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OWi I: Umsetzung von BVerfG 2 BvR 1616/18, oder: OLG Jena macht es richtig

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Urheber Jepessen

Heute dann ein Tag mit OWi-Entscheidungen.

Und ich beginne mit zwei Entscheidungen zur Umsetzung des Beschlusses des BVerfG v. 12.11.2020 – 2 BvR 1616/18. Daran arbeiten sich die Gerichte ja gerade ab. Hier eine OLG-, und eine LG-Entscheidung, einmal positiv, einmal negativ.

Zunächst dann der Hinweis auf den OLG Jena, Beschl. v. 17.03.2021 – 1 OLG 331 SsBs 23/20, über den ja auch schon der Kollege Gratz berichtet hat. Der Betroffene hatte in einem Verfahren wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung, dem eine Messung mit Poliscan zugrunde gelegen hat,  Einsicht in Messunterlagen verlangt. Die war ihm nicht gewährt worden. Das OLG hat auf die Rechtsbeschwerde hin aufgehoben:

„d) Hiervon ausgehend, ist der Betroffene durch die Vorenthaltung der mit seiner verfahrensgegenständlichen Messung in Zusammenhang stehenden Messreihe, d. h. der gesamten am Tattag an der Messstelle zum Nachweis von Verkehrsverstößen angefallenen und gespeicherten digitalen Falldatensätze (vgl. OLG Koblenz, Beschl. v. 17.06,2018, Az. 1 OWi 6 SsBs 19/18, bei juris) in seinem Anspruch auf faire Verfahrensgestaltung verletzt worden.

aa) Nach dem i. S. v. § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zulässigen, durch die Sachakte bestätigen Rügevorbringen hat die Verteidigung mit Schriftsatz vom 16.04.2019 gegenüber der Bußgeldbehörde die bis zu diesem Zeitpunkt gewährte Akteneinsicht als unvollständig beanstandet und vergeblich u. a. die noch ausstehende Überlassung der gesamten Messserie gefordert, das hierauf bezogene Einsichtsbegehren mit- durch Beschluss des Amtsgerichts Gera vom 25.06.2019 zurückgewiesenem – Antrag auf gerichtliche Entscheidung weiter verfolgt und ihren – mit einem Aussetzungsantrag verbundenen – Antrag auf Überlassung der Messreihe in der Hauptverhandlung vom 12.12.2019 – wiederum erfolglos – wiederholt.

Zur Begründung hat die Verteidigung jeweils geltend gemacht, dass der Betroffene den gegen ihn erhobenen Tatvorwurf auf breiterer Grundlage prüfen und insbesondere nach etwaigen, allen Messungen anhaftenden, aber der Messung des Betroffenen nicht zu entnehmenden Fehlern suchen wolle, die die Messbeständigkeit des Gerätes in Frage stellen könnten, und nach denkbaren, auf einen Umbau oder eine ungewollte Neuausrichtung während des Messbetriebes hindeutenden Veränderungen der Bildausschnitte.

bb) Dem Betroffenen stand gegenüber der Bußgeldbehörde ein aus dem Recht auf faire Verfahrensgestaltung resultierender Anspruch auf die am Tattag an der ihn betreffenden Messstelle generierten Falldateien anderer Verkehrsteilnehmer zu, weil die geforderten Informationen in sachlichem und zeitlichem Zusammenhang mit dem ihm angelasteten Geschwindigkeitsverstoß stehen und aus Sicht des Betroffenen für die Beurteilung der Erfolgsaussichten seiner Verteidigung bedeutsam sein können.

Die Kenntnis der dort zeitnah gewonnenen Messdaten, die sich nicht auf die ihm vorgeworfene Tat beziehen, verschafft dem Betroffenen eine breitere Grundlage für die Prüfung, ob im konkreten Fall tatsächlich ein standardisiertes Messverfahren ordnungsgemäß zur Anwendung gekommen ist und das Messgerät fehlerfrei funktioniert hat (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.07.2015, Az. IV-2 RBs 63/15; KG Berlin, Beschl. v. 05.12.2018, Az. 3 Ws (B) 266/18, bei juris), indem sie anhand der Daten, die im zeitlichen Zusammenhang mit seiner Messung an gleicher Stelle erhoben worden sind, die Suche nach Hinweisen auf etwaige Fehlfunktionen des Messgeräte oder Fehler bei der Durchführung eröffnet, die eventuell Rückschlüsse auf die Fehlerhaftigkeit auch der eigenen Messung erlauben (OLG Düsseldorf; a. a. O.). Dass ein die Messreihe insgesamt betreffender Fehler, der sich in anderen Dateien abbildet, aus der Messdatei des konkreten Verkehrsverstoßes ebenfalls hervorgehen müsste (so OLG Koblenz, a. a. O.), trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu. Bestimmte Auffälligkeiten wie etwa fehlende Vollständigkeit der Aufnahmen, Unregelmäßigkeiten bei der Dateneinblendung, eine hohe Anzahl verworfener Messungen, Stellungs- oder Standortveränderungen des Messgerätes, stark abweichende Positionen mehrerer der aufgenommenen Fahrzeuge zur Fotolinie oder gehäuftes Auftreten unsinniger Messergebnisse sind für den Betroffenen bzw. einen von ihm beauftragten Sachverständigen nur durch Betrachtung aller Aufnahmen zu ermitteln (Cierniak, Prozessuale Anforderungen an den Nachweis von Verkehrsverstößen, zfs 2012, 664, 672). Ein dahingehendes, das Einsichtsgesuch legitimierendes Interesse hat der Betroffene jeweils vorgetragen.

cc) Die vom Bundesverfassungsgericht für die Gewährung des Informationszugang geforderte Relevanz der begehrten Informationen für die Verteidigung lässt sich nicht mit der Erwägung verneinen, dass aus der Betrachtung der gesamten Messreihe ohnehin kein für die Beurteilung der Verlässlichkeit der den Betroffenen betreffenden Einzelmessung erheblichen Erkenntnisse gezogen werden könnten (so BayObLG, Beschl. v. 04.01.2021, a. a. O.). Die insoweit erhobenen Einwände, dass die Messreihe selbst bei einer Einzelmessung, die aus dem Bereich der üblicherweise am Messort festgestellten (überhöhten) Geschwindigkeiten deutlich herausrage, “keine verwertbare Aussage bringe”, weil geringe Geschwindigkeitsüberschreitungen vieler Verkehrsteilnehmer nicht ausschließen, dass jemand auch deutlich schneller unterwegs gewesen sein könne (PTB, “Der Erkenntniswert von Statistikdatei, gesamter Messreihe und Annullationsrate in der amtlichen Geschwindigkeitsüberwachung”, Stand 30.03.2020; BayObLG, Beschl. v. 04.01.2021, Az. 202 ObOWi 1532/20, bei juris), oder dass eine etwa feststellbare hohe Annullierungsrate keinen Anhalt dafür biete, dass gerade die nicht verworfene Messung im Einzelfall fehlerhaft sei, sondern gerade für die Richtigkeit dieser Messung spreche, die trotz funktionierender Selbstkorrektur des Gerätes keinen Anlass zur Verwerfung gegeben habe (PTB, a. a. O.; OLG Frankfurt, Beschl v. 26.08.2016, Az. 2 Ss- OWi 589/16; OLG Koblenz, Beschl. v. 17.07.2018, Az. 1 OWi 6 SsBs 19/18; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 27.10.2020, Az. 1 OWi 2 SsBs 103/20; bei juris), reichen nicht aus, um schon die Möglichkeit etwa aus der Messreihe insgesamt abzuleitender Entlastungsmomente schlechthin auszuschließen und der Messreihe von vornherein eine potentielle Beweiserheblichkeit abzusprechen.

Ob bestimmte Informationen für die Verteidigung von Bedeutung sein können, unterliegt allein ihrer Einschätzung (BGH, Beschl. v. 04.10.2007, Az. KRB 59/07 [(Kartellbußgeldverfahren]), bei juris), wobei sie – wie in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ausdrücklich dargelegt – auch rein theoretischen Entlastungsmöglichkeiten nachgehen kann. Dass die dem Gericht obliegend Aufklärungspflicht sich nicht auf Ermittlungen erstreckt, “die sich auf die nur theoretische, nicht tatsachengestützte Möglichkeit einer Entlastung gründen”, so dass der Betroffene derartige Ermittlungen vom Gericht nicht verlangen kann (vgl. OLG Koblenz, Beschl. v. 17.07. 2018, a. a. O.), ist für den Umfang des vorgelagerten Informationsanspruchs des Betroffenen gegenüber der Behörde ohne Belang.

Ob anhand des Messfilms ermittelte Auffälligkeiten (für sich genommen oder auch erst bei einem etwaigen Zusammentreffen) geeignet sind, die einer Messung im Standardisierten Messverfahren zugebilligte Beweiskraft zu erschüttern, oder ob das Gericht sich dennoch vom Geschwindigkeitsverstoß überzeugen kann, ist letztlich eine Frage der Beweiswürdigung im Einzelfall.

dd) Das Einsichtsrecht in verfahrensfremde Messdaten lässt sich auch nicht wegen entgegenstehender Interessen der betreffenden Verkehrsteilnehmer ablehnen.

Zwar enthält jede weitere Falldatei ein digitales Beweisfoto mit personenbezogenen Informationen in Form des Fahrzeugs, seines Kennzeichens und einer Abbildung des Fahrers, aus der sich nicht nur ableiten lässt, das er einen bestimmten Ort zu einem bestimmten Zeitpunkt passiert hat, sondern auch, dass dies höchstwahrscheinlich mit überhöhter Geschwindigkeit geschehen und er deshalb in einem anderweitigen Bußgeldverfahren dem Vorwurf einer von ihm begangenen Ordnungswidrigkeit ausgesetzt ist (vgl. OLG Koblenz, a. a. O.).

Gegenüber der gebotenen Wahrheitsermittlung im Strafverfahren sind die Persönlichkeitsrechte Dritter regelmäßig nachrangig (BVerfG, Beschl. v. 12.01.1983, Az. 2 BvR 864/81, bei juris); dem diesbezüglichen Interesse des Betroffenen auch im Bußgeldverfahren ist deshalb ebenfalls erhebliches Gewicht beizumessen, selbst wenn man diesem Interesse wegen der geringeren Schwere des erhobenen Vorwurfs und der drohenden Sanktionen nicht schlechthin Vorrang einräumt. Bei der vorzunehmenden Abwägung mit dem Persönlichkeitsrecht der anderen, in der Messserie abgebildeten Verkehrsteilnehmer ist demgegenüber zu berücksichtigen, dass diese sich durch ihre Teilnahme am öffentlichen Straßenverkehr selbst der Wahrnehmung und Beobachtung durch andere Verkehrsteilnehmer und der Kontrolle ihres Verhaltens durch die Polizei ausgesetzt haben und der festgehaltene Lebenssachverhalt jeweils auf einen sehr kurzen Zeitraum begrenzt ist, so dass die Aufzeichnung nicht dem Bereich der engen Privatsphäre berührt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 20.05.2011, Az. 2 BvR 2072/10, bei juris). Es kann daher für diese Personen keinen tiefgreifenden Eingriff in ihr Persönlichkeitsrecht darstellen, wenn sie im Zusammenhang mit einer polizeilichen oder ordnungsbehördlichen Maßnahme mit einer äußerst geringen Wahrscheinlichkeit dem Risiko ausgesetzt sind, zufällig erkannt zu werden (Krumm, Fahrverbot in Bußgeldsachen, § 5 (Regel-)Fahrverbots-Ordnungswidrigkeiten des § 25 Abs. 1 S. 1 StVG Rn. 12, beck-online). Die konkrete Gefahr einer nachhaltigen Bloßstellung Dritter, die nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts trotz des anzuerkennenden Entlastungsinteresses des Betroffenen die Zurückhaltung verfahrensfremder Informationen rechtfertigen kann, ist deshalb nicht zu besorgen. Das gilt auch deshalb, weil die Messdaten lediglich an den Verteidiger und einen von ihm beauftragten Sachverständigen herausgegeben werden, was datenschutzrechtliche Bedenken weiter verringert (vgl. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 16.07.2019, 1 Rb 10 Ss 291/19; LG Köln Beschl. v. 11.10.2019, 323 Qs 106/19, bei juris). Das Interesse der in den Falldateien der Messreihe erfassten sonstigen Verkehrsteilnehmer muss daher gegenüber dem aus dem fair-trial-Anspruch resultierenden Einsichtsrecht des Betroffenen zurückstehen.“

Und dann noch – negativ – der LG Wiesbaden, Beschl. v. 24.02.2021 – 3 Qs 2/21. Das LG hat eine Beschwerde gegen die Versagung der Einsicht durch das (erkennende) AG unter Hinweis auf § 305 StPO als unzulässig angesehen. Die Ablehnung der Einsichtnahme in Unterlagen, wie z.B.  Messreihe, Lebensakte usw.,  sei zwar grundsätzlich geeignet, den Betroffenen möglicherweise in seinem Recht auf ein faires Verfahren zu verletzen. Zur Geltendmachung des Verstoßes sei er aber auf das Rechtsbeschwerdeverfahren zu verweisen. Das steht m.E. mit den Grundsätzen der Entscheidung des BVerfG, wenn man mit denen Ernst mnachen will, nicht in Einklang. Und: Was soll ich nach der Hauptverhandlung noch mit den Daten/Unterlagen?

Sonder-OWi: Messungen mit Leivtex XV 3 derzeit unverwertbar, oder: OLG Oldenburg stellt ein

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Und zwischendruch dann ein Posting zum OWi – Sonder-OWi passt also. Passt ja ganz gut zum verkehrsrechtlichen Thema des heutigen Tages.

Es geht um Messungen mit Leivtex XV 3. Die sind ja seit einiger Zeit in der Diskussion. Dazu gibt es ja auch, wie die Kollegen berichten, inzwischen einige AG-Entscheidungen, in denen die AG Verfahren, denen Leivtex XV3 Messungen zugrunde gelegen haben, eingestellt worden sind. So z.B. mit dem AG Landstuhl, Beschl. v. 17.03.2021 – 2 OWi 4211 js 2050/21, den ich gestern vom AG Landstuhl erhalten habe.

Gerade bin ich dann aber auf die – m.E. erste – OLG-Entscheidung zu der Problematik gestoßen, und zwar auf den OLG Oldenburg, Beschl. v. 16.03.2021 – 2 Ss (OWi) 67/21. Mit dem hat das OLG ein Verfahren eingestellt und führt dazu aus:

„Der Betroffene ist wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung zu einer Geldbuße verurteilt worden.

Die Geschwindigkeitsüberschreitung ist festgestellt worden mit dem Messgerät Leivtec XV 3.

Nachdem eine Gruppe von Sachverständigen in „zahlenmäßig relevanten“ Fällen unzutreffende Geschwindigkeitswerte bei Messungen mit diesem Gerät festgestellt hatte (nachzulesen auf der Internetseite www.i….de), hat die PTB ebenfalls Untersuchungen aufgenommen.

Unter dem Datum vom 27.10.2020 hatte die PTB folgenden Zwischenstand im Zusammenhang mit mutmaßlichen Messwertabweichungen veröffentlicht:

„Kürzlich wurde der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt (PTB) der Verdacht gemeldet, dass das Geschwindigkeitsüberwachungsgerät Leivtec XV3 möglicherweise in sehr speziellen Konstellationen für manche aktuelle Fahrzeugtypen geeichte Geschwindigkeitsmesswerte mit unzulässigen Messwertabweichungen ausgeben könne. Die PTB hat daraufhin die Situation an ihrer Referenzanlage nachgestellt.

Bisher konnte die PTB die gemeldeten Effekte nicht reproduzieren. Die Untersuchungen sind jedoch noch nicht abgeschlossen. Sobald ein definitives Ergebnis vorliegt, wird die PTB die zuständigen Marktaufsichtsbehörden sowie den Hersteller entsprechend informieren, damit, falls tatsächlich erforderlich, geeignete Maßnahmen eingeleitet werden können.“

Nachdem die PTB die Messfehler im Grundsatz reproduzieren konnte, ist unter dem Datum vom 14.12.2020 eine vom Hersteller vorgelegte Gebrauchsanweisung von der PTB genehmigt worden.

In der Gebrauchsanweisung heißt es nunmehr wie folgt:

„Zur Verwertbarkeit der Beweisbilder muss für alle in Kapitel 5.4 aufgeführten Kriterien zusätzlich folgende Bedingung für das Messung-Start-Bild erfüllt sein:

Sofern sich im Messung-Start-Bild nicht das komplette Kennzeichen innerhalb des Messfeldrahmens befindet, muss die innerhalb des Messfeldrahmens abgebildete Breite des Kennzeichens mindestens der zweifachen Höhe des Kennzeichens entsprechen.

Bei Messungen mit Einfahrt des Fahrzeugkennzeichens in den Messfeldrahmen von oben muss im Messung-Start-Bild das gesamte Kennzeichen innerhalb des Messfeldrahmens abgebildet sein.“

Der Einzelrichter des Senats hat daraufhin mit Mail vom 03.03.2021 folgende Anfrage an die PTB gerichtet:

„Ist das Messgerät Leivtec XV 3 bei Beachtung der oben genannten Ergänzung der Gebrauchsanweisung aus Sicht der PTB nach wie vor als standardisiertes Messverfahren anzusehen?“ ….

Mit Nachtrag vom 12.3.2021 zur o.g. Veröffentlichung (nachzulesen unter (https://doi.org/10.7795/520.20201215) führt die PTB nunmehr hierzu aus:

Am 09.03.2021 erlangte die PTB nun Kenntnis über weitere Versuche von Sachverständigen [M. K., T. G., L. H., Versuche zum Stufeneffekt beim Geschwindigkeitsüberwachungsgerät Leivtec XV3, Verkehrsunfall und Fahrzeugtechnik, März 2021] die zeigen, dass es darüber hinaus spezielle Szenarien gibt, bei denen es auch unter den Regeln der ergänzten Gebrauchsanweisung zu unzulässigen Messwertabweichungen kommen kann.

Die PTB hat daraufhin umgehend den Hersteller und die zuständigen Stellen der Markt-und Verwendungsaufsichtsbehörden informiert und mit intensiven eigenen Versuchen begonnen. Die Ergebnisse stehen noch aus.

Der Senat hatte die Amtsgerichte des OLG Bezirk Oldenburg aufgrund einer Vorabinformation bereits am 11.03.2021 über die entsprechende Problematik informiert.

Es kann somit derzeit nicht ausgeschlossen werden, dass auch bei Einhaltung der Vorgaben der geänderten Gebrauchsanweisung in Einzelfällen unzulässige Messwertabweichungen vorkommen – nach einer Mitteilung der PTB vom 13.3.2021 hat der Hersteller des Gerätes seinen Kunden allerdings geraten, amtliche Messungen mit dem Gerät vorerst auszusetzen- bzw. vorgekommen sind. Andererseits versteht der Einzelrichter die vorgenannte Veröffentlichung so, dass die weiteren Versuche wohl zumindest dann keine Anhaltspunkte für Fehlmessungen geliefert haben, wenn das Fahrzeugkennzeichen vollständig im Auswerterahmen des Messung-Start-Bildes abgebildet ist.

Es ist aber jedenfalls so, dass dann, wenn das Messung-Start-Bild die neuen Anforderungen an die Abbildung des Kennzeichens nicht erfüllt, die Beweisbilder nicht verwertbar sind (vergleiche die Formulierung der geänderten Gebrauchsanweisung).

Hier erfüllt das Messung-Start-Foto nicht die gestellten Anforderungen, da sich allenfalls minimale Teile des Kennzeichens im Messfeldrahmen befinden. Auch wenn die Wahrscheinlichkeit eines Messfehlers zulasten des Betroffenen gering ist, hält der Senat eine Einstellung für sachgerecht, zumal der Betroffene Einwendungen gegen die Richtigkeit des Messergebnisses erhoben hat.“

Der Taschenrechner ist ein „elektronisches Gerät“, oder: BGH entscheidet Vorlage

Heute Start in die 12. KW. Und ich starte heute dann mal ohne Corona – zumindest hier. Man muss dieses „Monothema“ nicht, wenn man man keine Entscheidungen hat, die zu meinem Themenkreis passen, noch künstlich mit Entscheidungen pushen, die nicht unbedingt passen.

Daher heute also „buiseness as usual“ mit zwei Entscheidungen, die ich bisher immer zurückgestellt habe.

Zunächst ein BGH-Beschluss aus dem OWi-Bereich, über den auch schon an anderer Stelle berichtet worden ist, nämlich der BGH, Beschl. v. 16.12.2020 – 4 StR 526/19. Die Entscheidung ist auf Vorlage des OLG Hamm ergangen (dazu OWi I: Ist ein Taschenrechner ein elektronisches Gerät?, oder: Auf dem Weg zum BGH), über die der BGH dann jetzt endlich entschieden hat. Warum das so lange gedauert hat, versteht man nicht. Und dann erfolgt auch erst Mitte Februar die Online-Stellung.

Der BGH hat die Vorlagefrage des OLG Hamm, das gefragt hatte:

„Fällt ein reiner (elektronischer) Taschenrechner als elektronisches Gerät, das der Kommunikation, Information oder Organisation bzw. der Unterhaltungselektronik oder der Ortsbestimmung dient bzw. dienen soll, unter § 23 Abs. 1a StVO?“

etwas enger gefasst, dann aber bejaht:

„Der Senat fasst die Vorlegungsfrage daher wie folgt:

Unterfällt ein elektronischer Taschenrechner als elektronisches Gerät, das der Information dient oder zu dienen bestimmt ist, der Vorschrift des § 23 Abs. 1a Satz 1 StVO?

III.

Der Senat entscheidet die Vorlagefrage wie aus der Beschlussformel ersichtlich.

Durch die 53. Verordnung zur Änderung straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften vom 6. Oktober 2017 (BGBl. I, S. 3549) ist die Vorschrift des § 23 Abs. 1a StVO grundlegend umgestaltet worden. An die Stelle der früheren, vom Verordnungsgeber nicht mehr als zeitgemäß erachteten Verbotsnorm des § 23 Abs. 1a StVO aF, die lediglich für Mobil- oder Autotelefone galt, ist eine als Gebotsvorschrift ausgestaltete Bestimmung getreten, welche die Voraussetzungen regelt, unter denen die in der Vorschrift genannten elektronischen Geräte beim Führen eines Fahrzeugs benutzt werden dürfen. Mit der Neuregelung verfolgte der Verordnungsgeber den Zweck, im Interesse einer Verbesserung der Verkehrssicherheit die Reichweite der Regelung über den bisherigen Bereich der Mobil- und Autotelefone hinaus auszudehnen und eine Benutzung der in der Vorschrift näher bezeichneten elektronischen Geräte davon abhängig zu machen, dass die Hände des Fahrzeugführers während der Fahrt grundsätzlich zur Bewältigung der Fahraufgaben zur Verfügung stehen und der Blick des Fahrzeugführers im Wesentlichen . von kurzen Blickabwendungen abgesehen . auf das Verkehrsgeschehen konzentriert bleibt (vgl. Entwurfsbegründung BR-Drucks. 556/17, S. 16, 25 f.). § 23 Abs. 1a Satz 1 StVO schreibt unter anderem vor, dass derjenige, der ein Fahrzeug führt, ein elektronisches Gerät, das der Information dient oder zu dienen bestimmt ist, nur benutzen darf, wenn hierfür das Gerät weder aufgenommen noch gehalten wird und die weiteren in § 23 Abs. 1a Satz 1 Nr. 2 StVO normierten Anforderungen an die mit der Benutzung verbundenen Tätigkeiten erfüllt sind.

Zu den elektronischen Geräten, die der Information dienen oder zu dienen bestimmt sind, gehört auch ein elektronischer Taschenrechner. Dies ergibt sich aus Wortlaut, Entstehungsgeschichte und Zweck der Vorschrift des § 23 Abs. 1a StVO.

1. Nach der Wortbedeutung des Begriffs der Information handelt es sich bei elektronischen Geräten zur Information um Geräte, die der Unterrichtung über jegliche einer Mitteilung zugängliche Umstände dienen (vgl. OLG Karlsruhe, VRS 134, 194, 198; OLG Braunschweig, Beschluss vom 3. Juli 2019 . 1 Ss (OWi) 87/19; Will, NJW 2019, 1633, 1636). Für die Informationsfunktion des Geräts ist es ausgehend vom Wortsinn weder von Bedeutung, ob der Gegenstand der Unterrichtung bereits in dem Gerät gespeichert vorhanden ist oder erst im Wege der Datenübertragung auf das Gerät übermittelt wird, noch hängt sie davon ab, dass der Gegenstand der Unterrichtung im Zuge der Gerätenutzung auf dem Gerät gespeichert wird. Danach ist auch die Durchführung einer Rechenoperation mittels eines elektronischen Taschenrechners zur Ermittlung eines auf dem Gerät ablesbaren Ergebnisses als Informationsvorgang anzusehen, so dass der Taschenrechner nach dem Wortlaut der Norm als Gerät zur Information der Regelung des § 23 Abs. 1a Satz 1 StVO unterfällt.

2. Mit der Neufassung des § 23 Abs. 1a StVO wollte der Verordnungsgeber das Benutzen elektronischer Geräte während des Führens eines Fahrzeugs nicht ausnahmslos untersagen. Ausweislich der Verordnungsbegründung sollte aber die Nutzung von Geräten aus den in der Vorschrift im einzelnen aufgeführten Gerätekategorien im Interesse der Verkehrssicherheit an die Erfüllung der strengen Anforderungen geknüpft werden, die in § 23 Abs. 1a Satz 1 Nr. 1 und 2 StVO normiert sind. Den Materialien zu der Änderungsverordnung ist weiterhin zu entnehmen, dass die in der Bestimmung genannten Gerätekategorien umfassend der Nutzungsregelung des § 23 Abs. 1a StVO unterstellt werden sollten (vgl. BR-Drucks. 556/17, S. 3, 16). Der ausdrücklich verlautbarte Wille des Verordnungsgebers, sämtliche Geräte aus den aufgeführten Gerätekategorien zu erfassen, spricht für eine weite, die Wortbedeutung ausschöpfende Auslegung des Tatbestandsmerkmals des der Information dienenden Gerätes. Die in der Verordnungsbegründung beispielhaft genannten Geräte (vgl. BR-Drucks. 556/17, S. 27) zeigen zudem ebenso wie die Geräte, die Gegenstand der in § 23 Abs. 1a Satz 2 StVO aufgenommenen klarstellenden Einbeziehungsregelung sind, dass es für die Subsumtion unter die Gerätekategorien des § 23 Abs. 1a Satz 1 StVO . von den Geräten der elektronischen Kommunikation abgesehen . weder auf eine Datenübertragung auf das Gerät noch eine Speicherfunktion des Geräts ankommen sollte.

3. Schließlich streitet auch der Zweck der Vorschrift für dieses Auslegungsergebnis. Die Bestimmung des § 23 Abs. 1a StVO dient dem Ziel, durch eine Regelung der Anforderungen, die bei der Nutzung der tatbestandlich erfassten elektronischen Geräte während des Führens eines Fahrzeugs einzuhalten sind, Gefahren für die Verkehrssicherheit zu verhindern, die aus einem Aufnehmen und Halten des Geräts oder einer mit der Gerätenutzung verbundenen nicht nur unwesentlichen Beeinträchtigung der visuellen Wahrnehmung des Verkehrsgeschehens resultieren können. Eine solche Gefahrenlage ist auch bei der Benutzung eines elektronischen Taschenrechners beim Führen eines Fahrzeugs gegeben.“

Damit ist die in der Rechtsprechung umstrittene Frage, ob ein Taschenrechner ein elektronisches Gerät i.S. des § 23 Abs. 1a StVO darstellt, entschieden, und zwar im Sinne der Rechtsprechung und Literatur, die eine weite Auslegung der Vorschrift als zutreffend ansieht. Damit ist nun also – obergerichtlich abgesegnet –, dass die Benutzung eines Taschenrechners beim Führen eines Kraftfahrzeugs ebenso gefährlich/verboten ist wie die eine Tablet-Computers, Touchscreens oder von Fernbedienungen oder Joysticks für im Fahrzeug befindliche Geräte im Sinne der Norm (OLG Köln, Beschl. v. 5.2.2020 – III-1 RBs 27/20). Bei dem ein oder anderen Gerät erschließt es sich nicht unbedingt, beim Taschenrechner fragt man sich allerdings schon: Warum muss ich beim Autofahren einen Taschenrechner benutzen? Hier hatte der Betroffene die Provision eines bevorstehenden Kundentermins berechnen wollen. Dann muss ja nun wirklich nicht sein.

Und bei der Gelegenheit <<Werbemodus an>>: Burhoff (Hrsg.), Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 6. Aufl., steht vor der Tüt. Das Buch soll/wird hoffentlich am 26.03.2021 – als am Freitag – erscheinen. Vorbestellungen sind natürlich noch möglich. Und zwar hier. <<Werbemodus aus>>.

Einstellung des Bußgeldverfahrens, oder: Erstattung der Gutachterkosten ja, aber nicht in der Höhe

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Und als zweite Entscheidung dann mal wieder eine zur Frage der Erstattung der Kosten für ein Privatgutachten, heute aus dem Bußgeldverfahren.

Dem Betroffenen ist eine Geschwindigkeitsüberschreitung vorgeworfen worden. Der Betroffene hat ein „Privatgutachten“ über die vorgenommene Messung eingeholt und dem AG übersandt. Das hat daraufhin das Verfahren eingestellt.

Im Rahmen der Kostenfestsetzung sind dann auch die Kosten für das Gutachten 5.251,73 EUR zuzüglich USt geltend gemacht worden.Die hat das AG nicht festgesetzt. Dagegen dann die sofortige Beschwerde, die (nur) teilweise Erfolg hatte. Das LG Stuttgart sagt im LG Stuttgart, Beschl. v. 28.12.2020 – 20 Qs 21/20: Grundsätzlich zu erstattet, aber nicht in der angemeldeten Höhe:

„Es besteht ein Anspruch auf Erstattung der Gutachterkosten als notwendige Auslagen im Sinne des § 464a StPO jedenfalls dem Grunde nach. Die Höhe der Vergütung bemisst sich jedoch nach den JVEG-Sätzen und beträgt vorliegend 85,- Euro pro Stunde (entsprechend Honorargruppe 5 des § 9 Abs. 1 JVEG, Sachgebiet 38 Verkehrsregelungs- und —überwachungstechnik).

Zwar entspricht es nahezu einhelliger Meinung, dass private Ermittlungen im Regelfall nicht als „notwendig“ i.S.v. § 464 Abs. 2 StPO anzusehen sind, da Privatgutachten aufgrund der grundsätzlichen Verpflichtung der Ermittlungsbehörden zur umfassenden Sachaufklärung — auf die die Verteidigung durch die Stellung von Beweisanträgen und —anregungen Einfluss nehmen kann —aus ex-ante-Sicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht erforderlich sind. Dies gilt auch für Bußgeldverfahren, da auch dieses als Amtsermittlungsverfahren schon auf der Ebene der Ermittlungen auf alle dem Betroffenen günstigen Umstände zu erstrecken ist und es somit zumutbar ist, auch ex-ante notwendig erscheinende Ermittlungen erst dann selbst zu veranlassen, wenn das in der Hauptsache zuständige Gericht diese abgelehnt hat.

Im vorliegenden Fall beruhte die Verfahrenseinstellung allerdings final auf dem Privatgutachten des Betroffenen, weshalb die Kosten der sich tatsächlich zugunsten des Betroffenen entscheidungserheblich ausgewirkten privaten Ermittlungsmaßnahme ausnahmsweise dem Grunde nach als notwendige Auslagen einzuordnen sind.

Die Erstattungsfähigkeit privater Sachverständigenkosten beruht hier auf dem Gedanken, dass das Gericht die privat veranlasste Beweiserhebung durch einen Sachverständigen auf entsprechenden Vortrag oder Antrag des Betroffenen selbst hätte veranlassen müssen. Maßgeblich hierfür ist letztlich sowohl der Umstand, dass der private Gutachtenauftrag für das konkrete Verfahren zielführend ist, als auch dass die dadurch veranlassten Kosten nicht höher als die bei gerichtlicher Beauftragung angefallenen wären (vgl. LG Dresden, Beschluss vom 07.10.2009 — 5 Qs 73/09).

Daraus folgt aus Sicht der Kammer, dass die Höhe der erstattungsfähigen Kosten auf Grundlage des JVEG zu bestimmen ist, da die Kosten nur in Höhe der JVEG-Sätze als notwendig angesehen werden durften. Es ist nicht einzusehen, wieso der durch den Beschwerdeführer beauftragte Sachverständige über die Abrechnung nach § 464a StPO eine höhere Vergütung erlangen sollte, als er aus der Staatskasse für die gleiche Leistung verlangen kann (so etwa auch LG Wuppertal, B. v. 13.04.2015 — 23 Qs 43/15).

Die Kammer verkennt hierbei den privatrechtlichen Charakter der zugrundeliegenden Honorarvereinbarung nicht, erachtet es allerdings als zumutbar, die Kosten für das Sachverständigengutachten lediglich in der Höhe zu erstatten, die der Staatskasse ohnehin bei Einholung des Gutachtens durch das Gericht entstanden wären. Es sind keine Umstände erkennbar, die es ausnahmsweise erforderlich erscheinen lassen, einen Gutachter unter Vereinbarung eines höheren Stundenlohns zu beauftragen, da insbesondere kein Zeitdruck aufgrund eines etwa zu befürchtenden Beweismittelverlust bestand. Der Beschwerdeführer war somit nicht aufgrund einer drohenden Verschlechterung seiner Prozesslage gezwungen, den Sachverständigen für eine höhere Vergütung selbst zu beauftragen; die Einholung eines Gutachtens hätte zunächst förmlich beim Gericht beantragt werden können.

Die Höhe des Honorars bestimmt sich vorliegend nach Honorargruppe 5 des § 9 Abs. 1 JVEG, dadie Nachprüfung einer Geschwindigkeitsbestimmung mit einem Lasermessgerät durch Geschwindigkeitsmessgeräte, derer sich die Polizei zur präventiven und repressiven Kontrolle des Verkehrsraumes bedient, seit der Änderung des JVEG durch Art. 7 des Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes vom 23.07.2013 (KostRModG, BGBl. I S. 2586) dem Sachgebiet 38 zugeordnet wird (vgl. etwa KG, Beschluss vom 10.09.2015 —1 Ws 47 + 67/15).

Corona II: Einstellung wegen „Corona-Verjährung“, oder: Der Angeklagte reist aus Italien an, § 205 StPO

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Und im zweiten „Corona-Posting“ stelle ich heute zwei AG-Entscheidungen vor, beide aus dem Komplex „Einstellung des Verfahrens.

Zunächst der AG Dortmund, Beschl. v. 21.01.2021, 767 Ls-700 Js 2644/18-64/19 – zur Einstellung nach § 205 StPO:

„Das eigentlich nach rechtzeitigem Einspruch gegen den ergangenen Strafbefehl fortzusetzende Verfahren wird gemäß § 205 StPO vorläufig eingestellt, weil der Hauptverhandlung ein in der Person des Angeklagten liegendes Hindernis für längere Zeit entgegensteht. Ein Erscheinen des Angeklagten wäre nach jetzigem Stand nur mit erheblichen Quarantänezeiten möglich. Italien ist seit Anfang November ein Risikogebiet, das Test- und Quarantänepflichten nach sich zieht (https://www.auswaertiges-amt.de/de/quarantaene-einreise/2371468#content_0; Stand: 21.1.2021, 16:47 Uhr). Zudem müsste (falls nicht eine unmittelbare Flugroute zur Anreise gewählt wird) mit weiteren Schwierigkeiten bei Durchfahren anderer Staaten gerechnet werden.“

Die zweite Entscheidung stammt vom AG Ludwigshafen. Über den AG Ludwigshafen, Beschl. v. 12.02.2021 – 4m OWi 5888 Js 18364/20 – hat ja auch schon der Kollege Gratz vom VerkehrsrechtsBlog berichtet. Das AG hat wegen eines Verfolgungsverjährung eingestellt. Die Akte war dem Richter verspätet vorgelegt worden. Der Ablauf der Wiedervorlagefrist war in die Woche der Corona-Erkrankung des Referatsrichters gefallen, ab der sich auch beide Geschäftsstellenmitabeiterinnen in zweiwöchige Quarantäne begeben mussten. Das AG meint betreffend die Auslagen des Verfahrens:

„Fällt der zuständige Richter wegen einer Corona-Erkrankung und beide Geschäftsstellenmitabeiterinnen wegen Quarantäne aus, so dass die Wiedervorlage der Sache bis nach dem Verjährungseintritt verzögert wurde, erscheint es unter Berücksichtigung der für den Eintritt des Verfahrenshindernisses ursächlichen außergewöhnlichen Umstände als nicht unbillig, dem Betroffenen seine Auslagen aufzuerlegen.“

Die Entscheidung ist m.E. nicht zutreffend….