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Gründe III: Kleine Lehrstunde vom OLG Zweibrücken, oder: Vorsatz, kurze Freiheitsstrafe, Absehen bei BtM

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Und als letzte Entscheidung des Tages dann noch der OLG Zweibrücken, Beschl. v. 13.01.2022 – 1 OLG 2 Ss 66/21. Er enthält eine kurze  Lehrstunde des OLG zu Vorsatzfragen, zur kurzfristigen Freiheitsstrafe und zum Absehen von Strafe bei BtM-Delikten (§ 29 Abs. 5 BtMG):

“2. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet jedoch der Schuldspruch im Fall II.3 der Urteilsgründe:

a) Nach den getroffenen Feststellungen wurde der Angeklagte am 30.03.2019 nach einer polizeilichen Vernehmung in der Wache der PI Ludwigshafen 1 dort entlassen. Er verließ den Bereich der Wache jedoch nicht sofort. Der Zeuge D., der nach dem Angeklagten schauen wollte, traf diesen im Bereich einer Treppe eine Zigarette rauchend an. Der Angeklagte drehte sich sodann um zum Weggehen. „Beim Weggehen schnipste er seine Zigarette in Richtung des Zeugen. Die Zigarette landete auf der Hose des Zeugen D.. Die Hose wurde nicht beschädigt.“ (UA S. 4). Das Amtsgericht hat es für erwiesen angesehen, dass der Angeklagte die Zigarette „bewusst in Richtung der Beamten schnipste und dabei billigend in Kauf nahm Kleidung zu beschädigen oder jemanden zu verletzten.“ (UA S. 6). Zur Begründung hat es darauf abgestellt, dass der Angeklagte nach den Angaben des Zeugen D. in einer Entfernung von drei Metern gestanden und die Zigarette beim Wegdrehen „bewusst in die Richtung, in der sich die Beamten befunden hätten, geschnipst habe“ (UA S. 6). Im Hinblick auf den Abstand des Angeklagten zu dem Zeugen und dem Umstand, dass er sich gerade zum Gehen umdrehte, hat es das Amtsgericht als fernliegend betrachtet, dass der Zeuge getroffen worden sein könnte, ohne dass der Angeklagte die Zigarette bewusst in dessen Richtung geschnipst hat. Dass es bei dem Wurf einer brennenden Zigarette zu Verletzungen und Beschädigungen kommen könne, sei allgemein bekannt weshalb der Angeklagte dies billigend in Kauf genommen habe.

b) Diese Ausführungen vermögen die Annahme eines Schädigungs- und Verletzungsvorsatzes nicht zu tragen.

aa) Zwar ist der Schluss von den geschilderten Tatumständen auf ein bewusstes Schnipsen der Zigarette in Richtung des Zeugen D. vertretbar und daher vom Revisionsgericht hinzunehmen (zum Prüfungsmaßstab des Revisionsgerichts: BGH, Urteil vom 09.05.2005 – 3 StR 269/04, juris Rn. 45). Auch kann dem Tatgericht noch darin gefolgt werden, dass es allgemeiner Kenntnis entspricht, dass es beim Wurf einer brennenden Zigarette gegen eine Person zu Verletzungen und Beschädigungen der Kleidung kommen „kann“. Dies begründet jedoch nicht ohne weiteres die Annahme, der Angeklagte habe einen solchen Erfolg auch gebilligt.

bb) Der Schluss vom Wissens- auf das Willenselement des bedingten Vorsatzes darf grundsätzlich nicht ohne weiteres gezogen werden Das gilt selbst dann, wenn das Handeln mit einer hohen oder gar äußersten Gefahr der Tatbestandsverwirklichung (des Erfolgseintritts) verbunden ist und der Täter dies erkannt hat (Vogel/Bülte in: LK, 13. Aufl. 2020, § 15 Rn. 106 m.w.N.). Bei äußerst gefährlichen Handlungen liegt es regelmäßig zwar nahe, dass der Täter mit der Möglichkeit eines Erfolgseintritts rechnet, und – weil er mit seinem Handeln gleichwohl fortfährt – einen solchen Erfolg billigend in Kauf nimmt (jew. zum Tötungsvorsatz: BGH, Urteile vom 20.06.2000 – 4 StR 162/00, NStZ 2000, 583 und vom 12.12.2018 – 5 StR 517/18, NStZ 2019, 208 jew. m.w.N.). Erforderlich ist allerdings, dass sich der Tatrichter unter Beachtung der tatbestandsspezifischen Besonderheiten mit allen dafür wesentlichen, in der Tat und der Täterpersönlichkeit liegenden Umständen auseinandersetzt und sowohl die Möglichkeit bedingt vorsätzlichen als auch bewusst fahrlässigen Handelns bedenkt.

cc) Diese, für Tötungsdelikte entwickelten Voraussetzungen lassen sich zwar nicht formelhaft auf andere Delikte übertragen (Vogel/Bülte aaO. Rn. 110). Gleichwohl hätte es hier einer tiefergehenden Auseinandersetzung mit der konkreten Gefährlichkeit der Tathandlung und deren Erkennbarkeit für den Angeklagten bedurft. Denn nach den geschilderten Tatumständen – Schnipsen einer brennenden Zigarette über eine Entfernung von drei Metern und deren folgenloses Abprallen von der Hose des Zeugen D. – liegt es jedenfalls nicht auf der Hand, dass eine Beschädigung der Kleidung – oder gar eine Verletzung des durch Kleidung geschützten Körpers – hier nahe lag oder gar nur durch einen glücklichen Zufall ausgeblieben ist. Das Amtsgericht hätte sich daher mit der Möglichkeit befassen müssen, dass der Angeklagte ernsthaft und nicht nur vage darauf vertraut haben kann, dass weder die Kleidung noch gar der Körper des Zeugen durch die Zigarette Schaden nehmen werden. Zudem liegt nach den geschilderten Gesamtumständen nicht fern, dass der Angeklagte durch das Schnipsen der Zigarette in Richtung des Zeugen seiner Geringschätzung diesem gegenüber Ausdruck verleihen wollte, wofür eine Beschädigung von dessen Kleidung oder gar der Eintritt einer Körperverletzung nicht erforderlich war.

II.

Durchgehend rechtlichen Bedenken begegnet auch der Strafausspruch.

1. Das Amtsgericht hat hinsichtlich sämtlicher Taten Kurzfreiheitsstrafen (2, 4 und 3 Monate) verhängt. In diesem Zusammenhang hat es ausgeführt, dass die Verhängung kurzer Freiheitsstrafen „zur Einwirkung auf den Angeklagten erforderlich“ sei. Durch diese nicht näher mit einer Begründung unterlegten Formulierung hat es die Unerlässlichkeit der Verhängung von Kurzfreiheitsstrafen i.S.d. § 47 StGB nicht belegt.

a) Zwar hat in erster Linie das Tatgericht die Frage zu beurteilen, ob eine Freiheitsstrafe nach § 47 Abs. 1 StGB unerlässlich zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung ist. Allerdings muss das Urteil eine Überprüfung ermöglichen, ob dessen Würdigung eine zutreffende Auslegung der maßgeblichen Rechtsbegriffe zu Grunde liegt (vgl. § 267 Abs. 3 S. 2 StPO). Deshalb sind regelmäßig die besonderen Umstände anzugeben, auf welche das Tatgericht die Annahme einer Unerlässlichkeit einer kurzen Freiheitsstrafe stützt. Denn nach der gesetzlichen Konzeption stellt die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe eine Ausnahme im Sinne einer ultima ratio dar. Eine ausdrückliche Darstellung ist nur dann entbehrlich, wenn sich die Unerlässlichkeit im Einzelfall in einem entsprechenden Maße aufdrängt (BGH, Urteil vom 08.04.2004 – 3 StR 465/03, NStZ 2004, 554). Zwar setzt die Einwirkung auf den Täter nicht voraus, dass es zum Vollzug der kurzen Freiheitsstrafe kommt (Maier in MünchKomm-StGB, 4. Aufl. 2020, § 47 Rn. 34 m.w.N.; vgl. aber OLG Dresden, Urteil vom 19.10.2012 – 2 Ss 643/12, NStZ-RR 2013, 41, 42 zu den erhöhten Darlegungsanforderungen für die Aussetzungsentscheidung). Allerdings ist in der Regel eine tiefer gehende Darstellung geboten, wenn das Tatgericht sowohl die Unerlässlichkeit einer kurzen Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Täter als auch die für eine Strafaussetzung zur Bewährung erforderliche Prognose im Sinne von § 56 Abs. 1 StGB bejaht (Senat, Beschluss vom 28.04.2017 – 1 OLG 2 Ss 10/17; Heintschel-Heinegg, in: BeckOK-StGB, § 47 Rn. 17, 51. Ed., [Stand: 01.11.2021). Anderenfalls wird regelmäßig zu besorgen sein, dass das Tatgericht den Gehalt des Begriffs der Unerlässlichkeit verkannt hat.

b) Nach diesen Grundsätzen waren Ausführungen zur Begründung der Unerlässlichkeit von Kurzfreiheitsstrafen hier nicht schon mit Blick auf das Vorleben des Angeklagten entbehrlich. Zwar stand dieser bei Begehung der Taten aufgrund des Urteils des AG Mainz vom 11.07.2017 wegen Taten der gefährlichen Körperverletzung und Beleidigung unter Bewährung. Gleichwohl hat das Amtsgericht aber eine positive Sozialprognose mit Blick auf die Lebensverhältnisse des Angeklagten angenommen. Es hätte daher näherer Begründung bedurft, weshalb das Amtsgericht trotz dieser offensichtlich als gegen eine erneute Strafbarkeit des Angeklagten sprechend gewerteten Umstände einer Einwirkung in Form von Kurzfreiheitsstrafen unerlässlich und die Verhängung von Geldstrafen für nicht ausreichend gehalten hat.

2. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet der Strafausspruch hinsichtlich des Besitzes von Betäubungsmitteln auch unter einem weiteren Gesichtspunkt. Denn das Amtsgericht hat, obgleich hier Anlass für eine Erörterung bestanden hat, nicht erkennbar geprüft, ob ein Absehen von Strafe gem. § 29 Abs. 5 BtMG in Betracht kommt.

a) § 29 Abs. 5 BtMG ist Ausdruck des Grundsatzes, dass der Eigenverbrauch als eine Form der Selbstschädigung straflos, der Erwerb und Besitz zum Eigenverbrauch aber wegen der Gefahr der Weitergabe strafbar ist (Körner/Patzak/Volkmer in Patzak, 9. Aufl. 2019, BtMG § 29 Teil 29. Rn. 1). Die Vorschrift soll zwar in erster Linie Ersttätern zu gute kommen, schließt aber eine Anwendung auch auf Gelegenheitskonsumenten oder – in Ausnahmefällen – auch auf Dauerkonsumenten nicht aus (BGH, Urteil vom 15.09.1983 – 4 StR 454/83, juris Rn. 11; OLG Hamm, Beschluss vom 17.03.2009 – 3 Ss 15/09, BeckRS 2009, 12921; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14.04.2003 – 3 Ss 54/03, NJW 2003, 1825). Dass der Angeklagte im Jahr 2015 zu einer Jugendstrafe wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln verurteilt worden ist, muss einer Anwendung der Vorschrift daher nicht entgegen stehen. Dies gilt umso mehr, als der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen „Drogen seit über einem Jahr nicht mehr konsumiert“ (UA S. 2).

b) Auch die übrigen Voraussetzungen der Vorschrift dürften hier gegeben sein. Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. die Nachweise bei Körner/Patzak/Volkmer aaO. Rn. 44) ist bei Amphetamin bei einer Wirkstoffmenge von bis zu 0,15 g Amphetamin-Base von einer geringen Menge auszugehen. Zwar hat das Amtsgericht Feststellungen zum Wirkstoffgehalt der sichergestellten 0,25 g Amphetamin nicht getroffen (zur Erforderlichkeit entsprechender Feststellungen: O?lakc?o?lu in MünchKomm-StGB, 4. Aufl. 2022, BtMG § 29 Rn. 1679) . Der Grenzwert zur geringen Menge wäre hier allerdings nur dann erreicht, wenn der Wirkstoffgehalt mindestens 60 % betragen hätte, was fern liegt (vgl. auch Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Beschluss vom 29.01.2019 – Ss 114/2018 (64/18), juris Rn. 12: Annahme einer Wirkstoffkonzentration von 5 % beim Fehlen entsprechender Feststellungen). Angesichts der Gesamtumstände liegt es zudem nahe, dass der Angeklagte die Betäubungsmittel zum Eigenkonsum besessen hatte.

c) Selbst wenn das Amtsgericht im Rahmen seiner Ermessensausübung ein Absehen von Strafe für nicht geboten gehalten hätte, wäre es gehalten gewesen, diesen Umstand in die Prüfung des § 47 StGB bzw. bei der Bemessung der konkreten (Einzel-)Strafe einzustellen (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 23.02.1996 – 1 Ss 243/95, NStZ-RR 1997, 248).”

Bisschen viel zu lesen kurz vor Feierabend, aber lohnt sich.

Strafzumessung III: Kurzfristige Freiheitsstrafe, oder: Die kurze Freiheitsstrafe muss “unverzichtbar” sein

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Als dritte und letzte Entscheidung des Tages dann noch der OLG Hamm, Beschl. v. 27.04.2021 – 5 RVs 28/21. Er nimmt mal wieder zu § 47 StGB Stellung. Das LG hatte u.a. wegen Beleidigung eine Einzel(freiheits)strafe von drei Monaten verhängt. Das hat dem OLG so nicht gefallen:

“Nach der gesetzgeberischen Grundentscheidung des § 47 StGB soll die Verhängung kurzfristiger Freiheitsstrafen weitestgehend zurückgedrängt werden und nur noch ausnahmsweise unter ganz besonderen Umständen in Betracht kommen (Senatsbeschluss vom 08.01.2009 – 5 Ss 528/08 -, Rn. 19 – 20, juris; Fischer, StGB, 68. Aufl. 2021, § 47 StGB Rn. 1). Die Verhängung einer Freiheitsstrafe unter sechs Monaten hat danach regelmäßig nur dann Bestand, wenn sie sich aufgrund einer Gesamtwürdigung aller die Tat und den Täter kennzeichnenden Umstände als unverzichtbar erweist (vgl. hierzu Fischer, a.a.O., § 47 StGB Rn. 7; Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, 29 Aufl. 2018, § 47 StGB Rn. 6, jeweils m.w.N.). Zwar können nähere Ausführungen zur Begründung einer kurzen Freiheitsstrafe – worauf die Generalstaatsanwaltschaft zutreffend hingewiesen hat – ausnahmsweise dann entbehrlich sein, wenn sich aus den Urteilsgründen ergibt, dass die Voraussetzungen des § 47 StGB auf der Hand liegen, insbesondere der abgeurteilten Tat zahlreiche oder einschlägige Vorstrafen, wiederholte Bewährungsbrüchigkeit oder mehrfache Strafhaftverbüßungen vorangingen oder eine auffällig hohe Rückfallgeschwindigkeit vorliegt (Maier, in: MünchKomm, StGB, 4. Aufl. 2020, § 47 StGB Rn. 60). Stellt das Gericht hingegen dem Angeklagten eine günstige Legalprognose und setzt – wie vorliegend – die verhängte Freiheitsstrafe zur Bewährung aus, versteht sich die Unerlässlichkeit der Verhängung nicht von selbst (Maier, in: MünchKomm, a.a.O., § 47 StGB Rn. 59).”

Strafzumessung II: Fahrverbot nach § 44 StGB, oder: Kurzfristige Freiheitsstrafe

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Und als zweite Entscheidung dann der OLG Stuttgart, Beschl. v. 22.05.2019 – 4 Rv 28 Ss 175/19, der ganz gut zum gestern vorgestellten AG Dortmund, Urt. v. 03.05.2019 – 767 Ls-800 Js 1003/18 -15/19 – passt. In der OLG-Entscheidung geht es nämlich auch noch einmal um das (neue) fahrverbot nach § 44 StGB. Es geht um das Zusammenspiel von § 47 StGB – also kurzfristige Freiheitsstrafe – und § 44 StGB. Dazu möchte das OLG etwas lesen:

“Zu beachten ist aber, dass nach der gesetzgeberischen Grundentscheidung des § 47 StGB die Verhängung kurzfristiger Freiheitsstrafen weitestgehend zurückgedrängt werden und nur noch ausnahmsweise unter besonderen Umständen in Betracht kommen soll (BGH, Urteil vom 3. Juni 1971 – 1 StR 189/71, juris Rn. 5; BGH, Urteil vom 8. Mai 1996 – 3 StR 133/96, juris Rn. 3; Fischer StGB, 66. Aufl., § 47 Rn.2 und 5). Die Verhängung einer Freiheitsstrafe unter sechs Monaten hat danach regelmäßig nur dann Bestand, wenn sie sich aufgrund einer Gesamtwürdigung aller die Tat und den Täter kennzeichnenden Umstände als unverzichtbar erweist (BGH, Beschluss vom 3. März 1994 – 4 StR 75/94, juris Rn. 3 und BGH, Urteil vom 8. Mai 1996 – 3 StR 133/96, juris Rn. 3; Fischer, aaO, § 47 Rn. 5). Den daraus unter dem Gesichtspunkt der sachlich-rechtlichen Nachprüfbarkeit folgenden Begründungsanforderungen (vgl. KK-StPO/Kuckein/Bartel, aaO, § 267 Rn. 25, 32) wird das angefochtene Urteil nicht gerecht, da ein bestimmender Gesichtspunkt zur Frage der Verhängung kurzer Freiheitsstrafen nicht erörtert wird und sich die Strafzumessung insofern als lückenhaft erweist.

b) Denn das Landgericht setzt sich in den schriftlichen Urteilsgründen nicht mit der Frage auseinander, ob ein – zusätzlich zu einer Geldstrafe – angeordnetes Fahrverbot im vorliegenden Fall die Verhängung der kurzen Freiheitsstrafen von fünf bzw. zwei Monaten entbehrlich machen kann. Dies lässt besorgen, dass die Bestimmung des 44 StGB in der seit dem 24. August 2017 – und somit zur Tatzeit bereits gültigen – Fassung nicht berücksichtigt wurde, die es nunmehr ermöglicht, ein Fahrverbot als Nebenstrafe über den Bereich der Verkehrsdelikte hinaus bei allen Straftaten anzuordnen. Dabei soll die Anordnung des Fahrverbots bei Delikten ohne Verkehrsbezug, die also nicht bei oder im Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeugs oder unter Verletzung der Pflichten eines Kraftfahrzeugführers begangen wurden, nach § 44 Abs. 1 Satz 2 StGB „namentlich“ dann in Betracht kommen, wenn sie zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung erforderlich erscheint oder hierdurch die Verhängung oder Vollstreckung einer Freiheitsstrafe verhindert werden kann. In dieser Aufzählung kommt – neben dem Ziel, auf mit der Geldstrafe nicht hinreichend zu beeindruckende, etwa besonders vermögende Täter besser einwirken zu können – insbesondere auch der Wille des Gesetzgebers zum Ausdruck, durch die Neufassung des § 44 StGB und die dadurch bewirkte Erweiterung des Strafensystems für den Bereich der kleineren bis mittleren Kriminalität die Anordnung und Vollstreckung von Freiheitsstrafen in bestimmten Fällen zu vermeiden (vgl. hierzu die Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drucks. 18/11272, S. 14, 16 f.; zu den verfolgten Zielen auch Schöch in NStZ 2018, 15 (16 ff.); zur Kritik an der Neufassung des § 44 StGB Fischer, aaO, § 44 Rn. 7, 17ff. mwN; Schönke/Schröder/Kinzig StGB, 30. Aufl., § 44 Rn. 1b mwN). Diese vom Gesetzgeber verfolgten Ziele wurden durch die Einfügung des § 44 Abs. 1 Satz 2 StGB betont, die auf die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses erfolgte, um den Gerichten „Leitlinien“ für die Entscheidung an die Hand zu geben und die Fallkonstellationen hervorzuheben, bei denen die zusätzliche Verhängung des Fahrverbots im Falle allgemeiner Straftaten vornehmlich in Betracht kommt (vgl. Begründung der Beschlussempfehlung, BT-Drucks. 18/12785, S. 43).

Diese Ausweitung des Anwendungsbereichs der Nebenstrafe eines Fahrverbots auf allgemeine Straftaten und die mit dieser Ergänzung des Strafensystems verfolgten Ziele begründen zwar, wie auch § 267 Abs. 3 StPO deutlich macht, keine generelle Erörterungspflicht in Urteilen. Dementsprechend bedarf es einer Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Anordnung eines Fahrverbots zu erfolgen hat, insbesondere dann nicht, wenn die Straftat nicht bei oder im Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeugs oder unter Verletzung der Pflichten eines Kraftfahrzeugführers begangen wurde, keine auf ein Fahrverbot gerichteten Anträge gestellt wurden und klar auf der Hand liegt, dass die Anordnung des Fahrverbots unter keinem der in § 44 Abs. 1 Satz 2 StGB genannten Gesichtspunkte in Betracht kommt und auch sonst keine besonderen Umstände zu ihrer Anwendung drängen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. März 2019 – 2 RVs 15/19, juris Rn. 9 ff.).

Anders ist dies allerdings zu beurteilen, sofern die Umstände des Falles die Anordnung eines Fahrverbots naheliegend erscheinen lassen (OLG Düsseldorf, aaO, juris Rn. 13), weil etwa eine Fallkonstellation nach § 44 Abs. 1 Satz 2 StGB erörterungsbedürftig erscheint. In solchen Fällen kann die Nichtbehandlung der Frage, ob ein Fahrverbot anzuordnen ist oder dies zu unterbleiben hat, einen sachlich-rechtlichen Mangel begründen, der auf die Sachrüge zur Aufhebung des Urteils führt.

So verhält es sich hier. Dem Urteil liegt eine Konstellation zugrunde, für die der Gesetzgeber mit der Neufassung des § 44 Abs. 1 StGB dem Gericht die Prüfung ermöglichen wollte, ob durch die Kombination einer Geldstrafe mit einem Fahrverbot die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe vermieden werden kann. Angesichts der insofern eröffneten Ermessensentscheidung und den hierzu in § 44 Abs. 1 Satz 2 StGB formulierten „Leitlinien“ für typische Anwendungsfälle des Fahrverbots bei Nichtverkehrsstraftaten (vgl. BT-Drucks. 18/12785, S. 43), handelt es sich vorliegend um einen bestimmenden Aspekt der Strafzumessung, der nach § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO in den Urteilsgründen zu behandeln ist. Die Erörterung ist zwingend geboten, weil die verfahrensgegenständlichen Delikte dem Bereich der mittleren Kriminalität zuzuordnen sind, der Angeklagte ausweislich der Urteilsfeststellungen über eine Fahrerlaubnis verfügt und die im Rahmen des § 47 StGB angestellten Erwägungen – zumal das Amtsgericht in der erstinstanzlichen Entscheidung schon die Verhängung einer Gesamtgeldstrafe für ausreichend erachtet hatte – jedenfalls nicht derart eindeutig für die Verhängung kurzer Freiheitsstrafen sprechen, dass diese nicht möglicherweise doch durch die zusätzliche Sanktionierung mit einem Fahrverbot vermieden werden könnten. Dabei ist auch zu sehen, dass der Angeklagte zwar schon mehrfach strafrechtlich und darunter auch wiederholt wegen Körperverletzungs- und Aggressionsdelikten in Erscheinung getreten ist. Auf diese Taten wurde aber – neben Verfahrenseinstellungen nach den §§ 45, 47 JGG – durch Urteile vom 21. Mai 2012 und 25. September 2013 noch mit jugendstrafrechtlichen Mitteln der richterlichen Weisungen sowie Arbeits- und Geldauflagen reagiert. Erst durch einen Strafbefehl des Amtsgerichts Rottenburg vom 19. April 2017 erfolgte dann eine Sanktionierung nach Erwachsenenstrafrecht, wobei wegen Beleidigung in drei tateinheitlichen Fällen, Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit Beleidigung und mit versuchter vorsätzlicher Körperverletzung sowie wegen Beleidigung in zwei tateinheitlichen Fällen in Tateinheit mit Bedrohung eine Gesamtgeldstrafe von 60 Tagessätzen à 10 Euro gegen ihn verhängt wurde. Der Angeklagte wurde bislang noch nicht zu einer Freiheitsstrafe verurteilt und auch ein Fahrverbot wurde gegen ihn offenbar noch nicht verhängt. Zudem zeigte sich der Angeklagte ausweislich der Feststellungen, die im angegriffenen Berufungsurteil getroffen wurden, geständig und einsichtig im Hinblick auf seinen problematischen Suchtmittelkonsum und seine Neigung zu aggressivem Verhalten, zumal er sich diesbezüglich um die Erlangung fachlicher Hilfe bemüht hatte.”

Den erwähnten OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.03.2019 – 2 RVs 15/19 – hatte ich hier übrigens auch vorgestellt – siehe Fahrverbot I: Neues Fahrverbot nach § 44 StGB im Altfall, oder: Milderes Gesetz?

Strafzumessung III: Die kurzfristige Freiheitsstrafe, oder: Eine besondere Begründung ist “unerlässlich”

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Die dritte Strafzumessungsentscheidung kommt mit dem OLG Hamm, Beschl. v. 02.04.2019 – III – 1 RVs 14/19 – vom OLG Hamm. Er behandelt ebenfalls eine Dauerproblematik, nämlich die Urteilgründe bei Verhängung einer kurzfristigen Freiheitsstrafe (§ 47 StGB), und zwar wie folgt:

Aus der Entscheidung des Gesetzgebers für eine Beschränkung der kurzen Freiheitsstrafe auf Ausnahmefälle ergeben sich besondere Anforderungen an die Begründung der Sanktionsentscheidung im tatgerichtlichen Urteil (vgl. KG StV 2004, 383). Die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe bedarf einer Begründung, die sich gesondert und eingehend mit den gesetzlichen Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 StGB auseinandersetzen muss. Sie muss auch erkennen lassen, dass das Gericht sich der Bedeutung des verfassungsrechtlichen Übermaßverbotes bewusst gewesen ist und die besondere Härte der kurzen Freiheitsstrafe im Vergleich zur Geldstrafe in seine Erwägungen einbezogen hat. Die Verhängung einer Freiheitsstrafe unter sechs Monaten hat danach regelmäßig nur dann Bestand, wenn sie sich aufgrund einer Gesamtwürdigung aller die Tat und den Täter kennzeichnenden Umstände als unverzichtbar erweist (OLG Hamm, Beschluss vorn 18.11.2002 – 2 Ss 768/02 – m.w.N.: BGH StV 1994, 370) Damit die Anwendung des § 47 StGB auf Rechtsfehler geprüft werden kann, bedarf es einer eingehenden und nachprüfbaren Begründung (OLG Köln NJW 1981. 5411; vgl. auch Dahs/Dahs, Die Revision im Strafrecht, 7. Auf! Rn 446). Das Urteil muss dazu eine auf den Einzelfall bezogene, die Würdigung von Tat und Täterpersönlichkeit umfassende Begründung dafür enthalten, warum eine kurzzeitige Freiheitsstrafe unerlässlich ist. Formelhafte Wendungen genügen nicht. Der Tatrichter hat vielmehr für das Revisionsgericht nachvollziehbar darzulegen, welche besonderen Umstände in der Tat oder in der Persönlichkeit des Angeklagten die Verhängung der kurzzeitigen Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Angeklagten oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerlässlich gemacht haben (zum Ganzen OLG Hamm, Beschluss vom 01.03.2018 – 111-5 RVs 129/17 -).

Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht ansatzweise gerecht.

Zur Begründung der Unerlässlichkeit der Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe hat das Amtsgericht lediglich den Gesetzeswortlaut wiederholt. Einzelfallbezogene Erwägungen fehlen völlig. Es kommt daher schon nicht mehr darauf an, dass das Tatgericht im Falle einer Gesamtstrafe für jede einzelne Tat gesondert darlegen muss, warum in dem konkreten Fall die Verhängung der kurzen Freiheitsstrafe unerlässlich ist (vgl. Fischer, StGB, 66. Aufl., § 47, Rn. 3, 4), was hier ebenfalls unterblieben ist.”

Strafzumessung I: Serienstrafttaten, oder: Wo ist der Unterschied zwischen 1.999 EUR und 2.000 EUR Schaden?

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Ich habe länger keinen “Strafzumessungstag” mehr gemacht. Das hole ich dann heute nach und eröffne mit dem BGH, Beschl. v. 23.11.2017 –  1 StR 150/17. Der Beschluss ist also schon etwas älter, aber ich weise dann trotzdem noch auf ihn hin, ist m.E. für die Strafzumessung “im unteren Bereich” ganz interessant.

Das LG hat den Angeklagten in mehreren Fällen wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt (§ 266a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB) verurteilt. Dem BGH “passen” die dafür verhängten Einzelstrafen von jeweils drei Monate Freiheitsstrafe so wie vom LG festgesetzt nicht:

“2. Die in den 67 Fällen, in denen die „Schäden“ die Betragsschwelle von 2.000 Euro erreicht oder überschritten hatten, verhängten Einzelstrafen – zu-gleich die Einsatzstrafe – von jeweils drei Monaten Freiheitsstrafe halten recht-licher Nachprüfung nicht stand.

a) Zwar begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht, das die Einzelstrafen den Strafrahmen des § 266a Abs. 1 und 2 StGB und des § 370 Abs. 1 AO entnommen hat, angesichts der gleichgelagerten Begehungsformen eine Kategorisierung nach der Schadenshöhe vorgenommen hat (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 2017 – 1 StR 606/16, Rn. 32 mwN, wistra 2017, 400). Jedoch fehlt es an einer tragfähigen Begründung für die Wertung des Landgerichts, dass kurze Freiheitsstrafen „jedenfalls bei Schäden ab 2.000 Euro in jedem einzelnen Fall unerlässlich“ waren (UA S. 196).

Gemäß § 47 Abs. 1 StGB verhängt das Gericht eine Freiheitsstrafe von unter sechs Monaten nur dann, wenn besondere Umstände, die in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters liegen, die Verhängung einer Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerlässlich machen. Dies kann auch bei einer Vielzahl von Einzelfällen mit insgesamt hohem Schaden der Fall sein (vgl. BGH, Beschlüsse vom 5. September 1995 – 1 StR 456/95 [insoweit in NStZ 1996, 351 nicht abgedruckt] und vom 6. Juni 1994 – 5 StR 229/94; Urteil vom 8. April 2004 – 3 StR 465/03, NStZ 2004, 554 sowie Eschelbach in Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 3. Aufl., § 47 Rn. 13). In Fällen sachlich und zeitlich ineinander verschränkter Vermögensdelikte, von denen die gewichtigeren die Verhängung von Einzelfreiheitsstrafen von sechs Monaten und mehr gebieten, liegt dabei die Verhängung kurzer Freiheitsstrafen nach § 47 StGB auch in den Einzelfällen mit geringeren Schäden nahe (BGH, Urteile vom 19. Dezember 2000 – 5 StR 490/00, BGHR StGB § 47 Abs. 1 Umstände 8 und vom 17. März 2009 – 1 StR 627/08 Rn. 48, BGHSt 53, 221, 232).

Eine solche Fallkonstellation liegt hier jedoch nicht vor. Das Landgericht hat in keinem der Fälle Einzelfreiheitsstrafen von sechs Monaten oder mehr für erforderlich gehalten. Zudem ist es zu dem Ergebnis gelangt, dass trotz der vorliegenden Tatserie bei Schäden bis zu 1.999 Euro Einzelgeldstrafen von nicht mehr als 60 Tagessätzen schuldangemessen sind. Das Landgericht hätte deshalb darlegen müssen, weshalb bei dem nicht vorbestraften Angeklagten gerade die Überschreitung der Schwelle von 2.000 Euro ein Umstand sein soll, der für die betroffenen Einzelfälle die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung uner-lässlich macht (vgl. auch BGH, Beschluss vom 1. September 1989 – 2 StR 387/89, BGHR StGB § 47 Abs. 1 Umstände 3). Dieser Erörterungsmangel führt zur Aufhebung aller kurzen Einzelfreiheitsstrafen.”