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OLG München: Was schert mich der EGMR – oder kein Abgesang auf die Berufungsverwerfung

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Ich hatte im Dezember über das EGMR, Urt. v. 08.11.2012 in Sachen Neziraj gegen Deutschland (Nr. 30804/07 (vgl. hier und hier) betreffend die deutsche Rechtslage im Hinblick auf die Berufungsverwerfung nach § 329 Abs. 1 StPO berichtet. M.E. der zumindest teilweise Abgesang der Berufungsverwerfung nach § 329 Abs. 1 StPO, aber ich hatte schon damals so meine Zweifel, ob die deutschen Gerichte dem folgen würden (vgl. zur verneinten Konventionswidrigkeit auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27. 2. 2012 – III-2 RVs 11/12 und OLG Hamm, Beschl. v. 14. 6. 2012 – III 1 RVs 41/12).

Und siehe da: Ich habe mich nicht getäuscht. Da ist die erste OLG-Entscheidung, die dem EGMR nicht folgt (fast bin ich geneigt zu schreiben: natürlich aus Bayern). Das OLG München geht im OLG München, Beschl. v. 17.01.2013, 4 StRR (A) 18/12 – von folgenden Leitsätzen aus:

„1. Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 8. November 2012, StraFo 2012, 490ff., wonach § 329 Abs. 1 S. 1 StPO nicht mit Art. 6 Abs. 1 und 3 MRK vereinbar sei, verkennt das Regelungsgefüge dieser Vorschrift und die Stellung des Verteidigers im deutschen Strafprozessrecht.

2. Selbst bei einer unterstellten Konventionswidrigkeit ist die Vorschrift angesichts ihres eindeutigen Wortlautes von deutschen Gerichten aufgrund ihrer Bindung an die geltenden Gesetze anzuwenden und eine auf die Konventionswidrigkeit der Vorschrift gestützte Revision offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).“

Begründet wird das vom OLG u.a. wie folgt:

„aa) Zwar hält der EGMR in seiner neuesten Rechtsprechung (vgl. die vom Angeklagten angeführte Entscheidung vom 08.11.2012, Application no. 30804/07, Neziraj v. Germany, dort insbesondere Rdn. 55ff. – auszugsweise veröffentlicht in StraFo 2012, 490ff.) tatsächlich die Anwendung von § 329 Abs. 1 S. 1 StPO im Fall eines verteidigten Angeklagten für nicht mit Art. 6 Abs. 1, 3 MRK vereinbar. Begründet wird das mit dem Recht auf Verteidigung, welches zu den tragenden Grundlagen eines fairen Verfahrens gehöre und welches der Angeklagte auch nicht allein dadurch verliere, dass er zur Verhandlung nicht erscheine.

 bb) Wie allerdings bereits das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) mit Beschluss vom 27.12.2006, 2 BvR 535/04 (zitiert nach juris) ausgeführt hat, verkennt das alleinige Abstellen auf das Recht des Angeklagten zur effektiven Verteidigung das Regelungsgefüge des § 329 StPO. Auf die entsprechenden Ausführungen des BVerfG (aaO Rdn. 9ff.) wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Die durch § 329 Abs. 1 S. 1 StPO festgelegte Pflicht des Angeklagten zur persönlichen Anwesenheit (auf welche nebst den Folgen des Ausbleibens bereits in der Ladung hingewiesen wird) dient nämlich auch der Wahrheitsfindung und ist somit eine Ausprägung der Grundsätze der Unmittelbarkeit und Mündlichkeit, über die der Angeklagte nicht disponieren kann, wie bereits § 338 Nr. 5 StPO zeigt. Hiermit setzt sich die Entscheidung des EGMR nicht auseinander.

Darüber hinaus scheint der Entscheidung des EGMR ein unzutreffendes Verständnis der Stellung des Verteidigers im deutschen Strafprozessrecht zugrunde zu liegen. Anders als in vielen anderen europäischen Rechtsordnungen ist der Verteidiger gerade nicht ohne weiteres der Vertreter des Angeklagten, der dessen Anwesenheit in der Hauptverhandlung entbehrlich macht, wie bereits § 234 StPO zeigt; er bedarf etwa auch für die Rücknahme von Rechtsmitteln einer gesonderten Ermächtigung des Angeklagten (vgl. § 302 Abs. 2 StPO).“

Nun ja – „scheint der Entscheidung des EGMR ein unzutreffendes Verständnis der Stellung des Verteidigers im deutschen Strafprozessrecht zugrunde zu liegen“ – ganz schön mutig. Ich bin gespannt, wie es weiter geht und vor allem: was macht die Bundesregierung oder der Gesetzgeber?

Nachtrag: Die Überschrift lautete zunächst: „OLG München: Was schert mich der EuGH – oder kein Abgesang auf die Berufungsverwerfung“, was natürlich falsch war. Muss „EGMR“ heißen und ist so auch richtig gestellt.


Der EGMR und der Abgesang auf die Berufungsverwerfung – hier ist der Volltext

Ich hatte am 07.12.2012 unter der Überschrift „Überraschung/Sensation (?) – Der EGMR und der Abgesang auf die Berufungsverwerfung“ über das EGMR, Urt. v. 08.11.2012 in Sachen Neziraj gegen Deutschland (Nr. 30804/07) berichtet.

Zu dem Zeitpunkt kannte ich nur die Originalentscheidung. Inzwischen hat mir der Kollege Dr. Sommer eine Übersetzung der EGMR-Entscheidung zukommen, die ich jetzt hier online stelle. Damit hat jeder selbst die Möglichkeit zu entscheiden, ob es etwas Neues ist, oder wir die Argumentation des EGMR bereits aus anderen Verfahren kennen. Jedenfalls wird man sich als Gesetzgeber m.E. um den § 329 Abs. 1 StPO Gedanken machen müssen.

Und: Ich bin gespannt, ob die Bundesregierung das Urteil so hinnimmt oder das Verfahren bei der Großen Kammer weiterbetreibt.

Die Anfechtbarkeit der Terminsverfügung – etwas weit geht der Ls. des OLG Hamm

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Die Frage der Anfechtbarkeit von Terminsbestimmungen macht in der Praxis im Hinblick auf die Vorschrift des § 305 Satz 1 StPO immer wieder Schwierigkeiten. Die h.M. geht davon aus, dass die Vorschrift des § 305 Satz 1 StPO der Anfechtbarkeit entgegensteht und die Terminsverfügung des Vorsitzenden nur in Ausnahmefällen angefochten werden kann. Mit den Fragen befasst sich auch der OLG Hamm, Beschl. v. 6. 11. 2012 – III-5 Ws 333/12, dem der „Leitsatz des Gerichts“ vorangestellt ist, der da lautet:

Terminsverfügungen des Vorsitzenden des erkennenden Gerichts, die der Urteilsfällung vorausgehen, sind nicht mit der Beschwerde anfechtbar.

Dazu ist Folgendes ist anzumerken:
Der gerichtliche Leitsatz der Entscheidung ist m.E. zu weit gefasst. Denn danach wären (alle) Terminsverfügungen, die der Urteilsfällung vorausgehen, nicht mit der Beschwerde anfechtbar. Das will das OLG aber gar nicht sagen und sagt es in seiner weiteren Begründung auch nicht. Mit der h.M. lässt es nämlich Ausnahmen dann zu, wenn dem Vorsitzenden bei der Terminierung Ermessenfehler unterlaufen sind (vgl. zu den Terminierungsfragen Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 6. Aufl., 2013, Rn. 2772; Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 7. Aufl., 2013, Rn. 2644).

Nur inzidenter entschieden hat das OLG die in der Rechtsprechung umstrittene Frage inwieweit überhaupt auch die berufliche Verhinderung des Nebenklägervertreters zu berücksichtigen ist. Die Frage wird vom OLG Bamberg bejaht (vgl. OLG Bamberg StraFo 1999, 237) vom OLG Stuttgart (Justiz 2004, 127) und vom LG Nürnberg-Fürth (NStZ 2009, 472) hingegen verneint. Das OLG nimmt dazu nicht ausdrücklich Stellung. Es scheint aber der Auffassung des OLG Bamberg zu sein. Sonst wäre seine Argumentation nicht nachvollziehbar.

Abtrennung zulässig? – man muss die Gesamtheit sehen

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Die Frage, ob die erfolgte Abtrennung eines Verfahrensteils mit der Beschwerde angefochten werden kann oder ob der Zulässigkeit der Beschwerde § 305 Satz 1 StPO entgegensteht, beschäftigt die Gericht immer wieder. So vor einiger Zeit auch das KG.  Dort hatte das LG in einem bei der Strafkammer geführten Verfahren gegen neun Angeklagte am neunten Verhandlungstag das gegen drei (mit)Angeklagte geführte Verfahren abgetrennt. In dem Abtrennungsbeschluss heißt es, dass das Beschleunigungsgebot in Haftsachen die eingeschlagene Verfahrensweise gebiete. Hinsichtlich der drei nicht geständigen Angeklagten, denen bis zu 134 Straftaten zur Last gelegt würden, sei eine umfangreiche Beweisaufnahme durchzuführen. Eine weitere gemeinsame Verhandlung sei nicht sachgerecht, da der Angeklagte S. ein umfangreiches Geständnis abgelegt habe. Gegen diesen Beschluss hat sich die StA gewendet.

Das KG hat die Beschwerde im KG, Beschl. v. 1o.05.2012 – 4 Ws 42/12 –zurückgewiesen. Sie sei unzulässig. Abtrennungsbeschlüsse seien nur dann anfechtbar, wenn die Rechtswidrigkeit der Anordnung infolge fehlerhafter Ermessensausübung evident ist und dadurch für den Verfahrensbeteiligten eine besondere selbstständige Beschwer bewirke oder sich die Abtrennung ausschließlich hemmend oder verzögernd auf das Verfahren auswirke. Dabei kommt es auf eine Verzögerung des Verfahrens in seiner Gesamtheit und nicht nur des abgetrennten Verfahrensteils an.

Entspricht der h.M. in dieser Frage.

Wie lange kann Rechtsanwaltsvergütung zurückgefordert werden?

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Das OLG Düsseldorf hatte sich in seinem OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.01.2012 – III-1 Ws 362/12 – mit der Frage zu befassen, wie lange eigentlich Rechtsanwaltsvergütung zurückgefordert werden kann. Zu der Entscheidung ist es in einem Festsetzungsverfahren gekommen, in dem eine Nebenklägervertreterin in einem Strafverfahren auch die Festsetzung von Haftzuschlägen beantragt hatte, weil der Angeklagte inhaftiert war. Die waren 2007 auf der Grundlage der damaligen Rechtsprechung des OLG Düsseldorf festgesetzt worden. 2011 hat die Nebenklägervertreterin ergänzende Kostenfestsetzung beantragt. Nun wurden die Haftzuschläge abgesetzt, nachdem das OLG Düsseldorf zwischenzeitlich seine Rechtsprechung geändert hatte. Es geht jetzt nämlich mit der h.M. – zutreffend – davon aus, dass es für den Haftzuschlag immer darauf ankommt, dass der jeweilige Mandant nicht auf freiem Fuß ist.

Gegen diese (Rück)Festsetzung hat sich die Nebenklägerinvertreterin gewendet und geltend gemacht, dass die Festsetzung nicht mehr geändert und damit zurückgefordert werden durfte. Sie hat beim OLG Düsseldorf Recht bekommen.

1. Die im Jahre 2007 erfolgte Kostenfestsetzung durfte im Jahre 2011 nicht mehr geändert werden. Aufgrund des erheblichen Zeitablaufs von fast vier Jahren war eine Rückforderung der zu Unrecht bewilligten Haftzuschläge ausgeschlossen. Denn eine Rückforderung von Rechtsanwaltsvergütung ist analog § 20 Abs. 1 Satz 1 GKG (vormals § 7 GKG) nur bis zum Ablauf des nächsten Kalenderjahres nach Mitteilung des Kostenfestsetzungsbeschlusses möglich. Nach dieser Vorschrift dürfen Gerichtskosten aufgrund eines berichtigten Ansatzes nur bis zum Ablauf des nächsten Kalenderjahres nach Absendung der (unrichtigen) Schlusskostenrechnung nachgefordert werden. Die Norm wird nach heute ganz herrschender Meinung auf die Rückforderung zu Unrecht festgesetzter Rechtsanwaltsvergütung analog angewendet …….“

Der Senat schließt sich der herrschenden Auffassung an. Die Interessenlage bei der Nachforderung, auf die sich die Regelung in § 20 Abs. 1 GKG bezieht, entspricht strukturell derjenigen bei der Rückforderung, die sich bei erfolgreicher Erinnerung der Staatskasse nach § 56 Abs. 1 Satz 1 RVG ergibt. In beiden Fällen verlangt die Staatskasse von dem Betroffenen eine Zahlung. Ein tragfähiger Grund, beide Fälle unterschiedlich zu behandeln, ist nicht ersichtlich. Das RVG ist insoweit erkennbar lückenhaft. § 20 Abs. 1 Satz 1 GKG konkretisiert den allgemeinen Vertrauensschutzgedanken, der auch hinter dem Rechtsinstitut der Verwirkung (§ 242 BGB) steht (vgl. auch – sehr weitgehend – Hartmann, Kostengesetze, 41. Aufl. 2011, § 56 Rn. 3, der wegen des Vertrauensschutzes die Erinnerung schon nach der Auszahlung der festgesetzten Vergütung für unzulässig hält). Die analoge Rechtsanwendung schließt die bestehende Lücke.

Damit steht die Antwort auf die o.a. Frage also fest: Eine Rückforderung von Rechtsanwaltsvergütung ist  nur bis zum Ablauf des nächsten Kalenderjahres nach Mitteilung des Kostenfestsetzungsbeschlusses möglich. Es ist also ggf. Eile für die Staatskasse geboten. Ist m.E. aber auch zutreffend, weil sonst noch längere Zeit nach einer Entscheidung liegende Rechtsprechungsänderungen zu Rückforderungen führen könnten