Kategoriearchiv: KCanG/CanG

KCan I: Neufestsetzung von Strafe und Bewährung, oder: Verwertung von „alten“ ANOM-Daten

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In die 35 KW. geht es dann mit KCanG-Entscheidungen. Allerdings habe ich heute nicht ganz so viel wie sonst. Das verwundert sicherlich, wenn man die Homepage des BGH im Auge hat und verfolgt, was sich dort zu den Fragen tut. Derzeit gibt es reichlich Entscheidungen des BGH, allerdings letztlich immer zu denselben Fragen, wie vor allem: Milderes Gesetz und Neufestsetzung der Strafe. Die kann man nicht alle vorstellen. Ich stelle hier heute allerdings auch einige Entscheidungen zur Neufestsetzung der Strafe vor.

Im Einzelnen:

Der OLG Schleswig, Beschl. v. 01.08.2024 – 1 Ws 123/24 äußert sich noch einmal zur Zuständigkeit für die Neufestsetzung einer Strafe oder die Neufestsetzung einer Gesamtstrafe nach Art. 316p, Art. 313 Abs. 3 und Abs. 4 EGStGB mit folgendem Leitsatz:

1. Für die Neufestsetzung einer Strafe oder die Neufestsetzung einer Gesamtstrafe nach Art. 316p, Art. 313 Abs. 3 und Abs. 4 EGStGB ist das erkennende Gericht zuständig.
2. Eine Zuständigkeit der Strafvollstreckungskammern folgt nicht aus der Verweisung in Art. 313 Abs. 5 EGStGB, da § 462a StPO auch nach der Einführung des Konsumcannabisgesetzes von dieser Verweisung nicht erfasst wird.

Auch der OLG Saarbrücken, Beschl. v. 08.08.2024 – 1 Ws 101/24 – nimmt zur Frage der Neufestsetzung der Strafe Stellung, und zwar im Hinblick auf Strafaussetzung zur Bewährung:

Eine nach Art. 316p i.V.m. Art. 313 Abs. 4 Satz 1 EGStGB veranlasste Neufestsetzung der Strafe erfordert bei Festsetzung einer aussetzungsfähigen Strafe auch eine neue Entscheidung über eine Strafaussetzung zur Bewährung.

Und dann habe ich den AG Mannheim, Beschl. v. 06.08.2024 – 2 Ls 302 Js 14819/21 -, auch zur Neufestsetzung mit folgendem Leitsatz:

Mit der Formulierung „zugleich“ in Art. 313 Abs. 3 Satz 1 EGStGB ist (lediglich) Tateinheit, nicht aber Handlungseinheit gemeint.

Und dann noch etwas Verfahrensrechtliches, und zwar mal wieder Verwertbarkeit von Daten, die durch die Überwachung von Messengerdiensten vor dem 01.04.2024 gewonnenen worden sind, nach dem 01.04.2024 – Stichwort: Katalogtat. Dazu äußert sich der OLG Saarbrücken, Beschl. v.  13.08.2024 – 1 Ws 152/24:

    1. Die Verwertbarkeit von Daten, die über den Kryptomessengerdienst ANOM gewonnen wurden, richtet sich nach denselben Grundsätzen (BGHSt 67, 29) wie die Verwertbarkeit von Daten des Anbieters EncroChat.
    2. Die Daten dürfen in einem Strafverfahren ohne Einwilligung der überwachten Person nur zur Aufklärung einer Straftat, aufgrund derer eine Maßnahme nach § 100b StPO hätte angeordnet werden können, oder zur Ermittlung des Aufenthalts der einer solchen Straftat beschuldigten Person verwendet werden. Die Straftat muss auch im Einzelfall besonders schwer wiegen und die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsorts auf andere Weise wesentlich erschwert oder aussichtslos sein.
    3. Für die Prüfung, ob diese Voraussetzungen vorliegen ist auf den Erkenntnisstand zum Zeitpunkt der Verwertung der Beweisergebnisse abzustellen. Liegt demnach aufgrund der zum 1.4.2024 durch das Cannabisgesetz in Kraft getretenen Neuregelungen zum Verwertungszeitpunkt keine Katalogtat nach § 100b Abs. 2 StPO mehr vor, scheidet die Verwertbarkeit der ANOM-Chatprotokolle aus und dürfen diese zur Begründung eines dringenden Tatverdachts nicht herangezogen werden.

Verfahrensgebühr Nr. 4142 VV und Gegenstandswert II, oder: Eingezogene Marihuanapflanzen und KCanG

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Es war zu erwarten, dass die Legalisierung von Cannabis und das Inkrafttreten des KCanG auch im Gebührenrecht Fragen aufwerfen würde. Dazu hat dann jetzt der BGH im BGH, Beschl. v. 25.07.2024 – 3 StR 201/23 – zum Gegenstandswert von Marihuanapflanzen Stellung genommen.

Das LG hatte den Angeklagten am 20.12.2022 wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Dem lag zu Grunde, dass er beim Betrieb einer professionell ausgestatteten Marihuana-Indoor-Plantage als Helfer tätig war. Zudem ordnete das LG gegen den Angeklagten die Einziehung einer Pistole, der sichergestellten Marihuanapflanzen und einer großen Zahl im Einzelnen bezeichneter Ausrüstungsgegenstände der Plantage an. Auf die Revision des Angeklagten hat der BGH mit Beschluss vom 30.11.2023 (3 StR 201/23)  gemäß § 421 Abs. 1 Nr. 2 StPO von der Einziehung sämtlicher Einziehungsobjekte abgesehen und den entsprechenden Urteilsausspruch entfallen lassen. Die weitergehende Revision hat er gemäß § 349 Abs. 2 StPO verworfen.

Der ausschließlich in der Revisionsinstanz tätig gewordene Pflichtverteidiger des Angeklagten hat nunmehr beantragt, gemäß § 33 Abs. 1 RVG in Verbindung mit Nr. 4142 VV RVG den Gegenstandswert seiner Verteidigertätigkeit im Revisionsrechtszug festzusetzen, soweit diese sich auf die Einziehungsentscheidung des LG bezogen hat. Der BGH hat den Gegenstandswert auf 65.000 EUR festgesetzt:

„2. Der Gegenstandswert für die auf die Einziehung bezogene Tätigkeit des Pflichtverteidigers in der Revisionsinstanz ist gemäß § 33 Abs. 1, § 49 RVG in Verbindung mit Nr. 4142 VV RVG auf 65.000 € festzusetzen.

Insofern gilt:

a) Der Gegenstandswert bemisst sich nach dem wirtschaftlichen Interesse des Angeklagten an der Abwehr der Einziehung (vgl. BGH, Beschlüsse vom 2. September 2022 – 5 StR 169/21, juris Rn. 2; vom 18. August 2021 – 1 StR 363/18, juris Rn. 3).

b) Die eingezogenen Marihuanapflanzen haben keinen anzusetzenden Wert, weil der Umgang mit ihnen zur Gewinnung von Rauschgift zum gewinnbringenden Weiterverkauf verboten war und ist (vgl. BGH, Beschluss vom 2. September 2022 – 5 StR 169/21, juris Rn. 3; Toussaint/Felix, Kostenrecht, 54. Aufl., RVG VV 4142 Rn. 15; BeckOK RVG/Knaudt, 64. Ed., RVG VV 4142 Rn. 14; Mayer/Kroiß, RVG, 8. Aufl., RVG VV 4141 Rn. 19); dies gilt auch unter der Geltung des Konsumcannabisgesetzes (vgl. § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 KCanG). Hinsichtlich der übrigen mit dem erstinstanzlichen Urteil eingezogenen Gegenstände ist, unabhängig davon, ob sie im Eigentum des Angeklagten standen, der objektive Verkehrswert zum Zeitpunkt der Entscheidung in der betreffenden Instanz anzusetzen (vgl. Toussaint/Felix, Kostenrecht, 54. Aufl., RVG VV 4142 Rn. 13; BeckOK RVG/Knaudt, 64. Ed., RVG VV 4142 Rn. 11; Mayer/Kroiß, RVG, 8. Aufl., RVG VV 4141 Rn. 18). Dieser beläuft sich unter Berücksichtigung der Neupreise, zu denen sie ausweislich einer Internetrecherche im Handel erworben werden können, und ihres Zustandes bei der polizeilichen Sicherstellung, der aus bei den Akten befindlichen Lichtbildern ersichtlich ist, nach der hier gebotenen überschlägigen Betrachtung auf den vorgenannten Betrag, jedenfalls aber auf über 50.000 € und nicht mehr als 65.000 €. Eine exaktere Verkehrswertbestimmung ist im Hinblick auf die Wertgrenze des § 49 RVG für die Höchstgebühr nach Nr. 4142 VV RVG nicht veranlasst. Unerheblich ist, dass sich die Einziehungsentscheidung auch gegen einen Mitangeklagten richtete; dies ändert nichts daran, dass der volle Verkehrswert der Einziehungsgegenstände anzusetzen ist (vgl. Toussaint/Felix, Kostenrecht, 54. Aufl., RVG VV 4142 Rn. 14; BeckOK RVG/Knaudt, 64. Ed., RVG VV 4142 Rn. 21).“

Anzumerken ist: Auf den ersten Blick ist man erfreut, dass es so schnell nach Inkrafttreten des CanG und des KCanG am 1.4.2024 auch schon eine gebührenrechtliche Entscheidung zum CanG/KCanG gibt und dann auch noch vom BGH. Nach dem zweiten Blick ist die Freude dann etwas getrübt, weil man sich fragt, ob der BGH überhaupt eine Aussage treffen musste, die er getroffen hat. Im Einzelnen.

Zutreffend sind die Ausführungen des BGH in Zusammenhang mit dem Gegenstandswert der „sonstigen Gegenstände“, die das LG eingezogen hatte. Insoweit kommt es auf den objektiven Verkehrswert an. Der Wert musste wegen der Beschränkung der (gesetzlichen) Gebühr für den Pflichtverteidiger in § 49 RVG auch nicht konkreter bestimmt werden. Man kann davon ausgehen, dass die Bemessung durch den BGH „passt“.

Aber: Was ist mit den Marihuanapflanzen? Auch insoweit hat der BGH m.E. (zunächst) Recht, wenn er einen Gegenstandswert verneint. Denn die Pflanzen war zu Gewinnung von Rauschgift zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt. Das war zum Zeitpunkt der Entscheidung des LG und auch des BGH über die Revision illegal, so dass damit ein Gegenstandswert für die (potenziellen) „Betäubungsmittel“ nicht anzusetzen war (vgl. BGH, Beschl. v. 2.9.2022 – 5 StR 169/21, AGS 2022, 460,  Burhoff AGS 2024, 193).

Schwer tue ich mich mit dem Satz des BGH: „Dies gilt auch unter der Geltung des Konsumcannabisgesetzes (vgl. § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 KCanG).“ Dieses Satz ist, wenn nicht falsch, so aber zumindest doch überflüssig. Zutreffend ist es zwar, wenn der BGH davon ausgeht, dass die Anpflanzung von Marihuanapflanzen zur Gewinnung von Rauschgift zum gewinnbringenden Weiterverkauf als weiterhin verboten ansieht (vgl. § 2 Abs. 1 KCanG); die Ausnahme des § 3 Abs. 2 KCanG greift beim Anbau zum Weiterverkauf nicht. Aber: Auf diese Frage und die Geltung kam es hier m.E. gar nicht an. Denn stellt man für die Gegenstandswertbestimmung auf den Zeitpunkt der Revisionsentscheidung ab, was der BGH bei den „sonstigen Gegenständen“ selbst tut, kann das KCanG keine Rolle spiele, Denn die Revisionsentscheidung des BGH datiert aus Dezember 2023, also lange vor Inkrafttreten des KCanG am 1.4.2024. Oder will der BGH insoweit ggf. eine Ausnahme machen – Stichwort: günstiges Gesetz – machen. Dann hätte er das aber auch sagen müssen und nicht nur einfach apodiktisch auch auf das KCanG verweisen.

Die Auswirkungen der Neuregelungen im CanG/KCanG auf das Gebührenrecht, vor allem in Zusammenhang mit der Nr. 4142 VV RVG, werden uns demnächst wahrscheinlich häufiger beschäftigen. Denn mit der Legalisierung durch das CanG hat Cannabis zumindest teilweise einen messbaren Wert erhalten. Interessant werden diese Frage allerdings erst, wenn Tätigkeiten im Hinblick auf den „legalen Teil“ erbracht worden sind, also z.B. beraten worden ist, ob und was und wieviel eingezogen werden kann. Da wird man dann die Frage des Gegenstandswertes diskutieren müssen. Dabei darf man dann allerdings auch nicht übersehen, dass für die Entstehung der zusätzlichen Verfahrensgebühr Nr. 4142 VV RVG der erforderliche Mindestwert von 30,00 EUR überschritten sein muss.

Vorab: Grenzwert von 3,5 ng/ml für Drogenfahrt, oder: Neuer THC-Grenzwert gilt ab heute, 22.08.2024

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Heute vor dem „normalen“ Programm ein Hinweis auf eine gesetzliche Neuregelung, die heute in Kraft tritt.

Es geht um die (Neu)Regelungen zum Straßenverkehr, und zwar den neuen THC-Grenzwert (dazu News: Neuer THC-Grenzwert im Straßenverkehr, oder: Wirkungsgrenzwert von 3,5 ng/ml THC Blutserum? und  Grenzwert von 3,5 ng/ml für Drogenfahrt beschlossen, oder: Änderungen im StVG kommen.

Nachdem der Bundestag das „Sechste Gesetz zur Änderung des Straßenverkehrsgesetzes und weiterer straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften“, das die Änderungen enthält bereits im Juli beschlossen und das Vorhaben dann auch den Bundestag passiert hat, ist gestern dann  das endlich am 21.08.2024 – warum eigentlich so spät – ausgefertigte Gesetz im BGBl veröffentlicht worden (siehe hier das BGBl.-Nr. 266).

Damit gelten die neuen Bestimmungen und Bußgelder ab heute, 22.08.2024. Wesentlich ist.

  • Für den THC ist damit in § 24a StVG ein Grenzwert von 3,5 Nanogramm je Milliliter Blut festgelegt – ähnlich wie die 0,5-Promille-Grenze für Alkohol. Wer vorsätzlich oder fahrlässig mit mehr als 3,5 ng/ml THC im Blutserum fährt, muss mit einem Bußgeld in Höhe von 500 EUR und ein Fahrverbot von einem Monat rechnen.
  • Vollstädnig untersagt ist der Mischkonsum von Cannabis und Alkohol. In diesem Fall droht ein Bußgeld in Höhe von 1.000 EUR.
  • In der zweijährigen Führerschein-Probezeit und für Fahrer und Fahrerinnen unter 21 Jahren gilt die Grenze von 3,5 ng nicht. Vielmehr gilt der bisher von der Rechtsprechung festgelegte Grenzwert von 1,0 ng/ml THC im Blutserum weiter.

Das muss hier reichen. Mehr zu den Neuregelungen hat es schon vom Kollegen Deutscher in VRR 8/2024, 6 gegeben.

KCanG III: Verwertung „alter“ EncroChat-Erkenntnisse, oder: OLG Celle geht von Verwertbarkeit aus

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Und im dritten Posting dann noch etwas Verfahrensrechtliches, nämlich der OLG Celle, Beschl. v. 09.07.2024 – 3 Ws 55/24. Der nimmt Stellung zur der Frage, ob und wie vor dem 1.4.2024 gewonnene Erkenntnisse aus einer EncroChat-Überwachung nach Inkrafttreten des KCanG verwertet werden dürfen. Das ist ja von einigen OLG verneint worden, so u.a. KG, Beschl. v. 30.04.2024 – 5 Ws 67/24 (siehe auch noch: OLG Stuttgart, Beschl. v. 22.04.2024 – H 4 Ws 123/24).

Hier hatte das LG in einem BtM-Verfahren teilweise nicht eröffnet, weil es die vorliegenden Beweismittel als nicht verwertbar angesehen hat. Dagegen dann das Rechtsmittel der StA, das Erfolg hatte. Das OLG begründet umfangreich auf rund 23 Seiten, daher gibt es hier nur die Leitsätze zu der Entscheidung:

1. Beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 100e Abs. 6 StPO kann nach der Grundsatzentscheidung des 5. Strafsenats des BGH vom 2. März 2022 – 5 StR 457/21, NJW 2022, 1539 ff. – „jede denkbare Beeinträchtigung“ einer Person durch die Verwertung von EncroChat-Daten als Beweismittel ausgeschlossen werden.

2. Die Prüfung der Frage, ob EncroChat-Daten als Beweismittel verwertbar sind, kann indes auch nach Inkrafttreten des CanG zum 1. April 2024 durch Heranziehung niedrigschwelliger Verwertungsregelungen vorgenommen werden kann.

3. Bei den EncroChat-Daten handelt es sich – nach dem Maßstab des deutschen Verfassungs- und Strafprozessrechtes – um an Art. 10 GG zu messende, mithin um „qualifizierte“ Telekommunikationsdaten, weshalb bei der Prüfung der Frage ihrer Verwertbarkeit auch gemäß § 479 Abs. 2 Satz 1 StPO iVm § 161 Abs. 3 StPO auf eine entsprechende Anwendung des § 100a StPO zurückgegriffen werden kann bzw. im Falle des Nichtvorliegens der Voraussetzungen des § 100e Abs. 6 StPO wegen der Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO zurückgegriffen werden muss.

Tja, dann bin ich mal gespannt, was demnächst der BGH, der wegen der abweichenden Auffassungen sicherlich demnächst mit der Frage befasst sein wird, dazu sagen wird.

KCanG II: Besitz von Kleinmengen und § 51 BZRG?, oder: Amnestie auch für Besitz von Cannabis in einer JVA?

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Und im zweiten Posting dann zwei Entscheidungen aus der Instanz, nun ja fast 🙂 .

Die erste Entscheidung stammt vom BayObLG. Das hat sich im BayObLG, Beschl. v. 17.07.2024 – 204 StRR 215/24 – noch einmal mit verfahrensrechtlichen Fragen befasst und mit dem „richtigen“ Strafausspruch. Ich stelle hier, da die Begründung des BayObLG – wie immer – recht umfangreich ist, im Wesentlichen nur die Leitsätze ein, die lauten:

    1. Der Schuldspruch eines hinsichtlich Betäubungsmittelstraftaten rechtskräftigen Urteils muss im Revisionsverfahren an die Vorschriften des seit 1.4.2024 geltenden KCanG angepasst werden (§ 2 Abs. 3 StGB, § 354a StPO).
    2. Bei der Beurteilung, welches das mildere von zwei Gesetzen ist, ist zu prüfen, welches anhand des konkreten Falls nach einem Gesamtvergleich des früher und des derzeit geltenden Strafrechts das dem Angeklagten günstigere Ergebnis zulässt, wobei es in erster Linie auf die konkret in Frage kommenden Hauptstrafen ankommt.
    3. Beim Strafausspruch ist zu beachten, dass der Gesetzgeber durch die Schaffung eines eigenen, grundsätzlich milderen Strafrahmenregimes in Bezug auf den Umgang mit Cannabis im Vergleich zu den dem Betäubungsmittelgesetz unterstellten Suchtstoffen deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass Taten, wenn sich diese auf Cannabis beziehen, mit einem geringeren Unwerturteil einhergehen.
    4. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass der Tatrichter auch in einem Fall, in dem sich die Tat nur teilweise auf Cannabis bezieht, trotz des tateinheitlich hinzutretenden Schuldspruchs wegen eines Vergehens gegen das Konsumcannabisgesetz und der Anwendung desselben Strafrahmens zu einer milderen Strafe gelangt.
    5. Vorstrafen, die den Besitz und Erwerb von Kleinmengen von Cannabis betreffen, der zwischenzeitlich straffrei gestellt ist, unterliegen derzeit nicht dem Verwertungsverbot des § 51 Abs. 1 BZRG, da sie erst ab dem 1.1.2025 tilgungsfähig sein werden; ihnen kommt nach wie vor eine Warnfunktion zu.

Zwei Anmerkungen: Wer die Entscheidung liest, wird feststellen, dass das BayObLG auf die auch von ihm angesprochene Frage der „nicht geringen Menge“ kein Wort der eigenen Begründung mehr verwendet, sondern nur feststellt: Die liegt bei 7,5 G und dazu dann nur einige BGH-Entscheidungen anführt. Der „Zug ist als abgefahren“ bzw. davon wird kein Gericht mehr abweichen.

Und: Besonders hinweisen möchte ich auf die o.a. Nr. 5 der Leitsätze. Das muss man derzeit noch im Auge haben.

Und dann als zweite Entscheidung der LG Stralsund, Beschl. v. 29.05.2024 – 23 StVK 114/24 – zur Anwendung der sog. Amnestieregelung auf eine Verurteilung wegen Besitzes von Cannabis in einer JVA während des Vollzugs einer Freiheitsstrafe. Der Angeklagte war am 23.05.2023 durch das AG wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von 3 Monaten verurteilt word. Hintergrund des Urteils war, dass sich am 15.12.2022, nachdem eine Haftraumkontrolle in der JVA. durchgeführt wurde, in der Kaffeedose des Angeklagten 21,7 g Cannabis in einer Plastikfolie aufgefunden wurden. Der Angeklagte hatte die Drogen in der Haftanstalt erworben. Die Vollstreckung der Strafen ist nach Verbüßung von 2/3 bzw. mehr als 2/3 ausgesetzt worden. Die Staatsanwaltschaft hat nun aufgrund der Amnestieregelung des Artikel 313 EGStGB zu Cannabisaltfällen den Antrag auf Einstellung der Vollstreckung gestellt.

Die StVK hat abgelehnt: Nach ihrer Auffassung der Kammer ist der Besitz von Cannabis in einer Justizvollzugsanstalt während des Vollzuges einer Freiheitsstrafe nicht von der Amnestieregelung umfasst, so dass ein Erlass dieser Strafe nicht geboten ist. Einzelheiten bitte im verlinkten Volltext nachlesen.