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BtM III: Besitz in geringer Menge zum Eigenverbrauch, oder: Absehen von Strafe erörtert?

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Und als dritte Entscheidung dann noch der BayObLG, Beschl. v. 02.03.2022 – 205 StRR 53/21 – zu einer Strafzumessungsfrage.

Das AG verurteilt den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln und weist ihn an, eine Geldbuße von 1000,00 EUR an einen gemeinnützigen Verein zu bezahlen sowie für die Dauer von einem Jahr keine illegalen Drogen zu konsumieren und sich zwei Drogenscreenings zu unterziehen. Den Urteilsfeststellungen zufolge befand sich der Angeklagte, der über keine für den Umgang mit Betäubungsmitteln erforderliche Erlaubnis verfügte, am 29.07.2020 im Besitz von 0,4 Gramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 5 % Tetrahydrocannabinol. Die Möglichkeit eines Absehens von Strafe wird im Urteil nicht erwähnt.

Dagegen die Revision des Angeklagten, die hinsichtlich des Strafausspruchs Erfolg hat:

“2. Die Revision des Angeklagten hat aber in Bezug auf den Rechtsfolgenausspruch zumindest vorläufigen Erfolg. Der Rechtsfolgenausspruch der Entscheidung kann keinen Bestand haben, da das angefochtene Urteil nicht erkennen lässt, ob der Jugendrichter ermessensfehlerfrei von der Möglichkeit des Absehens von Strafe gemäß § 29 Abs. 5 BtmG keinen Gebrauch gemacht hat. Zwar hat der Angeklagte keinen Anspruch auf Absehen von Strafe. Die Prüfung muss allerdings unter Berücksichtigung aller strafzumessungsrelevanten Gesichtspunkte des Einzelfalls erfolgen und unterliegt dem pflichtgemäßen Ermessen des Richters. Dabei ist insbesondere den Grund-sätzen, die das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 09.03.1994 (NJW 1994, 1577 ff) zum Übermaßverbot bei der Strafverfolgung von gelegentlichen Eigenverbrauchstätern aufgestellt hat, Rechnung zu tragen. Da das verfassungsrechtliche Übermaßverbot nicht nur für den Gesetzgeber und die Strafverfolgungsbehörden, sondern auch für die Gerichte gilt, richtet sich diese verfassungsrechtliche Anweisung auch an die Richter. Das bedeutet, dass das Gericht in einem Fall des gelegentlichen Eigenverbrauchs bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 29 Abs. 5 BtmG dessen Anwendung besonders intensiv und sorgfältig zu erwägen hat. Das Urteil muss erkennen lassen, dass das Gericht sich dieser Möglichkeit und seiner verfassungsrechtlichen Verpflichtung, davon im Regelfall Gebrauch zu machen, bewusst war und es muss die Gründe, die es veranlasst haben, im konkreten Einzelfall von dieser grundsätzlichen Verpflichtung abzuweichen, eingehend und in der Form, die auch sonst für die Urteilsbegründung gilt, darlegen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 08.12.2005 – 1 Ss 271/05 – juris Rdn. 4 ff; Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, BtmG, 9. Aufl. § 29 Teil 29 Rdn. 69). Kein Anlass zur Erörterung eines Absehens von Strafe besteht, wenn der Angeklagte weder Probierer noch Gelegenheitskonsument ist oder eine Vielzahl von Vorstrafen entgegenstehen (vgl. Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, BtmG, a.a.O.).

Nach den Feststellungen in dem angegriffenen Urteil war der letzte Drogenkonsum des Angeklagten im August 2020. Im Übrigen rauche er nur gelegentlich (UA S. 3). Wegen eines Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz ist er mit einem Jugendarrest und einer richterlichen Weisung vorgeahndet (UA S. 3/4). Anhaltspunkte, dass das Gericht sich mit der Möglichkeit des Absehens von Strafe gemäß § 29 Abs. 5 BtmG befasst hat, sind aus dem angefochtenen Urteil nicht er-sichtlich. Im Hinblick auf den Zeitablauf seit der Vorahndung wegen eines Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz (über vier Jahre, UA S. 3/4) und den bisherigen Feststellungen im Zusammenhang mit dem derzeitigen Drogenkonsum des Angeklagten liegt vorliegend allerdings kein Fall vor, wo von vornherein kein Anlass zur Erörterung eines Absehens von Strafe besteht. Da das Amtsgericht die Voraussetzungen und Rechtsfolgen des § 29 Abs. 5 BtmG nicht erörtert hat, ist dem Senat die Prüfung nicht möglich, ob der Jugendrichter ermessensfehlerfrei von der Möglichkeit des Absehens von Strafe keinen Gebrauch gemacht hat. Das angefochtene Urteil war daher im Rechtsfolgenausspruch mit den insoweit getroffenen Feststellungen aufzuheben und die Sache gemäß § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Laufen zurückzuverweisen.”

Gründe III: Kleine Lehrstunde vom OLG Zweibrücken, oder: Vorsatz, kurze Freiheitsstrafe, Absehen bei BtM

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Und als letzte Entscheidung des Tages dann noch der OLG Zweibrücken, Beschl. v. 13.01.2022 – 1 OLG 2 Ss 66/21. Er enthält eine kurze  Lehrstunde des OLG zu Vorsatzfragen, zur kurzfristigen Freiheitsstrafe und zum Absehen von Strafe bei BtM-Delikten (§ 29 Abs. 5 BtMG):

“2. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet jedoch der Schuldspruch im Fall II.3 der Urteilsgründe:

a) Nach den getroffenen Feststellungen wurde der Angeklagte am 30.03.2019 nach einer polizeilichen Vernehmung in der Wache der PI Ludwigshafen 1 dort entlassen. Er verließ den Bereich der Wache jedoch nicht sofort. Der Zeuge D., der nach dem Angeklagten schauen wollte, traf diesen im Bereich einer Treppe eine Zigarette rauchend an. Der Angeklagte drehte sich sodann um zum Weggehen. „Beim Weggehen schnipste er seine Zigarette in Richtung des Zeugen. Die Zigarette landete auf der Hose des Zeugen D.. Die Hose wurde nicht beschädigt.“ (UA S. 4). Das Amtsgericht hat es für erwiesen angesehen, dass der Angeklagte die Zigarette „bewusst in Richtung der Beamten schnipste und dabei billigend in Kauf nahm Kleidung zu beschädigen oder jemanden zu verletzten.“ (UA S. 6). Zur Begründung hat es darauf abgestellt, dass der Angeklagte nach den Angaben des Zeugen D. in einer Entfernung von drei Metern gestanden und die Zigarette beim Wegdrehen „bewusst in die Richtung, in der sich die Beamten befunden hätten, geschnipst habe“ (UA S. 6). Im Hinblick auf den Abstand des Angeklagten zu dem Zeugen und dem Umstand, dass er sich gerade zum Gehen umdrehte, hat es das Amtsgericht als fernliegend betrachtet, dass der Zeuge getroffen worden sein könnte, ohne dass der Angeklagte die Zigarette bewusst in dessen Richtung geschnipst hat. Dass es bei dem Wurf einer brennenden Zigarette zu Verletzungen und Beschädigungen kommen könne, sei allgemein bekannt weshalb der Angeklagte dies billigend in Kauf genommen habe.

b) Diese Ausführungen vermögen die Annahme eines Schädigungs- und Verletzungsvorsatzes nicht zu tragen.

aa) Zwar ist der Schluss von den geschilderten Tatumständen auf ein bewusstes Schnipsen der Zigarette in Richtung des Zeugen D. vertretbar und daher vom Revisionsgericht hinzunehmen (zum Prüfungsmaßstab des Revisionsgerichts: BGH, Urteil vom 09.05.2005 – 3 StR 269/04, juris Rn. 45). Auch kann dem Tatgericht noch darin gefolgt werden, dass es allgemeiner Kenntnis entspricht, dass es beim Wurf einer brennenden Zigarette gegen eine Person zu Verletzungen und Beschädigungen der Kleidung kommen „kann“. Dies begründet jedoch nicht ohne weiteres die Annahme, der Angeklagte habe einen solchen Erfolg auch gebilligt.

bb) Der Schluss vom Wissens- auf das Willenselement des bedingten Vorsatzes darf grundsätzlich nicht ohne weiteres gezogen werden Das gilt selbst dann, wenn das Handeln mit einer hohen oder gar äußersten Gefahr der Tatbestandsverwirklichung (des Erfolgseintritts) verbunden ist und der Täter dies erkannt hat (Vogel/Bülte in: LK, 13. Aufl. 2020, § 15 Rn. 106 m.w.N.). Bei äußerst gefährlichen Handlungen liegt es regelmäßig zwar nahe, dass der Täter mit der Möglichkeit eines Erfolgseintritts rechnet, und – weil er mit seinem Handeln gleichwohl fortfährt – einen solchen Erfolg billigend in Kauf nimmt (jew. zum Tötungsvorsatz: BGH, Urteile vom 20.06.2000 – 4 StR 162/00, NStZ 2000, 583 und vom 12.12.2018 – 5 StR 517/18, NStZ 2019, 208 jew. m.w.N.). Erforderlich ist allerdings, dass sich der Tatrichter unter Beachtung der tatbestandsspezifischen Besonderheiten mit allen dafür wesentlichen, in der Tat und der Täterpersönlichkeit liegenden Umständen auseinandersetzt und sowohl die Möglichkeit bedingt vorsätzlichen als auch bewusst fahrlässigen Handelns bedenkt.

cc) Diese, für Tötungsdelikte entwickelten Voraussetzungen lassen sich zwar nicht formelhaft auf andere Delikte übertragen (Vogel/Bülte aaO. Rn. 110). Gleichwohl hätte es hier einer tiefergehenden Auseinandersetzung mit der konkreten Gefährlichkeit der Tathandlung und deren Erkennbarkeit für den Angeklagten bedurft. Denn nach den geschilderten Tatumständen – Schnipsen einer brennenden Zigarette über eine Entfernung von drei Metern und deren folgenloses Abprallen von der Hose des Zeugen D. – liegt es jedenfalls nicht auf der Hand, dass eine Beschädigung der Kleidung – oder gar eine Verletzung des durch Kleidung geschützten Körpers – hier nahe lag oder gar nur durch einen glücklichen Zufall ausgeblieben ist. Das Amtsgericht hätte sich daher mit der Möglichkeit befassen müssen, dass der Angeklagte ernsthaft und nicht nur vage darauf vertraut haben kann, dass weder die Kleidung noch gar der Körper des Zeugen durch die Zigarette Schaden nehmen werden. Zudem liegt nach den geschilderten Gesamtumständen nicht fern, dass der Angeklagte durch das Schnipsen der Zigarette in Richtung des Zeugen seiner Geringschätzung diesem gegenüber Ausdruck verleihen wollte, wofür eine Beschädigung von dessen Kleidung oder gar der Eintritt einer Körperverletzung nicht erforderlich war.

II.

Durchgehend rechtlichen Bedenken begegnet auch der Strafausspruch.

1. Das Amtsgericht hat hinsichtlich sämtlicher Taten Kurzfreiheitsstrafen (2, 4 und 3 Monate) verhängt. In diesem Zusammenhang hat es ausgeführt, dass die Verhängung kurzer Freiheitsstrafen „zur Einwirkung auf den Angeklagten erforderlich“ sei. Durch diese nicht näher mit einer Begründung unterlegten Formulierung hat es die Unerlässlichkeit der Verhängung von Kurzfreiheitsstrafen i.S.d. § 47 StGB nicht belegt.

a) Zwar hat in erster Linie das Tatgericht die Frage zu beurteilen, ob eine Freiheitsstrafe nach § 47 Abs. 1 StGB unerlässlich zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung ist. Allerdings muss das Urteil eine Überprüfung ermöglichen, ob dessen Würdigung eine zutreffende Auslegung der maßgeblichen Rechtsbegriffe zu Grunde liegt (vgl. § 267 Abs. 3 S. 2 StPO). Deshalb sind regelmäßig die besonderen Umstände anzugeben, auf welche das Tatgericht die Annahme einer Unerlässlichkeit einer kurzen Freiheitsstrafe stützt. Denn nach der gesetzlichen Konzeption stellt die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe eine Ausnahme im Sinne einer ultima ratio dar. Eine ausdrückliche Darstellung ist nur dann entbehrlich, wenn sich die Unerlässlichkeit im Einzelfall in einem entsprechenden Maße aufdrängt (BGH, Urteil vom 08.04.2004 – 3 StR 465/03, NStZ 2004, 554). Zwar setzt die Einwirkung auf den Täter nicht voraus, dass es zum Vollzug der kurzen Freiheitsstrafe kommt (Maier in MünchKomm-StGB, 4. Aufl. 2020, § 47 Rn. 34 m.w.N.; vgl. aber OLG Dresden, Urteil vom 19.10.2012 – 2 Ss 643/12, NStZ-RR 2013, 41, 42 zu den erhöhten Darlegungsanforderungen für die Aussetzungsentscheidung). Allerdings ist in der Regel eine tiefer gehende Darstellung geboten, wenn das Tatgericht sowohl die Unerlässlichkeit einer kurzen Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Täter als auch die für eine Strafaussetzung zur Bewährung erforderliche Prognose im Sinne von § 56 Abs. 1 StGB bejaht (Senat, Beschluss vom 28.04.2017 – 1 OLG 2 Ss 10/17; Heintschel-Heinegg, in: BeckOK-StGB, § 47 Rn. 17, 51. Ed., [Stand: 01.11.2021). Anderenfalls wird regelmäßig zu besorgen sein, dass das Tatgericht den Gehalt des Begriffs der Unerlässlichkeit verkannt hat.

b) Nach diesen Grundsätzen waren Ausführungen zur Begründung der Unerlässlichkeit von Kurzfreiheitsstrafen hier nicht schon mit Blick auf das Vorleben des Angeklagten entbehrlich. Zwar stand dieser bei Begehung der Taten aufgrund des Urteils des AG Mainz vom 11.07.2017 wegen Taten der gefährlichen Körperverletzung und Beleidigung unter Bewährung. Gleichwohl hat das Amtsgericht aber eine positive Sozialprognose mit Blick auf die Lebensverhältnisse des Angeklagten angenommen. Es hätte daher näherer Begründung bedurft, weshalb das Amtsgericht trotz dieser offensichtlich als gegen eine erneute Strafbarkeit des Angeklagten sprechend gewerteten Umstände einer Einwirkung in Form von Kurzfreiheitsstrafen unerlässlich und die Verhängung von Geldstrafen für nicht ausreichend gehalten hat.

2. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet der Strafausspruch hinsichtlich des Besitzes von Betäubungsmitteln auch unter einem weiteren Gesichtspunkt. Denn das Amtsgericht hat, obgleich hier Anlass für eine Erörterung bestanden hat, nicht erkennbar geprüft, ob ein Absehen von Strafe gem. § 29 Abs. 5 BtMG in Betracht kommt.

a) § 29 Abs. 5 BtMG ist Ausdruck des Grundsatzes, dass der Eigenverbrauch als eine Form der Selbstschädigung straflos, der Erwerb und Besitz zum Eigenverbrauch aber wegen der Gefahr der Weitergabe strafbar ist (Körner/Patzak/Volkmer in Patzak, 9. Aufl. 2019, BtMG § 29 Teil 29. Rn. 1). Die Vorschrift soll zwar in erster Linie Ersttätern zu gute kommen, schließt aber eine Anwendung auch auf Gelegenheitskonsumenten oder – in Ausnahmefällen – auch auf Dauerkonsumenten nicht aus (BGH, Urteil vom 15.09.1983 – 4 StR 454/83, juris Rn. 11; OLG Hamm, Beschluss vom 17.03.2009 – 3 Ss 15/09, BeckRS 2009, 12921; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14.04.2003 – 3 Ss 54/03, NJW 2003, 1825). Dass der Angeklagte im Jahr 2015 zu einer Jugendstrafe wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln verurteilt worden ist, muss einer Anwendung der Vorschrift daher nicht entgegen stehen. Dies gilt umso mehr, als der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen „Drogen seit über einem Jahr nicht mehr konsumiert“ (UA S. 2).

b) Auch die übrigen Voraussetzungen der Vorschrift dürften hier gegeben sein. Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. die Nachweise bei Körner/Patzak/Volkmer aaO. Rn. 44) ist bei Amphetamin bei einer Wirkstoffmenge von bis zu 0,15 g Amphetamin-Base von einer geringen Menge auszugehen. Zwar hat das Amtsgericht Feststellungen zum Wirkstoffgehalt der sichergestellten 0,25 g Amphetamin nicht getroffen (zur Erforderlichkeit entsprechender Feststellungen: O?lakc?o?lu in MünchKomm-StGB, 4. Aufl. 2022, BtMG § 29 Rn. 1679) . Der Grenzwert zur geringen Menge wäre hier allerdings nur dann erreicht, wenn der Wirkstoffgehalt mindestens 60 % betragen hätte, was fern liegt (vgl. auch Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Beschluss vom 29.01.2019 – Ss 114/2018 (64/18), juris Rn. 12: Annahme einer Wirkstoffkonzentration von 5 % beim Fehlen entsprechender Feststellungen). Angesichts der Gesamtumstände liegt es zudem nahe, dass der Angeklagte die Betäubungsmittel zum Eigenkonsum besessen hatte.

c) Selbst wenn das Amtsgericht im Rahmen seiner Ermessensausübung ein Absehen von Strafe für nicht geboten gehalten hätte, wäre es gehalten gewesen, diesen Umstand in die Prüfung des § 47 StGB bzw. bei der Bemessung der konkreten (Einzel-)Strafe einzustellen (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 23.02.1996 – 1 Ss 243/95, NStZ-RR 1997, 248).”

Bisschen viel zu lesen kurz vor Feierabend, aber lohnt sich.

0,4 g bzw. 0.7 g Marihuanazubereitungen = geringe Menge => Absehen von Strafe

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Was ist bei “Marihuanazubereitungen” ein geringe Menge? Die Antwort auf die Frage, die für den Angeklagten von entscheidender Bedeutung sein kann, gibt uns jetzt (noch einmal) der OLG Hamm, Beschl. v. III-2 RVs 30/15.  Das AG Iserlohn hatte den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in zwei Fällen u.a. zu einer Gesamtgeldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 10,00 € verurteilt worden. Nach den Feststellungen des AG befand sich der Angeklagte anlässlich von Polizeikontrollen am 11.04.2014 im Besitz von 0,4 g Marihuana und am 22.04.2014 im Besitz von 0,7 g Marihuana. Das OLG hebt auf, weil es Ausführungen zu § 29 Abs. 5 BtMG vermisst:

“Das angefochtene Urteil ist im Strafausspruch rechtsfehlerhaft, da dem Senat anhand der insoweit lückenhaften Strafzumessungserwägungen die Prüfung nicht möglich ist, ob das Berufungsgericht ermessensfehlerfrei von der Möglichkeit eines Absehens von Strafe gemäß § 29 Abs. 5 BtMG keinen Gebrauch gemacht hat. Das Amtsgericht hat die Voraussetzungen und Rechtsfolgen dieser Vorschrift nicht erörtert.

Bei dem Marihuana, welches nach den Feststellungen des Landgerichts Hagen am jeweiligen Tattag im Besitz des Angeklagten vorgefunden wurde, handelt es sich in beiden Fällen um eine sehr kleine Menge, die – nach den getroffenen Feststellungen naheliegend – zum Eigenkonsum des Angeklagten bestimmt war. Sie stellt eine „geringe Menge” i.S.d. § 29 Abs. 5 BtMG dar.

Als eine „geringe Menge” im Sinne der vorgenannten Gesetzesbestimmung ist eine Menge anzusehen, die zum einmaligen bis höchstens dreimaligen Gebrauch geeignet ist (vgl. Weber, BtMG, 4.  Aufl., 29 Rdnr. 1801). Bei Cannabis wird die durchschnittliche Konsumeinheit mit 15 mg THC angesetzt, so dass der Grenzwert für die „geringe” Menge i.S.d. § 29 Abs. 5 BtMG 45 mg (= 0,045 g) THC beträgt. Wird der Wirkstoffgehalt – wie vorliegend – nicht festgestellt, wird zum Teil in der obergerichtlichen Rechtsprechung und in der Literatur ein Cannabisgemisch mit einer Gewichtsmenge von bis zu 6 Gramm als „geringe Menge” i.S.d. § 29 Abs. 5 StGB angesehen, weil sich unter Annahme einer äußerst schlechten Konzentration von 0,8 % aus 6 g Haschisch noch drei Konsumeinheiten gewinnen lassen (vgl. Weber, a.a.O., § 29 Rdnr. 1811 u. 1812 m.w.N.; Körner, BtMG, 7. Aufl., § 29 Teil 28 Rdnr. 39 m.w.N.; OLG Oldenburg, Beschluss vom 21.10.2008 — Ss 355/08 -; BeckRS 2008, 22472). Stellt man auf die Richtlinien zur Anwendung des § 31 a Abs. 1 BtMG gemäß dem Runderlass des Justizministeriums und des Ministeriums für Inneres und Kommunales vom 19.05.2011 — JMBL.. NRW S. 106 — ab, so ist von einer geringe Menge zum Eigenverbrauch gemäß Ziffer II. 1. der Richtlinien bei Cannabisprodukten bis zu einer Gewichtsmenge von 10 g auszugehen.

Die Marihuanazubereitungen mit einem Nettogewicht von 0,4 g bzw. 0,7 g, die bei dem Angeklagten vorgefunden worden sind, lagen daher erheblich unter den vorgenannten Grenzmengen für Cannabisprodukte von 6 g bzw. 10 g. Das Amtsgericht hat sich dennoch nicht erkennbar mit der Anwendung der Vorschrift des § 29 Abs. 5 BtMG, bei der es sich um eine Ausgestaltung des verfassungsrechtlichen Übermaß-verbotes handelt (vgl. Körner, a.a.O., § 29 Randziffer 3 m.w.N.), befasst. Hierzu hätte vorliegend jedoch insbesondere auch deshalb Anlass bestanden, weil der Angeklagte nach den Feststellungen des Amtsgerichts nicht vorbestraft ist und über den festgestellten strafbaren Betäubungsmittelbesitz hinausgehend konkrete Anhaltspunkte für eine etwaige Fremdgefährdung — etwa durch die nahe liegende Möglichkeit der Abgabe von Betäubungsmitte n an Dritte oder durch Beschaffungskriminalität — nicht ersichtlich sind. Entgegenstehende Feststellungen sind zumindest nicht getroffen. Auch ist nach den Feststellungen des Amtsgerichts nichts dafür ersichtlich, dass es sich bei dem Angeklagten um einen Dauerkonsumenten handelt. Allein die Feststellung des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in zwei Fällen reicht für eine solche Annahme nicht aus.”

Kleine Anmerkung an den Leser, der vielleicht ein wenig verwirrt ist, dass das OLG vom “LG Hagen” und vom “Berufungsgericht” spricht: Kann schon mal passieren, dass man übersieht, dass es sich um eine Sprungrevision gehandelt hat 🙂 .