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Strafzumessung III: Fehlende Betäubungsmittelabhängigkeit, oder: Man glaubt es nicht II

Ebenfalls in die Rubrik „Man glaubt es nicht“ (vgl. a. schon: Strafzumessung II: Falsche Strafrahmenberechnung, oder: Man glaubt es nicht) gehört der OLG Hamm, Beschl. v. 06.10.2016 – 4 RVs 121/16 – bzw. das ihm zugrunde liegende landgerichtliche Urteil, das den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt hat. Die Strafzumessung des LG hat beim OLG keinen Bestand:

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze und Anforderungen kann der Rechtsfolgenausspruch des Landgerichts keinen Bestand haben, weil er jedenfalls teilweise auf rechtsfehlerhaften Erwägungen beruht.

Soweit das Landgericht im Rahmen der Ausführungen zum Rechtsfolgenausspruch sowohl bei der Ablehnung eines minder schweren Falles nach § 30 Abs. 2 BtMG als auch im Rahmen der konkreten Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt hat, dass bei ihm eine Betäubungsmittelabhängigkeit zum Tatzeitpunkt nicht vorgelegen habe, da er zum Tatzeitpunkt nach seinen eigenen Angaben lediglich geringe Mengen konsumiert habe, stellt dies einen Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten dar.

Das Landgericht hat bei der Ablehnung eines minder schweren Falles nach § 30 Abs. 2 BtMG zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt und gewertet, dass er die Tat nicht aus einer Betäubungsmittelabhängigkeit heraus begangen hat. Diese Erwägung ist – wie sich aus der allgemeinen Bezugnahme im Rahmen der konkreten Strafzumessung auf die Umstände, die bereits bei der Prüfung eines minder schweren Falles berücksichtigt worden sind, ergibt – auch in die konkreten Strafzumessungserwägungen strafschärfend eingeflossen. Bei dieser Formulierung handelt es sich insoweit nicht lediglich um eine negative Beschreibung der festgestellten Beweggründe und Motivation der Tat, sondern um eine eigenständige und im vorliegenden Fall für den Angeklagten nachteilige Berücksichtigung und Bewertung der fehlenden Betäubungsmittelabhängigkeit. Das Landgericht hat nicht nur die von ihm festgestellten und für die Strafzumessung bedeutsamen Tatsachen gewürdigt, sondern einen nicht gegebenen Fall, nämlich eine Betäubungsmittelabhängigkeit, der, wäre er gegeben, zur Milderung der Strafe führen könnte, berücksichtigt und sein Fehlen als strafschärfend gewürdigt. Damit hat das Landgericht sowohl bei der Ablehnung eines minder schweren Falles nach § 30 Abs. 2 BtMG als auch im Rahmen der konkreten Strafzumessung einen fehlerhaften Maßstab angelegt. Dies stellt einen Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten dar (vgl. BGH NStZ-RR 2013, 81; BGH NStZ 1982, 463).“

Wie gesagt: Man glaubt es nicht.

Strafzumessung II: Falsche Strafrahmenberechnung, oder: Man glaubt es nicht

Der Beschluss in Strafzumessung II (vgl. heute schon: Strafzumessung I: Strafzumessung hat mit Moral nichts zu tun, oder: Asylbewerber) stammt aus der Rubrik: Man glaubt es nicht. Denn eine Strafkammer beim LG Hannover kann den richtigen Strafrahmen als Grundlage einer ordnungsgemäßen Strafzumessung nicht bestimmen, was zur Aufhebung durch den BGH, Beschl. v. 29.11.2016 – 3 StR 381/16 – führt:

„1. Die Strafkammer hat wegen der hier abgeurteilten Tat auf eine Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten erkannt, diese dem nach § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 250 Abs. 1 StGB entnommen und dessen Mindeststrafe auf zwei Jahre beziffert. Dies ist rechtsfehlerhaft. Die Mindestfreiheitsstrafe des § 250 Abs. 1 StGB beträgt drei Jahre; sie ermäßigt sich gemäß § 49 Abs. 1 Nr. 3 StGB auf sechs Monate.

Auf diesem Rechtsfehler beruht der Strafausspruch; denn es ist nicht auszuschließen, dass das Landgericht auf eine mildere Strafe erkannt hätte, hätte es die Mindestfreiheitsstrafe des angewendeten Strafrahmens rechtsfehlerfrei mit sechs Monaten statt zwei Jahren angenommen. Die Strafkammer hat sich mit der erkannten Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten insbesondere nicht so weit von der von ihr angenommenen Mindeststrafe entfernt, dass davon auszugehen ist, deren fehlerhafte Bestimmung habe sich auf die Bemessung der Strafe nicht ausgewirkt. Der Senat sieht im vorliegenden Fall auch keine ausreichende Grundlage für eine eigene Entscheidung über die Höhe der Strafe nach § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO.“

Mich würde allerdings interessieren, ob der Verteidiger es gemerkt hat. Aber „allgemeine Sachrüge“ spricht dagegen. Und der GBA scheint es auch nicht gemerkt zu haben. Denn der hatte offenbar Verwerfung nach § 349 Abs. 2 StPO beantragt.

Strafzumessung I: Strafzumessung hat mit Moral nichts zu tun, oder: Asylbewerber

Machen wir heute mal wieder ein wenig Strafzumessung – ein weites Feld, wie die veröffentlichte Rechtsprechung zeigt. Und ich eröffne mit dem BGH, Beschl. v. 25.10.2016 – 2 StR 386/16. Das LG Meinigen hat den Angeklagten wegen Landfriedensbruchs in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Bei der Strafzumessung hat das LG zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, dass er „das Ansehen der Asylbewerber in Deutschland stark beschädigt und damit einer positiven Einstellung der Bevölkerung gegenüber anwesenden Asylsuchenden und anderen Ausländern entgegengewirkt“ habe. Dazu der BGH:

Diese moralisierende Erwägung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Sie macht den Angeklagten zu Unrecht verantwortlich für die Vorurteile Dritter und lässt zudem besorgen, die Strafkammer habe den Umstand, dass es sich bei dem Angeklagten um einen Asylsuchenden handelt, straferschwerend berücksichtigt; das wäre nicht statthaft (vgl. BGH StV 1991, 105). Die Stellung als Asylbewerber als solche kann eine Erhöhung der Strafe grundsätzlich nicht begründen; denn aus ihr ergibt sich keine gesteigerte Pflicht, keine Gewalttaten zu begehen (BGHR StGB § 46 Abs. 2 Lebensumstände 13; BGH, Beschluss vom 7. Juli 1998 – 5 StR 297/98). Etwas anderes gilt zwar dann, wenn die Tat durch die Ausländereigenschaft des Täters oder seine Stellung als Asylbewerber in einer für die Schuldgewichtung erheblichen Weise geprägt wird (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Lebensumstände 13). Auch wenn es sich bei der Tat um eine gewaltsame Auseinandersetzung zwischen Asylsuchenden in einer Flüchtlingsunterkunft handelte, liegt die Annahme eines solchen Ausnahmefalls nicht auf der Hand.

In gleicher Weise wie bei dem Angeklagten hat das Landgericht auch bei den nicht revidierenden Mitangeklagten A. und B. berücksichtigt, dass sie das Ansehen der Asylbewerber in Deutschland beschädigt haben, bei dem Angeklagten B. zudem, dass er mit seiner Tat einer positiven Einstellung der Bevölkerung gegenüber anwesenden Asylsuchenden und Ausländern entgegenwirkte. Aus diesem Grund war die Aufhebung auf diese Mitangeklagten zu erstrecken (§ 357 StPO).“

Acht oder neun Monate Freiheitsstrafe, oder: Durcheinander?

Ein wenig durcheinander scheint es bei einer Strafkammer des LG Gießen zugegangen zu sein. Jedenfalls kann man das m.E. annehmen/ableiten, wenn man den BGH, Beschl. v. 07.09.2016 – 2 StR 71/16 – liest, mit dem das LG-Urteil, durch das der Angeklagte wegen Besitzes von Betäbungsmitteln verurteilt worden ist, dann auch aufgehoben worden ist.

Grund: Ein nicht verlesenes Gutachten zur Bestimmung von Art und Wirkstoffgehalt der Betäubungsmittel, insoweit ist und konnte keine Protokollberichtigung erfolgen. Einen Fehler hat es dann aber auch bei der Strafzumessung gegeben. Auf den weist der BGH in einer „Segelanweisung“ hin:

„d) Der neue Tatrichter wird gemäß § 358 Abs. 2 StPO zu berücksichtigen haben, dass von einer Freiheitsstrafe von acht Monaten als Obergrenze der neu zu verhängenden Strafe auszugehen ist. Nach der Urteilsformel im schriftlichen Urteil, die auch der verkündeten entspricht, beträgt die verhängte Freiheitsstrafe zwar neun Monate, nach den Urteilsgründen indes nur acht Monate. Worauf der Widerspruch beruht, lässt sich dem Urteil nicht entnehmen. Um ein offenkundiges Fassungsversehen, das einer Berichtigung zugänglich sein könnte, handelt es sich nicht, weil die Strafzumessungsgründe, die eine Strafe in der einen wie in der anderen Höhe zulassen, keine Anhaltspunkte dafür bieten, welche der beiden Strafen das Landgericht für angemessen erachtet hat. Auszuschließen ist aber, dass die Strafkammer eine niedrigere Strafe als die in den Gründen genannte verhängen wollte (BGH, Beschluss vom 11. September 2013 – 2 StR 298/13; BGH, Beschluss vom 15. Juni 2011 – 2 StR 194/11).“

Strafzumessung III: Das strafmildernde Gewicht des Geständnisses, oder: Spitzfindig?

entnommen openclipart.org

Auf einem schmalen Grad wandelt m.E. das BGH, Urt. v. 19.10.2016 – 2 StR 549/15, in dem es auch um Strafzumessung geht. Und zwar um die Frage, welches strafmilderndes Gewicht im Rahmen der Strafzumessung eigentlich ein Geständnis des Angeklagten hat. Verurteilt worden ist der Angeklagtewegen besonders schwerer räuberischer Erpressung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und zehn Monaten. Dagegen die Strafmaßrevision des Angeklagten, die beim BGH keinen Erfolg hat.

„Das Landgericht hat das im neuen Verfahren abgelegte Geständnis des Angeklagten strafmildernd berücksichtigt. Soweit es dem nur eingeschränkte Bedeutung beigemessen hat, liegt darin kein Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Bezieht sich – wie hier – ein Geständnis auf bereits anderweitig bewiesene, gar rechtskräftig festgestellte Tatumstände, kommt ihm nur geringes Gewicht zu (vgl. Fischer, StGB, 63. Aufl., § 46 Rn. 50a). Bleibt es zudem hinter den getroffenen rechtskräftigen Feststellungen zurück, reduziert sich sei-ne strafmildernde Wirkung grundsätzlich weiter. Etwas anderes ergibt sich hier auch nicht aus der besonderen Verfahrenskonstellation, in der zwei Taten Gegenstand des (auch gegen andere Angeklagte geführten) Verfahrens sind, der Angeklagte aber nur hinsichtlich einer Tat angeklagt und auch nur insoweit geständig ist. Anders als die Revision meint, hat die Strafkammer mit ihrer Erwägung, das Geständnis sei hinter den rechtskräftigen Feststellungen zum Tatgeschehen zurückgeblieben, nicht – was unzulässig wäre – berücksichtigt, er habe auch weiterhin die nicht angeklagte Tat nicht gestanden. Sie hat damit vielmehr (nur) zu erkennen gegeben, dass der Angeklagte entgegen den getroffenen Feststellungen seine Einbindung in die Planung der zweiten eingeräumten Tat, die sich im Anschluss an die erste Tat und unter Ausnutzen der hierfür getroffe-nen Vorkehrungen ereignete, nicht zugestanden hat. Dies weist keinen Rechtsfehler auf.“

Ob das so richtig ist? Man hätte m.E. auch genauso gut anders argumentieren können (wenn man gewollt hätte): „Die Erwägung der Strafkammer, das Geständnis sei hinter den rechtskräftigen Feststellungen zum Tatgeschehen zurückgeblieben, lässt besorgen, dass die Strafkammer dem Angeklagten angelastet hat, er habe auch weiterhin die nicht angeklagte Tat nicht gestanden. Das ist unzulässig.“

Ist „spitzfindig“ die richtige Beschreibung?

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herausgegeben von RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D.