Kategoriearchiv: Strafrecht

Strafzumessung III: Ohne Impfpass im Kreistag, oder: Bewusste riskierte Nachteile

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Und im dritten Posting dann noch einmal der  OLG Hamm, Beschl. v. 27.04.2023 – 3 RVs 16/23. Den hatte ich schon zweimal vorgestellt, einmal zum Stichwort: Impfpassfälschung (vgl. hier: Corona I: Gefälschter Impfpass vor Kreistagssitzung, oder: Gebrauch unrichtiger Gesundheitszeugnisse) und einmal zur Frage der Durchsuchung (vgl. Durchsuchung III: Und nochmals Anfangsverdacht, oder: Einmal reicht es, einmal nicht…..).

Während das OLG hinsichtlich der materiellen Frage und auch hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Durchsuchung nichts zu „meckern“ hatte, hat ihm die Strafzumessung des LG nicht gefallen. Insoweit hatte die Revision daher Erfolg:

3. Der Strafausspruch hingegen hält rechtlicher Überprüfung nicht stand, so dass die Sachrüge insoweit Erfolg hat.

Die Zumessungserwägungen des Tatgerichts enthalten eine Reihe von Lücken, Widersprüchen und Ungenauigkeiten. Jedenfalls in der Gesamtschau kann der Senat deshalb nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausschließen, dass das Tatgericht entscheidende Gesichtspunkte übersehen oder falsch gewertet hat, unter deren zutreffender Berücksichtigung es zu einer milderen Strafe gelangt wäre. Im Einzelnen:

Der Auffassung der Strafkammer,

„zugunsten des Angeklagten sprach nicht mehr das erstinstanzliche Geständnis, denn im Rahmen der Berufungsverhandlung hatte er zunächst keine Angaben zur Sache gemacht, sondern vielmehr die objektiven Umstände erst im Rahmen des letzten Wortes beiläufig erklärt, wobei nicht klar war, ob er dies bewusst tat…“

vermag der Senat nicht zu folgen. Die Begründung steht im Widerspruch zur Beweiswürdigung in den Urteilsgründen. Danach hat der Angeklagte bereits nach Vernehmung der Zeugin H. deren Angaben zum Tatgeschehen bestätigt. Unklar ist auch, warum es sich beim Einräumen der objektiven Tatumstände „erst im Rahmen des letzten Wortes“ nicht um ein Geständnis handeln soll. Soweit das Tatgericht die Frage aufwirft, ob sich um ein „bewusstes“ Geständnis gehandelt hat, erschließt sich dem Senat nicht, wie Tatumstände „unbewusst“ eingeräumt werden können oder welchen konkreten Anlass die Strafkammer zu Zweifeln an der inhaltichen Qualität des Geständnisses hatte. Da das Landgericht seine offenbar vorhandenen Bedenken auch nicht ausgeräumt hat, handelt es sich hierbei letzlich um eine Vermutung. Ebenso wie es nicht zulässig ist, lediglich vermutete Umstände strafschärfend zu bewerten, können bloße Vermutungen auch nicht das Gewicht strafmildernder Umstände einschränken (BGH, Beschluss vom 21. September 1995 – 4 StR 529/95 -, juris).

Die naheliegende Überlegung, dem Geständnis schon deshalb nur geringes strafmilderndes Gewicht beizumessen, weil die betreffenden Tatsachen bereits anderweitig bewiesen waren, hat das Landgericht hingegen nicht angestellt (vgl. ausführlich Kinzig, in: Schönke/Schröder, a. a. O., § 46, Rn. 41b, m. w. N.).

b) Die Argumentation der Strafkammer,

„zu seinen Gunsten wurde nicht gewertet, dass er seine politischen Ämter bzw. weiteren Tätigkeiten durch das Bekanntwerden des Vorwurfs nicht mehr weiter ausüben konnte, denn letztlich beruhte das auf seinem eigenen, rechtswidrigem Tun“

kann ebenfalls keinen Bestand haben. Bereits aus § 60 StGB folgt, dass wirtschaftliche, berufliche oder soziale Folgen der Tat, die den Täter selbst treffen, bei der Strafzumessung zu berücksichtigen sind, auch wenn sie den Schweregrad des § 60 StGB nicht erreichen (Fischer, Strafgesetzbuch, 69. Auflage 2022, § 46, Rn. 34d). Nach den getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte infolge der Tat nicht nur seine politischen Ämter, sondern auch Einkünfte in Höhe von rund 40.000 € jährlich verloren.

Allerdings wird die für die erneute Entscheidung zuständige Strafkammer in den Blick zu nehmen haben, dass Nachteile, die der Täter bewusst riskiert hat oder die sich ihm aufdrägen mussten, in der Regel keine Milderung veranlassen (BGH, Urteil vom 12. Januar 2016 – 1 StR 414/15 -; Urteil vom 20. Juli 2005 – 2 StR 168/05 -; beide juris). Es spricht einiges dafür, dass ein politischer Mandatsträger, der bei Ausübung seines Mandats eine Straftat begeht, mit dem Verlust oder der Aufgabe seiner politischen Ämter rechnen muss.

c) Auch der strafschärfend von der Strafkammer berücksichtigte Gesichtspunkt,

„dass er [der Angeklagte] als gewählter Volksvertreter eine Vorbildfunktion innehatte, der er nicht gerecht geworden war“,

trägt nicht. Zwar ist denkbar, dass das Verhalten des Angeklagten Nachahmer findet, zumal in der Presse über die Tat berichtet wurde. Ungewiss ist allerdings, ob ein solcher Effekt bei „gewählten Volksvertretern“ in höherem Maße als bei anderen Straftätern auftritt, so dass generalpräventive Strafzwecke bei Straftaten von Abgeordneten eine schärfere Sanktion erfordern als bei gleichartigen Taten von Tätern, die keine Abgeordneten sind. Umgekehrt entspricht es dem Wesen einer repräsentativen Demokratie, dass Abgeordnete mit unterschiedlichsten Einstellungen und Verhaltensweisen in parlamentarische Gremien gewählt werden; auch deshalb erscheint es dem Senat widersprüchlich und bedenklich, an Straftaten „gewählter Volksvertreter“ andere rechtliche Maßstäbe anzulegen als an das Verhalten sonstiger Straftäter.

d) Schließlich gibt die Formulierung

„…zumal der Angeklagte sich mit seiner Tat ausweislich der Presseberichterstattung brüstete und von Reue auch in der Berufungshauptverhandlung kein Ansatz zu erkennen war“

Anlass zu der Befürchtung, die Strafkammer könnte die fehlende Reue strafschärfend herangezogen haben. Fehlende Unrechtseinsicht und Reue sind indes für sich allein kein Strafschärfungsgrund. Strafschärfend kann ein solches Verhalten nur gewertet werden, wenn es nach der Art der Tat und nach der Persönlichkeit des Täters auf Rechtsfeindschaft, Gefährlichkeit und die Gefahr künftiger Rechtsbrüche schließen läßt (BGH, Beschluss vom 9. Juni 1983 – 4 StR 257/83 -, juris; Fischer, a. a. O., § 46, Rn. 51). Dies erscheint nach den bislang getroffenen Feststellungen eher fernliegend, zumal der Angeklagte bislang nicht vorbestraft ist.

Strafzumessung II: Verringerung des Schuldumfangs, oder: Keine Änderung bei der Strafhöhe?

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Als zweite Entscheidung dann das KG, Urt. v. 21.12.2022 – (3) 121 Ss 165/22 (67/22) – über das ich schon einmal wegen der auch entschiedenen Verfahrensfrage berichtet habe (vgl. StPO I: Ist der Grundsatz der Öffentlichkeit verletzt? oder: Zentraler Aushang im Eingangsbereich reicht).

Heute also noch ein mal wegen der Strafzumessung. Die hat das KG nicht beanstandet:

„2. Auch mit seiner Sachrüge dringt der Angeklagte nicht durch. Die nach wirksamer Berufungsbeschränkung einzig zur Überprüfung stehende Rechtsfolgenentscheidung der Strafkammer ist frei von Rechtsfehlern.

a) Obwohl die Strafkammer trotz hinzugetretener Strafmilderungsgründe auf dieselbe Strafe wie das Amtsgericht erkannt hat, begegnen die Zumessungserwägungen zur verhängten Geldstrafe keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

aa) Die Bewertung der Tat und die Strafzumessung in der ersten Instanz sind zwar kein Maßstab für die Strafzumessung im Berufungsverfahren, weshalb eine Herabsetzung der Strafe im Fall der Verringerung des Schuldumfangs bzw. des Hinzutretens neuer Milderungsgründe nicht zwingend ist. Im Regelfall ist in so gelagerten Fällen aber eine Begründung dafür erforderlich, weil der Angeklagte einen Anspruch darauf hat zu erfahren, warum er trotz Hinzutretens erheblicher Strafmilderungsgründe gleich hoch bestraft wird wie in der Vorinstanz (vgl. BGH NJW 1983, 54 und NStZ-RR 2013, 113; Senat, Beschluss vom 7. Juli 1997 – (3) 1 Ss 124/97 (52/97) – m.w.N., juris; KG, Beschluss vom 14. Juli 2020 – (4) 161 Ss 33/20 (43/20) -, juris; OLG Brandenburg, Beschluss vom 22. November 2021 – 1 OLG 53 Ss 97/21 -, juris; OLG München NJW 2009, 160; OLG Bamberg NStZ-RR 2012, 138 m.w.N).

bb) Allerdings ist eine Begründung bei Verhängung einer identischen Strafe trotz wesentlicher Veränderung der für die Strafzumessung relevanten Gesichtspunkte ausnahmsweise entbehrlich, wenn eine Gefährdung der spezialpräventiven Wirkung ausgeschlossen erscheint, weil etwa die durch den Vorderrichter verhängte Strafe offensichtlich im unteren Bereich des Vertretbaren gelegen hatte (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 7. April 2016 – 2 (6) Ss 110/16 -, juris; OLG Hamm NStZ-RR 2009, 368; KG, OLG Bamberg und OLG Brandenburg jeweils a.a.O.).

So liegt der Fall hier. Angesichts einer Schadenshöhe von über 3.000,- Euro bewegt sich die verhängte Geldstrafe, insbesondere unter Berücksichtigung dessen, dass dem Angeklagten die Fahrerlaubnis – trotz Vorliegens eines Regelfalls nach § 69 Abs. 2 Nr. 3 StGB – nicht entzogen worden ist, am unteren Ende des gerade noch Vertretbaren.

b) Ebenso wenig weisen Haupt- und Nebenstrafe in ihrer Gesamtheit Rechtsfehler zulasten des Angeklagten auf.

aa) Verhängt ein Gericht neben einer Geld- oder Freiheitsstrafe als Hauptstrafe ein Fahrverbot nach § 44 StGB als Nebenstrafe, hat es zu berücksichtigen, dass zwischen beiden eine Wechselwirkung besteht (vgl. OLG Dresden DAR 2022, 577). Die Nebenstrafe darf nur verhängt werden, wenn die Hauptstrafe allein den mit der Nebenstrafe verfolgten spezialpräventiven Zweck nicht erreichen kann und beide zusammen die Tatschuld nicht überschreiten. Das Urteil muss daher erkennen lassen, dass sich das Tatgericht dieser Beziehung bewusst gewesen ist und die Haupt- und Nebenstrafe aufeinander abgestimmt hat (vgl. Senat DAR 2007, 594; OLG Koblenz DAR 2018, 452; OLG Stuttgart NZV 2016, 292; OLG Hamm NZV 2004, 598).

bb) Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil gerecht. Das Landgericht hat sich nicht nur gründlich und differenziert mit der Frage auseinandergesetzt, ob eine Maßregel nach §§ 69, 69a StGB (Entziehung der Fahrerlaubnis nebst Anordnung einer Sperrfrist für die Neuerteilung einer Fahrerlaubnis) geboten ist oder ob die Nebenstrafe der Anordnung eines Fahrverbots nach § 44 StGB ausreichend ist. Der Gesamtheit der Urteilsgründe ist zudem (noch) mit ausreichender Klarheit zu entnehmen, dass sich die Strafkammer der Wechselwirkung zwischen Haupt- und Nebenstrafe bewusst war, indem sie insbesondere die Kriterien der Strafzumessung im engeren Sinn im Rahmen der Erörterungen zur Anordnung des Fahrverbots einer nochmaligen Würdigung unterzogen hat (UA S. 4: “Wegen der Unbestraftheit des Angeklagten sowie der übrigen oben erwähnten für ihn sprechenden Umstände konnte jedoch ausnahmsweise von der Entziehung der Fahrerlaubnis abgesehen werden.”). Einer ausdrücklichen Klarstellung bedurfte es deshalb nicht.“

Strafzumessung I: „Taten unter Observation…“, oder: Das allein ist kein Strafmilderungsgrund

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Und dann heute drei Strafzumessungsentscheidungen.

Zum Warmwerden hier zunächst der BGH, Beschl. v. 26.04.2023 – 5 StR 122/23 – mit folgenden „ergänzenden“ Ausführungen des BGH:

„Ergänzend bemerkt der Senat:

Soweit das Landgericht bei der Strafzumessung in den Fällen II.4 und II.5 strafmildernd berücksichtigt hat, „dass die Taten unter laufender Observation begangen wurden, so dass zumindest eine Einschreitemöglichkeit der Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft bestanden hätte“, erweist sich dies als rechtsfehlerhaft, da allein eine Observation und die deshalb denkbare Möglichkeit eines Einschreitens der Ermittlungsbehörden für sich genommen keinen Strafmilderungsgrund begründet (vgl. BGH, Urteile vom 7. Februar 2022 – 5 StR 542/20, NJW 2022, 1826, 1827 …; vom 22. Juni 2022 – 5 StR 9/22 und vom 6. Januar 2022 – 5 StR 2/21, NStZ-RR 2022, 140, 141). Zudem erklärt sich die Annahme des Landgerichts, die „Rechtsgutsgefährdung bezüglich des Eigentums der Restauranteigentümer“ sei hier „geringer als in unbeobachteten Fällen“, angesichts des Umstands, dass die den Tatort observierenden Polizeikräfte das Eindringen in die Räume der Restaurants in beiden Fällen nicht wahrgenommen hatten und der Angeklagte deswegen die Taten unbemerkt ausführen konnte, nicht im Ansatz. All dies beschwert ihn jedoch nicht.“

Corona I: „Judenstern“ mit „Ungeimpft“ bei FB, oder: (Keine) Eignung zur Störung des öffentlichen Friedens?

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So, und heute dann seit längerem mal wieder „Corona-Entscheidungen“ bzw. Entscheidungen zu Fragen, die sich aus der Corona-Pandemie ergeben haben.

Zunächst das KG, Urt. v. 11.05.2023 – (4) 121 Ss 124/22 (164/22) – mit einem Sachverhalt, den man kennt. Das AG Tiergarten hat den  wegen Volksverhetzung (§ 130 Abs. 3 StGB) zu einer Geldstrafe verurteilt. Auf die hiergegen eingelegte Berufung des Angeklagten hin hat das LG das Urteil aufgehoben und den Angeklagten freigesprochen. Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer auf die Sachrüge gestützten Revision. Die hatte keinen Erfolg.

Das KG geht von folgenden amtsgerichtlichen Feststellungen aus:

2. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

„Am 12. März 2021 um 12.18 Uhr teilte der Angeklagte in B. auf seinem öffentlich einsehbaren Profil der Internet-Plattform Facebook den Post eines Bekannten. Dieser Post beinhaltete das Bild eines gelben Sterns, der in dieser Art in der Zeit des Nationalsozialismus zur Kennzeichnung von Juden verwendet wurde, mit der Inschrift „Nicht geimpft“ und der unmittelbar darüber plazierten Überschrift „Die Jagd auf Menschen kann nun wieder beginnen“. Den Post versah der Angeklagte zusätzlich mit dem Kommentar: „Ich bin dabei, einen Judenstern zu basteln und an meine Jacke zu stecken, wenn die indirekte Impfpflicht kommt!“

Der Beitrag wurde bei Facebock von Nutzern sowohl positiv als auch – überwiegend – negativ kommentiert, wobei die negativen Kommentare unter anderem auf die Unverhältnismäßigkeit des Vergleichs mit dem Holocaust und die damit verbundene Verharmlosung desselben hinwiesen.

Der Angeklagte, der jüdische Vorfahren hat, seit 2017 Mitglied der Deutsch-Israelischen Gesellschaft e.V. ist und im Jahr 2015 versuchte, zum Judentum zu konvertieren, wollte mit dem Post auf die Diskriminierung von Ungeimpften und Impfgegnern – wie ihm selbst – hinweisen und sich als Opfer der Coronapolitik der deutschen Bundesregierung darstellen.“

Hier der Leitsatz zu der KG-Entscheidung:

Die für jedermann zugängliche Veröffentlichung eines sogenannten „Judensterns“ mit dem Zusatz „Ungeimpft“ auf der Plattform Facebook ist zur Störung des öffentlichen Friedens jedenfalls dann nicht geeignet, wenn sie auf ein kritisches persönliches Umfeld trifft und sich aus ihrem übrigen Inhalt – hier der Ankündigung, sich einen „Judenstern“ zu „basteln“ – ergibt, dass sie nicht auf die Provokation unfriedlicher Reaktionen oder die Herabsetzung von Hemmschwellen gegen rechtsgutgefährdende Handlungen angelegt ist.

Verkehrsrecht III: Fahren ohne Haftpflichtversicherung, oder: Gebrauch des „bloßen“ Beifahrers

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Und dann hier noch eine Entscheidung des KG.

In dem Verfahren hatte das LG den Angeklagten wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in Tateinheit mit vorsätzlichem Gebrauch eines Fahrzeugs ohne Haftpflichtversicherungsvertrag, mit Urkundenfälschung, mit fahrlässiger Körperverletzung und mit unerlaubtem Entfernen vom Unfallort sowie eines weiteren Vergehens des vorsätzlichen Gebrauchs eines Fahrzeugs ohne Haftpflichtversicherungsvertrag in Tateinheit mit Urkundenfälschung schuldig gesprochen.

Dagegen die Revision des Angeklagten, die das KG mit dem KG, Beschl. v.27.02.2023 – 3 ORs 5/23 – 161 Ss 20/23  – nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen hat.  Das KG merkt dazu an:

„Erläuternd bemerkt der Senat:

1. Die Umstellung des Schuldspruchs dient der Klarstellung.

2. Nachdem der Angeklagte sich in Bezug auf den fehlenden Versicherungsschutz glaubhaft geständig eingelassen hatte, waren genaue Feststellungen zum nicht bestehenden Versicherungsschutz erlässlich. Zwar verlangt die obergerichtliche Rechtsprechung in der Regel tatrichterliche Feststellungen, die es dem Revisionsgericht ermöglichen, das Erlöschen (oder die Nichtentstehung) des Versicherungsschutzes zivilrechtlich nachzuvollziehen (vgl. Senat StRR 2021, Nr. 10 [Volltext bei juris]; VRS 134, 15; Beschluss vom 5. Juni 2000 – 3 Ss 31/00 – [juris]; OLG Brandenburg, Beschluss vom 1. April 2020 – 1 Ss 24/20 [juris] –). Dies ist jedoch kein Selbstzweck, sondern wird dem Umstand gerecht, dass die Wirksamkeit eines Rücktritts bei versäumter Zahlung der Erstprämie (§ 37 VVG) oder einer Kündigung bei versäumter Zahlung der Folgeprämie (§ 38 VVG) vom (fast immer formlos veranlassten) Zugang beim Versicherungsnehmer abhängt. Äußert ein Angeklagter aber glaubhaft, er wisse um den fehlenden Versicherungsschutz, sind diese Feststellungen erlässlich.

3. Es ist sachlich-rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Strafkammer darin den eigenständigen Gebrauch (§ 6 Abs. 1 Alt. 1 PflVG) eines nicht haftpflichtversicherten Fahrzeugs (und nicht nur dessen Gestatten i. S. d. § 6 Abs. 1 Alt. 2 PflVG) gesehen hat, dass der Angeklagte als Käufer und damit (im wirtschaftlichen und „materiellen“ Sinn) Halter des PKW (vgl. König in Hentschel/König/Dauer, StVR 45. Aufl., § 7 StVG Rn. 18 m. w. N.) im Wissen um die fehlende Haftpflichtversicherung und den Einsatz gefälschter Kennzeichen bei der Fahrt einer anderen Person Beifahrer war. Aus den Urteilsfeststellungen ergibt sich, dass der Angeklagte kraft Tatplanung und Kenntnis aller strafbarkeitsbegründenden Umstände die Tatherrschaft hatte und die Fahrt der Verfolgung seiner persönlichen Ziele diente, nämlich der Inbesitznahme des gekauften Fahrzeugs. Die Tathandlung ging damit über das Gestatten des Fahrzeuggebrauchs hinaus und stellte einen eigenständigen Gebrauch dar.

4. Unter demselben Gesichtspunkt des Gebrauchens einer unechten Urkunde (§ 267 Abs. 1 Alt. 3 StGB) hat der Angeklagte auch die Urkundenfälschung nicht nur als Teilnehmer, sondern täterschaftlich begangen.

5. Es dürfte höchstrichterlicher Rechtsprechung entsprechen, dass das Landgericht in dem das Unfallgeschehen einschließenden Teil der Fahrt (§§ 21 StVG, 1, 6 PflVG, 229, 267 StGB) sowie in der nach § 142 StGB strafbaren Weiterfahrt nur eine Tat im materiell-rechtlichen Sinn (§ 52 StGB) gesehen hat. Seit BGHSt 21, 203 ist zwar gefestigt anerkannt, dass der vom betrunken oder ohne Fahrerlaubnis fahrenden Täter verursachte und bemerkte Verkehrsunfall konkurrenzrechtlich eine Zäsur bildet: Fährt der Täter hiernach weiter, so handelt es sich um eine andere und neue Tat im sachlich-rechtlichen Sinn (§ 53 StGB). Diese Zäsurrechtsprechung wird aber nach neueren BGH-Judikaten von dem Grundsatz überlagert, dass das Herstellen und das Gebrauchen einer unechten Urkunde nicht nur eine tatbestandliche Handlungseinheit bilden, sondern dass im Falle unechter Kennzeichen das fortdauernde Gebrauchen der Urkunde sogar mehrere Fahrten zu einer Tat verklammert (vgl. BGH NZV 2019, 37 mit ähnlichem Sachverhalt wie hier).

Diese Rechtsprechung stößt zwar in der Literatur auf Widerspruch. So wird angemerkt, es erschließe sich nicht, „warum das zäsierende Element (also der Unfall) allein dadurch wieder überlagert werden soll, dass der Täter – womöglich bereits vor geraumer Zeit und ohne sich dessen noch bewusst zu sein – sein Fahrzeug mit einem `falschen´ Kennzeichen versehen hat“ (vgl. Klose, NZV 2023, 507 m. w. N.). Die hier angefochtene Entscheidung entspricht aber dieser neueren BGH-Rechtsprechung, so dass der Senat schon deshalb keinen Anlass zur Abänderung sieht. Auch begünstigt die durch die Strafkammer angenommene Handlungseinheit (§ 52 StGB) den Angeklagten, so dass er hierdurch nicht beschwert ist.

6. Auch gegen die Rechtsfolgen ist nichts zu erinnern. Namentlich die Versagung der Bewährung ist frei von Rechtsfehlern begründet.“