK-Straßenverkehrsrecht, 2. Aufl., § 315c StGB (Stand: 1. Dezember 2021), Rn. 31.

Der Begriff der Führung eines Kraftfahrzeuges erfasst grundsätzlich nur Bewegungsvorgänge.

Vgl. Geppert in: Laufhütte u.a., StGB Leipziger Kommentar, 12. Aufl. 2007, § 69 Entziehung der Fahrerlaubnis, Rn. 26.

Unter Berücksichtigung der Aussagen des Geschädigten und des Zeugen wurden die zur Anzeige gebrachten (objektiven) Tatbestände der – in dem angefochtenen Bescheid für die Anordnung der Fahrtenbuchauflage zugrunde gelegten – Straftaten jedenfalls nicht bei oder im Zusammenhang mit einem Bewegungsvorgang des Fahrzeuges des Antragstellers begangen. Denn nach den übereinstimmenden Aussagen des Geschädigten und des Zeugen ist der Täter vor einer roten Ampel aus seinem Auto ausgestiegen, zu Fuß zu dem vor dem Fahrzeug des Täters stehenden Fahrzeug des Geschädigten gelangt und dort – durch das geöffnete Seitenfenster – handgreiflich (Prellung der Nase des Geschädigten) und beleidigend geworden.“

M.E. richtig. Denn die Fahrtenbuchauflage ist ja keine „Nebenstrafe“ für Straftaten im Straßenverkehr, bei denen ein Kraftfahrzeug nicht „geführt“ wird.

StGB III: Keine Kontakte zum Bewährungshelfer, oder: In Strafhaft kann man sich nicht „beharrlich entziehen“

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Und die dritte Entscheidung äußert sich dann auch noch einmal zu einer Bewährungsfrage. Jetzt geht es aber nicht um die Gewährung von Bewährung, sondern um den Bewährungswiderruf (§ 56f StGB).

Der Verurteilte ist zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt; die Vollstreckung der Freiheitsstrafe wurde zur Bewährung ausgesetzt. Die Bewährungszeit wird auf drei Jahre fest und der Verurteilte der Aufsicht und Leitung eines Bewährungshelfers unterstellt.  Den Berichten des zuständigen Bewährungshelfers ist dann zu entnehmen, dass sich die Bewährungsaufsicht von Beginn an schwierig gestaltete. Es fanden zwar vereinzelte Kontakte statt, es gab aber auch wiederholt mehrmonatige Kontaktabbrüche, während derer der Verurteilte mit den Mitteln der Bewährungshilfe in keiner Form erreicht werden konnte.

Seit dem 01.04.2021 befindet sich der Verurteilte dann in anderer Sache in Strafhaft, das Strafende ist auf den 05.05.2023 notiert.

Die Strafvollstreckungskammer hat die Strafaussetzung zur Bewährung wegen beharrlichen Sich-Entziehens der Bewährungsaufsicht nach § 56f Abs.1 S. 1 Nr. 2 StGB widerrufen. Dagegen das Rechtsmittel, das beim OLG Saarbrücken mit dem OLG Saarbrücken, Beschl. v. 03.11.2021 – 4 Ws 162/21 – Erfolg hatte:

„Die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses ist deshalb veranlasst, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Widerruf der Strafaussetzung nach § 56f Abs.1 S.1 Nr.2, 2. Alt. StGB im vorliegenden Fall nicht gegeben sind. Danach widerruft das Gericht die Strafaussetzung, wenn die verurteilte Person sich der Aufsicht und Leitung des Bewährungshelfers beharrlich entzieht und dadurch Anlass zu der Besorgnis gibt, dass sie erneut Straftaten begehen wird. Demnach verlangt   § 56f StGB, seinem Charakter als Muss-Vorschrift mit möglicherweise harten Konsequenzen entsprechend, Umstände von einer gesteigerten Erheblichkeit (Groß/Kett-Straub in: MüKo, StGB, 4. Auflage, § 56f Rdnr.14). Das Merkmal „beharrlich“ stellt dabei nicht auf die Schwere der Verfehlung im Einzelfall ab, sondern enthält eine Wiederholungskomponente: Es genügt nicht der einmalige, vielleicht sogar „grobe“ Verstoß, sondern dieser muss sich fortsetzen und, ggf. im Zusammenhang mit der bekanntgewordenen Einstellung des Verurteilten, den Schluss erlauben, dass er auch in Zukunft der Weisung keine Folge leisten wird (MüKo a.a.O., Rdnr.15). Eine ablehnende Haltung gegen die erteilte Weisung kann insbesondere aus andauerndem Verhalten (Flucht, Sich-Verstecken) abgeleitet werden (vgl. Kinzig in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Auflage, § 56f Rdnr.14), das dazu führt, dass die Bewährungshilfe den Einfluss auf den Verurteilten insgesamt verliert (vgl. Hubrach in: LK, StGB, 12. Auflage, § 56f Rdnr.22; Trüg in: Leibold/Tsambikakis/Zöller, StGB, 3. Auflage, § 56f Rdnr.19 m.w.N.).

Vor diesem Hintergrund kann im vorliegenden Fall jedenfalls derzeit nach Aktenlage aufgrund der Inhaftierung des Verurteilten seit dem 1. April 2021 nicht mehr von einem beharrlichen Verstoß gegen die erteilte Weisung in Form der Unterstellung unter die Bewährungshilfe ausgegangen werden, mag dies auch in der Vergangenheit durch die fehlende Kontakthaltung und die wiederholten Kontaktabbrüche der Fall gewesen sein. Denn der Verurteilte ist für die Bewährungshilfe in der Justizvollzugsanstalt erreichbar und es bestehen auch keine begründeten Anhaltspunkte dafür, dass der Verurteilte sich einer Zusammenarbeit verweigern und die Bewährungshilfe demnach den Einfluss auf den Verurteilten insgesamt verlieren wird.

Insoweit ergibt sich aus dem Bericht des Bewährungshelfers vom 13. September 2019, dass die mangelnde Kontakthaltung damals mit der schwierigen persönlichen Lebenssituation des Verurteilten zu erklären und nicht etwa Ausdruck einer ablehnenden Haltung gegenüber der erteilten Weisung war.

Da es aufgrund der geschilderten Umstände bereits an dem Tatbestandsmerkmal des beharrlichen Sich-Entziehens fehlt, kommt es auf die weitere einschränkende Voraussetzung des § 56f Abs.1 S.1 Nr.2, dass der Verurteilte aufgrund des Weisungsverstoßes „Anlass zu der Besorgnis gibt, dass er erneut Straftaten begehen wird“ nicht mehr an.“

StGB II: Günstige „Kriminalprognose“ verneint, oder: Aber U-Haft und eigene Verletzungen übersehen

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Und dann im zweiten Posting des Tages der BGH zur Bewährung, und zwar im BGH, Beschl. v. 11.01.2022 – 6 StR 493/21:

„Die Erwägungen, mit denen das Landgericht das Vorliegen der Voraussetzungen des § 56 StGB verneint hat, halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Die Strafkammer hat eine positive „Sozialprognose“ (richtig: Kriminalprognose, vgl. BGH, Urteil vom 4. November 2021 – 6 StR 12/20, Rn. 119) im Sinne des § 56 Abs. 1 StGB verneint und dabei zu Ungunsten des Angeklagten ausgeführt, dass er in Deutschland keinen festen Wohnsitz, keine Familie und keine Arbeitsstelle habe; ein geeigneter sozialer Empfangsraum, der ihn von Straftaten abhalten könnte, sei nicht vorhanden, zumal er ausreisepflichtig sei. Diese Begründung leidet an einem rechtlich erheblichen Erörterungsmangel. Denn das Landgericht hat sich nicht mit möglichen spezial-präventiven Wirkungen der im Zeitpunkt des Urteils bereits knapp neun Monate andauernden Untersuchungshaft auf den in Deutschland nicht vorbestraften und im weiteren Geschehen selbst erheblich verletzten Angeklagten befasst.“

M.E. schon ein nicht unerheblicher Fehler, wenn man bei der Prognoseentscheidung offenbar neun Monate U-Haft und eigene erhebliche Verletzungen „übersieht“.

StGB I: Nochmals – das Dienstgeheimnis verletzt?, oder: Waren Prüfungsaufgaben dem Amtsträger anvertraut?

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Ich stelle heute dann StGB-Entscheidungen vor. Mit der ersten Entscheidung knüpfe ich an den OLG Dresden, Beschl. v. 29.09.2021 – 6 OLG 22 Ss 355/21 – an (vgl. dazu: StGB III: Verletzung eines Dienstgeheimnisses, oder: Waren Prüfungsaufgaben dem Amtsträger anvertraut?). Es geht also noch einmal um den „Verrat“ von Prüfungsaufgaben. Dazu hat sich jetzt das LG Görlitz erneut im LG Görlitz, Urt. v. 16.12.2021 – 5 Ns 600 Js 15142/19 – geäußert, und zwar ähnlich wie das OLG Dresden:

„Der Angeklagte war aus Rechtsgründen freizusprechen.

Die getroffenen Feststellungen tragen einen Schuldspruch wegen Verletzung des Dienstgeheimnisses gemäß § 353 b Abs. 1 Satz 1 StGB nicht.

Die Prüfungsaufgaben, die der Angeklagte erhalten hat, stellen allerdings ein Geheimnis im Sinne des § 353 b Abs. 1 Satz 1 StGB dar. Denn bis zum Prüfungstermin sind Prüfungsaufgaben nur einem beschränkten Kreis von Personen bekannt und bedürfen ihrer Natur nach der Geheimhaltung (OLG Dresden, Beschluss vom 29.09.21 – 6 OLG 22 Ss 355/21 -, juris).

Dem Angeklagten ist dieses Geheimnis jedoch nicht als Amtsträger im Sinne des § 353 b Abs. 1 Satz 1 StGB bekanntgeworden.

Hierzu muss das Geheimnis dem Amtsträger im inneren Zusammenhang mit seiner Diensttätigkeit bekannt geworden sein. Dieser innere Zusammenhang liegt vor, wenn zwischen dem Bekanntwerden des Geheimnisses und der Eigenschaft des Täters als Amtsträger eine mehr als nur zufällige – in der Literatur als „Amtskausalität“ bezeichnete – Verbindung besteht. Daraus ergibt sich zwar nicht die Notwendigkeit einer unmittelbaren Verbindung zwischen der Erkenntniserlangung und der beruflichen Tätigkeit des Täters. Dennoch muss die Kenntnisnahme im weitesten Sinne bei Ausübung seines Amtes, das heißt im Rahmen seiner dienstlichen Funktion erfolgen. Nicht ausreichend Ist es, wenn der Täter zwar Amtsträger im Sinne von § 353 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB ist, diese Tatsache aber in keinem Zusammenhang mit der Kenntnisnahme des Geheimnisses steht. § 353 b Abs. 1 StGB dient nach seinem Sinn und Zweck dem Schutz wichtiger öffentlicher Interessen, die durch die unbefugte Offenbarung von Geheimnissen gefährdet werden (OLG Dresden, a.a.O.).

Im vorliegenden Fall erlangte der Angeklagte Kenntnis von den noch geheimen Prüfungsaufgaben nicht in seiner Eigenschaft als Polizeibeamter und damit als Amtsträger, sondern als Student an der Hochschule der Sächsischen Polizei. Ihm wurde die Prüfungsaufgabe weder aufgrund seiner Stellung als Polizeibeamter oder im Vertrauen auf ihre Amtsverschwiegenheit offenbart, noch hat er seine Amtsträgereigenschaft dazu ausgenutzt, um an die Prüfungsaufgaben zu gelangen.

Auch eine Strafbarkeit wegen Beihilfe zur Verletzung des Dienstgeheimnisses kommt nicht in Betracht, weil nicht festgestellt ist, dass der Angeklagte über eine passive Entgegennahme der Prüfungsaufgaben hinaus gegenüber dem Amtsträger tätig geworden ist, um an die Aufgabentexte zu gelangen (OLG Dresden, a.a.O.).

Hinzu kommt, dass der „Zwischenträger“, der Zeuge pp. aus den oben bereits erörterten Gründen mangels „Amtskausalität“ nicht dienstlich zur Geheimhaltung verpflichtet war, sodass auch deshalb eine Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zur Verletzung des Dienstgeheimnisses nicht in Betracht kommen kann (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss v. 14.08.2006 – 1 Ws 166/06 -, juris).

Auch eine Beihilfe des Angeklagten zu einer Beihilfehandlung des Zeugen pp. zur Tat des Zeugen pp. scheidet aus. Beihilfe zur Beihilfe ist Beihilfe zur Haupttat. Wie bereits dargelegt, konnte aber nicht festgestellt werden, dass der Angeklagte über eine passive Entgegennahme des Geheimnisses hinaus gegenüber dem Amtsträger tätig geworden ist (s.o.). Tatsächlich hatte der Angeklagte garkeinen unmittelbaren Kontakt mit dem Zeugen pp. soweit es um die Prüfunterlagen des Moduls M5 ging.“

Gründe III: Kleine Lehrstunde vom OLG Zweibrücken, oder: Vorsatz, kurze Freiheitsstrafe, Absehen bei BtM

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Und als letzte Entscheidung des Tages dann noch der OLG Zweibrücken, Beschl. v. 13.01.2022 – 1 OLG 2 Ss 66/21. Er enthält eine kurze  Lehrstunde des OLG zu Vorsatzfragen, zur kurzfristigen Freiheitsstrafe und zum Absehen von Strafe bei BtM-Delikten (§ 29 Abs. 5 BtMG):

„2. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet jedoch der Schuldspruch im Fall II.3 der Urteilsgründe:

a) Nach den getroffenen Feststellungen wurde der Angeklagte am 30.03.2019 nach einer polizeilichen Vernehmung in der Wache der PI Ludwigshafen 1 dort entlassen. Er verließ den Bereich der Wache jedoch nicht sofort. Der Zeuge D., der nach dem Angeklagten schauen wollte, traf diesen im Bereich einer Treppe eine Zigarette rauchend an. Der Angeklagte drehte sich sodann um zum Weggehen. „Beim Weggehen schnipste er seine Zigarette in Richtung des Zeugen. Die Zigarette landete auf der Hose des Zeugen D.. Die Hose wurde nicht beschädigt.“ (UA S. 4). Das Amtsgericht hat es für erwiesen angesehen, dass der Angeklagte die Zigarette „bewusst in Richtung der Beamten schnipste und dabei billigend in Kauf nahm Kleidung zu beschädigen oder jemanden zu verletzten.“ (UA S. 6). Zur Begründung hat es darauf abgestellt, dass der Angeklagte nach den Angaben des Zeugen D. in einer Entfernung von drei Metern gestanden und die Zigarette beim Wegdrehen „bewusst in die Richtung, in der sich die Beamten befunden hätten, geschnipst habe“ (UA S. 6). Im Hinblick auf den Abstand des Angeklagten zu dem Zeugen und dem Umstand, dass er sich gerade zum Gehen umdrehte, hat es das Amtsgericht als fernliegend betrachtet, dass der Zeuge getroffen worden sein könnte, ohne dass der Angeklagte die Zigarette bewusst in dessen Richtung geschnipst hat. Dass es bei dem Wurf einer brennenden Zigarette zu Verletzungen und Beschädigungen kommen könne, sei allgemein bekannt weshalb der Angeklagte dies billigend in Kauf genommen habe.

b) Diese Ausführungen vermögen die Annahme eines Schädigungs- und Verletzungsvorsatzes nicht zu tragen.

aa) Zwar ist der Schluss von den geschilderten Tatumständen auf ein bewusstes Schnipsen der Zigarette in Richtung des Zeugen D. vertretbar und daher vom Revisionsgericht hinzunehmen (zum Prüfungsmaßstab des Revisionsgerichts: BGH, Urteil vom 09.05.2005 – 3 StR 269/04, juris Rn. 45). Auch kann dem Tatgericht noch darin gefolgt werden, dass es allgemeiner Kenntnis entspricht, dass es beim Wurf einer brennenden Zigarette gegen eine Person zu Verletzungen und Beschädigungen der Kleidung kommen „kann“. Dies begründet jedoch nicht ohne weiteres die Annahme, der Angeklagte habe einen solchen Erfolg auch gebilligt.

bb) Der Schluss vom Wissens- auf das Willenselement des bedingten Vorsatzes darf grundsätzlich nicht ohne weiteres gezogen werden Das gilt selbst dann, wenn das Handeln mit einer hohen oder gar äußersten Gefahr der Tatbestandsverwirklichung (des Erfolgseintritts) verbunden ist und der Täter dies erkannt hat (Vogel/Bülte in: LK, 13. Aufl. 2020, § 15 Rn. 106 m.w.N.). Bei äußerst gefährlichen Handlungen liegt es regelmäßig zwar nahe, dass der Täter mit der Möglichkeit eines Erfolgseintritts rechnet, und – weil er mit seinem Handeln gleichwohl fortfährt – einen solchen Erfolg billigend in Kauf nimmt (jew. zum Tötungsvorsatz: BGH, Urteile vom 20.06.2000 – 4 StR 162/00, NStZ 2000, 583 und vom 12.12.2018 – 5 StR 517/18, NStZ 2019, 208 jew. m.w.N.). Erforderlich ist allerdings, dass sich der Tatrichter unter Beachtung der tatbestandsspezifischen Besonderheiten mit allen dafür wesentlichen, in der Tat und der Täterpersönlichkeit liegenden Umständen auseinandersetzt und sowohl die Möglichkeit bedingt vorsätzlichen als auch bewusst fahrlässigen Handelns bedenkt.

cc) Diese, für Tötungsdelikte entwickelten Voraussetzungen lassen sich zwar nicht formelhaft auf andere Delikte übertragen (Vogel/Bülte aaO. Rn. 110). Gleichwohl hätte es hier einer tiefergehenden Auseinandersetzung mit der konkreten Gefährlichkeit der Tathandlung und deren Erkennbarkeit für den Angeklagten bedurft. Denn nach den geschilderten Tatumständen – Schnipsen einer brennenden Zigarette über eine Entfernung von drei Metern und deren folgenloses Abprallen von der Hose des Zeugen D. – liegt es jedenfalls nicht auf der Hand, dass eine Beschädigung der Kleidung – oder gar eine Verletzung des durch Kleidung geschützten Körpers – hier nahe lag oder gar nur durch einen glücklichen Zufall ausgeblieben ist. Das Amtsgericht hätte sich daher mit der Möglichkeit befassen müssen, dass der Angeklagte ernsthaft und nicht nur vage darauf vertraut haben kann, dass weder die Kleidung noch gar der Körper des Zeugen durch die Zigarette Schaden nehmen werden. Zudem liegt nach den geschilderten Gesamtumständen nicht fern, dass der Angeklagte durch das Schnipsen der Zigarette in Richtung des Zeugen seiner Geringschätzung diesem gegenüber Ausdruck verleihen wollte, wofür eine Beschädigung von dessen Kleidung oder gar der Eintritt einer Körperverletzung nicht erforderlich war.

II.

Durchgehend rechtlichen Bedenken begegnet auch der Strafausspruch.

1. Das Amtsgericht hat hinsichtlich sämtlicher Taten Kurzfreiheitsstrafen (2, 4 und 3 Monate) verhängt. In diesem Zusammenhang hat es ausgeführt, dass die Verhängung kurzer Freiheitsstrafen „zur Einwirkung auf den Angeklagten erforderlich“ sei. Durch diese nicht näher mit einer Begründung unterlegten Formulierung hat es die Unerlässlichkeit der Verhängung von Kurzfreiheitsstrafen i.S.d. § 47 StGB nicht belegt.

a) Zwar hat in erster Linie das Tatgericht die Frage zu beurteilen, ob eine Freiheitsstrafe nach § 47 Abs. 1 StGB unerlässlich zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung ist. Allerdings muss das Urteil eine Überprüfung ermöglichen, ob dessen Würdigung eine zutreffende Auslegung der maßgeblichen Rechtsbegriffe zu Grunde liegt (vgl. § 267 Abs. 3 S. 2 StPO). Deshalb sind regelmäßig die besonderen Umstände anzugeben, auf welche das Tatgericht die Annahme einer Unerlässlichkeit einer kurzen Freiheitsstrafe stützt. Denn nach der gesetzlichen Konzeption stellt die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe eine Ausnahme im Sinne einer ultima ratio dar. Eine ausdrückliche Darstellung ist nur dann entbehrlich, wenn sich die Unerlässlichkeit im Einzelfall in einem entsprechenden Maße aufdrängt (BGH, Urteil vom 08.04.2004 – 3 StR 465/03, NStZ 2004, 554). Zwar setzt die Einwirkung auf den Täter nicht voraus, dass es zum Vollzug der kurzen Freiheitsstrafe kommt (Maier in MünchKomm-StGB, 4. Aufl. 2020, § 47 Rn. 34 m.w.N.; vgl. aber OLG Dresden, Urteil vom 19.10.2012 – 2 Ss 643/12, NStZ-RR 2013, 41, 42 zu den erhöhten Darlegungsanforderungen für die Aussetzungsentscheidung). Allerdings ist in der Regel eine tiefer gehende Darstellung geboten, wenn das Tatgericht sowohl die Unerlässlichkeit einer kurzen Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Täter als auch die für eine Strafaussetzung zur Bewährung erforderliche Prognose im Sinne von § 56 Abs. 1 StGB bejaht (Senat, Beschluss vom 28.04.2017 – 1 OLG 2 Ss 10/17; Heintschel-Heinegg, in: BeckOK-StGB, § 47 Rn. 17, 51. Ed., [Stand: 01.11.2021). Anderenfalls wird regelmäßig zu besorgen sein, dass das Tatgericht den Gehalt des Begriffs der Unerlässlichkeit verkannt hat.

b) Nach diesen Grundsätzen waren Ausführungen zur Begründung der Unerlässlichkeit von Kurzfreiheitsstrafen hier nicht schon mit Blick auf das Vorleben des Angeklagten entbehrlich. Zwar stand dieser bei Begehung der Taten aufgrund des Urteils des AG Mainz vom 11.07.2017 wegen Taten der gefährlichen Körperverletzung und Beleidigung unter Bewährung. Gleichwohl hat das Amtsgericht aber eine positive Sozialprognose mit Blick auf die Lebensverhältnisse des Angeklagten angenommen. Es hätte daher näherer Begründung bedurft, weshalb das Amtsgericht trotz dieser offensichtlich als gegen eine erneute Strafbarkeit des Angeklagten sprechend gewerteten Umstände einer Einwirkung in Form von Kurzfreiheitsstrafen unerlässlich und die Verhängung von Geldstrafen für nicht ausreichend gehalten hat.

2. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet der Strafausspruch hinsichtlich des Besitzes von Betäubungsmitteln auch unter einem weiteren Gesichtspunkt. Denn das Amtsgericht hat, obgleich hier Anlass für eine Erörterung bestanden hat, nicht erkennbar geprüft, ob ein Absehen von Strafe gem. § 29 Abs. 5 BtMG in Betracht kommt.

a) § 29 Abs. 5 BtMG ist Ausdruck des Grundsatzes, dass der Eigenverbrauch als eine Form der Selbstschädigung straflos, der Erwerb und Besitz zum Eigenverbrauch aber wegen der Gefahr der Weitergabe strafbar ist (Körner/Patzak/Volkmer in Patzak, 9. Aufl. 2019, BtMG § 29 Teil 29. Rn. 1). Die Vorschrift soll zwar in erster Linie Ersttätern zu gute kommen, schließt aber eine Anwendung auch auf Gelegenheitskonsumenten oder – in Ausnahmefällen – auch auf Dauerkonsumenten nicht aus (BGH, Urteil vom 15.09.1983 – 4 StR 454/83, juris Rn. 11; OLG Hamm, Beschluss vom 17.03.2009 – 3 Ss 15/09, BeckRS 2009, 12921; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14.04.2003 – 3 Ss 54/03, NJW 2003, 1825). Dass der Angeklagte im Jahr 2015 zu einer Jugendstrafe wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln verurteilt worden ist, muss einer Anwendung der Vorschrift daher nicht entgegen stehen. Dies gilt umso mehr, als der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen „Drogen seit über einem Jahr nicht mehr konsumiert“ (UA S. 2).

b) Auch die übrigen Voraussetzungen der Vorschrift dürften hier gegeben sein. Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. die Nachweise bei Körner/Patzak/Volkmer aaO. Rn. 44) ist bei Amphetamin bei einer Wirkstoffmenge von bis zu 0,15 g Amphetamin-Base von einer geringen Menge auszugehen. Zwar hat das Amtsgericht Feststellungen zum Wirkstoffgehalt der sichergestellten 0,25 g Amphetamin nicht getroffen (zur Erforderlichkeit entsprechender Feststellungen: O?lakc?o?lu in MünchKomm-StGB, 4. Aufl. 2022, BtMG § 29 Rn. 1679) . Der Grenzwert zur geringen Menge wäre hier allerdings nur dann erreicht, wenn der Wirkstoffgehalt mindestens 60 % betragen hätte, was fern liegt (vgl. auch Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Beschluss vom 29.01.2019 – Ss 114/2018 (64/18), juris Rn. 12: Annahme einer Wirkstoffkonzentration von 5 % beim Fehlen entsprechender Feststellungen). Angesichts der Gesamtumstände liegt es zudem nahe, dass der Angeklagte die Betäubungsmittel zum Eigenkonsum besessen hatte.

c) Selbst wenn das Amtsgericht im Rahmen seiner Ermessensausübung ein Absehen von Strafe für nicht geboten gehalten hätte, wäre es gehalten gewesen, diesen Umstand in die Prüfung des § 47 StGB bzw. bei der Bemessung der konkreten (Einzel-)Strafe einzustellen (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 23.02.1996 – 1 Ss 243/95, NStZ-RR 1997, 248).“

Bisschen viel zu lesen kurz vor Feierabend, aber lohnt sich.