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Handy II: Längerer Sicherstellung eines Mobiltelefons, oder: StrEG – Nutzungsausfall/Rechtsanwaltskosten?

Als zweite Entscheidung stelle ich dann die GStA Dresden, Entscheidung v. 31.7.2024 – 12 StEs 84/23 – vor. Die GStA äußert sich darin zur Entschädigung nach längerer Sicherstellung eines Mobiltelefons.

In dem gegen den Antragsteller wegen des Verdachts des Missbrauchs von Ausweispapieren geführten Ermittlungsverfahren war durch Beschluss des AG die Durchsuchung der Wohnung mit Nebenräumen des Antragstellers angeordnet worden. Bei der daraufhin am 10.11.2021 erfolgten Durchsuchung wurde u.a. ein IPhone inklusive Ladekabel sichergestellt. Die Rückgabe an den Antragsteller erfolgte am 24.01.2023.

Der Antragsteller macht dann Ansprüche nach dem StrEG geltend. Das Ermittlungsverfahren ist mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 20.12.2022 gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden. Durch Beschluss des AG vom 22.02.2023 wurde festgestellt, dass der Antragsteller für den durch die Strafverfolgungsmaßnahme der am 10.11.2021 erfolgten Durchsuchung seiner Wohnung und die am 10.11.2021 erfolgte und bis zum 20.12.2022 andauernde Beschlagnahme, erlittenen Schaden dem Grunde nach aus der Staatskasse zu entschädigen ist. Die StrEG-Grundentscheidung ist seit 14.3.2023 rechtskräftig. Die Belehrung gemäß § 10 Abs. 1 StrEG vom 12.5.2023 wurde dem Antragsteller am 22.5.2023 zugestellt.

Der Antragsteller hat die Erstattung der Kosten für den Nutzungsausfall aufgrund des beschlagnahmten Mobiltelefons in Höhe von 3.797,31 EUR sowie Rechtsanwaltskosten im Ermittlungsverfahren in Höhe von 453,87 EUR beantragt. Diese Kosten sind (nur) teilweise festgesetzt worden:

„Zu den geltend gemachten Positionen im Einzelnen:

1. Materielle Entschädigung für die erlittene Durchsuchung/Sicherstellung

Nach der den Umfang des Entschädigungsanspruchs regelnden Vorschrift des § 7 StrEG ist jeder durch die Strafverfolgungsmaßnahme in zurechenbarer Weise verursachte Vermögensschaden zu ersetzen. Der Begriff und Umfang des Vermögensschadens ist nach den §§ 249 ff. BGB zu bestimmen, soweit sich aus dem Sinn des StrEG nicht ausdrücklich Abweichungen ergeben (Dieter Meyer, StrEG-Kommentar, 10. Aufl., § 7 Rz. 5, 11). Demnach ist ein Vermögensschaden jede in Geld bewertbare Einbuße, die der Berechtigte an seinem Vermögen oder an seinen sonstigen rechtlich geschützten Gütern erleidet und ihm hierdurch tatsächliche wirtschaftliche Nachteile entstanden sind (BGH, BGHZ 65, 170, 172).

Den Eintritt des Schadens sowie sämtliche Tatsachen, die die haftungsausfüllende Kausalität begründen, hat der Berechtigte darzulegen und nachzuweisen. Insoweit gelten die Darlegungs- und Beweispflichten des Zivil- und Zivilverfahrensrechts (Dieter Meyer, a. a. 0., § 7 Rz. 55, 57; BGH, BGHZ 103, 113).

Nutzungsausfall für beschlagnahmte Mobiltelefone

Der Antragsteller macht eine Entschädigung für die Beschlagnahme des Mobiltelefons IPhone 7 im Umfang von 407 Tagen x 9,33 EUR, mithin in Höhe von 3.797,31 EUR geltend. Hinsichtlich der Höhe der Entschädigung sei eine Orientierung am marktüblichen Mietpreis vergleichbarer Geräte geboten.

Entgangene Nutzungsmöglichkeiten sind nach dem StrEG grundsätzlich erstattungsfähig, wenn der Betroffene auf die Nutzung des Gegenstandes für die eigene Lebensführung in dem Sinne angewiesen ist, dass die ständige Verfügbarkeit des Gegenstandes erforderlich ist. Nach den heutigen Lebensumständen zählen insbesondere Tablets/Computer bzw. internetfähige Mobiltelefone zu den Gegenständen, auf die der Betroffene für die eigenwirtschaftliche Nutzung typischerweise angewiesen ist (Meyer, Strafrechtsentschädigung, 11. Auflage, § 7 Rz. 30).

Das ist demnach bei dem im Ermittlungsverfahren beschlagnahmten Mobiltelefon IPhone 7 der Fall. Nach den heutigen Lebensumständen ist die Nutzung eines internet-fähigen Smartphones wesentlicher Bestandteil der eigenwirtschaftlichen Lebenshaltung. Zudem ist der Ermittlungsakte nicht zu entnehmen, dass dem Antragsteller im entschädigungspflichtigen Zeitraum ein internetfähiges Zweitgerät zur Verfügung stand. Der Entschädigungsanspruch ist daher grundsätzlich gegeben.

Der vom Antragsteller zugrunde gelegte Sicherstellungszeitraum kann jedoch nicht vollumfänglich anerkannt werden. Ausweislich der vorliegenden Akten ist die Beschlagnahme des Mobiltelefons am 10. November 2021 und die Rückgabe am 20. Dezember 2022 erfolgt. Der laut der StrEG-Grundentscheidung des Amtsgerichts Leipzig vom 22. Februar 2022 festgelegte Beschlagnahmezeitraum umfasst den Zeitraum vom 10. November 2021 bis 20. Dezember 2022, mithin 406 Tage.

Hinsichtlich der Höhe der vom Antragsteller angenommenen Entschädigungspauschale von 9,33 EUR/Tag ist nach einem Urteil des Landgerichts Stuttgarts vom 26.05.2009 (Landgericht Stuttgart, 26.05.2009, Az. 0 306/08, BeckRS 2010, 1167, beck-online) ein Abschlag, für den im Mietpreis enthaltenen -nicht erstattungsfähigen- Gewinn der Vermieter in Ansatz zu bringen.

Mangels vorliegender Zahlen zu den konkreten Gewinnspannen der Vermieter, erscheint ein Abschlag von fast 20 % auf 7,00 EUR/Tag als angemessen.

Der Antragsteller ist demnach wie folgt zu entschädigen:

406 Tage x 7,00 EUR/Tag = 2.842,00 EUR.

Darüber hinaus ist der Anspruch zurückzuweisen.

2. Rechtsanwaltskosten im Entschädigungsverfahren

Weiterhin macht der Antragsteller die Erstattung der Kosten für die anwaltliche Inanspruchnahme im Entschädigungsverfahren in Höhe von 453,87 EUR im Entschädigungsverfahren geltend.

Soweit sich der Antragsteller im Entschädigungsverfahren der Hilfe eines Rechtsanwaltes bedient, sind die Kosten hierfür Teil des angemeldeten Schadens, sofern die anwaltliche Inanspruchnahme notwendig ist (Meyer, Strafrechtsentschädigung, 11. Auflage, § 7 Rz. 17). Die Ersatzfähigkeit ist vorliegend nicht gegeben, da es dem Antragsteller objektiv ohne weiteres zumutbar war, die beantragte Entschädigung ohne anwaltliche Hilfe selbst einzufordern.

Der Antrag betrifft lediglich eine Schadensposition, nämlich den zu 1. behandelten Nutzungsausfall zu einem elektronischen Gerät, hier Mobiltelefon. Der zugrunde zu legende Zeitraum hinsichtlich der Dauer des Nutzungsausfalls kann der StrEG-Grundentscheidung des Amtsgericht Leipzig vom 22. Februar 2023 entnommen werden. Eine Recherche zu den aktuellen Mietpreisen eines IPhone 7 ist ebenfalls zumutbar, bedarf jedenfalls nicht der Hilfe eines Rechtsanwalts.

Zwar wurde dem Berechtigten im Zusammenhang mit der Wohnungsdurchsuchung ein Dolmetscher für die arabische Sprache zur Seite gestellt, sodass anzunehmen ist, dass der Antragsteller der deutschen Sprache in Wort und Schrift nicht ausreichend mächtig ist. Indes bestand unter Hinweis auf die nachfolgenden Ausführungen gleichwohl keine Notwendigkeit einen Rechtsanwalt mit der Durchsetzung der Ansprüche zu beauftragen, wenngleich seinerzeit die StrEG-Grundentscheidung nicht übersetzt worden ist.

Eine Notwendigkeit zur Beauftragung von Rechtsanwalt pp. ergibt sich auch nicht, wenn der Antragsteller der deutschen Sprache in Wort und Schrift nicht ausreichend mächtig ist. Den Anforderungen des § 187 Abs. 2 GVG und dem Gebot des fairen Ver-fahrens wird bei einem verteidigten Angeklagten, der der deutschen Sprache nicht mächtig ist, regelmäßig dadurch genügt, dass ihm die mündliche Urteilsbegründung durch einen Dolmetscher übersetzt wird und er die Möglichkeit hat, das abgesetzte schriftliche Urteil zusammen mit seinem Verteidiger unter Hinzuziehung eines Dolmetschers zu besprechen und sich in diesem Zusammenhang auch das Urteil zumindest auszugsweise übersetzen zu lassen. Einer schriftlichen Übersetzung des vollständigen Urteils bedarf es dann nicht (Leitsatz OLG Hamm vom 11.03.2014 -Az.: 2 Ws 40/14).

Nichts Anderes kann dann gelten, wenn – wie vorliegend – das Ermittlungsverfahren eingestellt wurde. Denn mit Bekanntgabe des Beschlusses des Amtsgerichts Leipzig vom 22. Februar 2023 an den Verteidiger, wäre es dem Antragsteller objektiv möglich gewesen, die StrEG-Grundentscheidung zusammen mit einem Verteidiger unter Hinzuziehung eines Dolmetschers zu besprechen und sich in diesem Zusammenhang auch zumindest auszugsweise übersetzen zu lassen.

Weiterhin hätte der Antragsteller den einfach gelagerten Entschädigungsantrag auch in seiner Muttersprache stellen können. Die Übersetzung des Antrages wäre sodann von der Staatsanwaltschaft Leipzig oder der entscheidenden Justizverwaltungsbehörde veranlasst worden.

Die Hinzuziehung von Rechtsanwalt pp. durch den Antragsteller war daher nicht notwendig. Mit der anwaltlichen Beauftragung hat der Antragsteller somit gegen seine auch im StrEG ausnahmslos geltende Schadensminderungspflicht (§ 254 BGB; Meyer, Strafrechtsentschädigung, 11. Auflage, § 7 Rz. 51; BGH VersR 1975, 257, 258) verstoßen, indem er sich für einen einfach gelagerten Antrag der Hilfe eines Rechtsanwalts bedient hat.

Der Anspruch ist zurückzuweisen.“

Ich habe hinsichtlich der Entscheidung Bedenken.

Hinsichtlich des Nutzungsausfalls für die Beschlagnahme/Sicherstellung des Mobiltelefons erschließt sich mir nicht, woher die GStA den Abschlag von 20 % „zaubert“. Die GStA bezieht sich auf eine LG-Entscheidung aus dem Jahr 2009, die also 15 Jahre alt ist, bezieht und den im Hinblick auf die „Vermieterspanne“ erforderlichen Abschlag mal eben auf 20 % schätzt. Ich habe erhebliche Zweifel, ob die Spanne tatsächlich so hoch ist. M.E. hätte die GStA hier bei „Vermietern“ nachfragen müssen, wenn es denn überhaupt „Vermieter“ von Mobiltelefonen gibt.

Ganz erhebliche Bedenken habe ich gegen die Ablehnung der Erstattung der Rechtsanwaltskosten. Dazu muss man festhalten: Bei dem Antragsteller handelt es sich um einen der deutschen Sprache nicht mächtigen – arabisch sprechenden – Ausländer. Von dem verlangt die GStA, dass er seine Entschädigungsansprüche ggf. selbst oder (nur) unter Zuhilfenahme eines Dolmetsches geltend macht. Der nicht der deutschen Sprache mächtigen Ausländer soll sich also allein auf dem Gebiet der strafverfahrensrechtlichen Entschädigung bewegen, einem Gebiet, mit dem sich ggf. selbst Rechtsanwälte schwer tun. Zudem ist die GStA an der Stelle auch widersprüchlich, wenn sie davon ausgeht, dass „es dem Antragsteller objektiv möglich gewesen [wäre], die StrEG-Grundentscheidung zusammen mit einem Verteidiger unter Hinzuziehung eines Dolmetschers zu besprechen“. Wieso „zusammen mit einem Verteidiger“, wenn dessen Hinzuziehung doch nicht erforderlich gewesen sein soll? Meint die GStA ggf., dass der Verteidiger ohne Vergütung tätig werden soll/muss? Wohl kaum. Auch greift der Hinweis auf die Entscheidung des OLG Hamm, Beschl. v. 11.3.2014 (2 Ws 40/14( zu kurz. Denn die Frage, ob und welche Aktenbestandteile dem Beschuldigten übersetzt werden müssen, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Die GStA hätte sich mit den abweichenden Auffassungen auseinandersetzen müssen. Sie macht es sich zu einfach, wenn sie sie noch nicht einmal erwähnt. Schließlich verfängt der Einwand der GStA, der Antragsteller hätte den Antrag auch in seiner Muttersprache stellen können, m.E. nicht. Gerichtssprache ist nun mal nach § 184 GVG deutsch.

StPO II: „Gefahr im Verzug“ im Ermittlungsverfahren, oder: „Berührt, geführt“.

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Die zweite Entscheidung, der LG Kiel, Beschl. v. 12.10.2023 – 10 Qs 48/23 – behandelt eine Problematik aus dem Ermittlungsverfahren. In dem waren nach einer Durchsuchung ein Mobiltelefon und ein Tablet(computer) sicher gestellt worden. Dagegen das Rechtsmittel des Beschuldigten, das beim LG Erfolg hatte:

„Auch in der Sache hat die sofortige Beschwerde Erfolg.

Bei der verfahrensgegenständlichen Ermittlungsmaßnahme handelt es sich entgegen der Ansicht des Amtsgerichts Kiel nicht um eine vorläufige Sicherstellung nach § 110 StPO, sondern um eine Beschlagnahme im Sinne des § 94 Abs. 2 StPO (vgl. dazu unten Abschnitt II 1), welche unter Verstoß gegen den in § 98 Abs. 1 S. 1 StPO statuierten Richtervorbehalt durch die Staatsanwaltschaft angeordnet worden ist (vgl. dazu unten Abschnitt II 2).

1. Das Amtsgericht Kiel hat die verfahrensgegenständliche Maßnahme als vorläufige Sicherstellung im Sinne des § 110 StPO qualifiziert. Für diese Sichtweise spricht, dass die Strafverfolgungsbehörden sich nicht für die beiden technischen Geräte als solche interessieren, sondern lediglich für die darauf gespeicherten Daten, welche zudem im nächsten Schritt auf ihre potentielle Beweisbedeutung gesichtet werden sollen. Allerdings kann ein Sichtungsverfahren nach § 110 StPO, wie bereits dessen Regelungsstandort, aber auch der Wortlaut von § 110 Abs. 1 und Abs. 3 S. 1 StPO zeigen, immer nur im Zusammenhang mit einer Durchsuchung stattfinden. Und eine Durchsuchungsmaßnahme hat es vorliegend zu keinem Zeitpunkt gegeben, so dass zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit alleine und unmittelbar die §§ 94ff. StPO heranzuziehen sind.

2. Dass die Beschlagnahme der beiden technischen Geräte durch die Staatsanwaltschaft angeordnet worden ist und nicht durch das Gericht, verstieß gegen § 98 Abs. 1 S. 1 StPO. Nach dieser Vorschrift dürfen Beschlagnahmen nämlich nur durch das Gericht, allenfalls bei Gefahr im Verzug auch durch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen, angeordnet werden.

Gefahr im Verzug war vorliegend nicht gegeben. Die Beschlagnahme erfolgte an einem Freitag-mittag, also zu einem Zeitpunkt, an welchem sich ein Ermittlungsrichter im Dienst befindet. Dem-entsprechend ist von den beiden eingesetzten Polizeibeamten auf Anordnung der diensthabenden Staatsanwältin denn auch fernmündlich Kontakt zur zuständigen Ermittlungsrichterin aufgenommen worden. Nachdem diese erklärt hatte, eine Entscheidung erst nach Vorlage der Ermittlungsakte treffen zu können bzw. zu wollen, erging sodann eine mündliche Eilbeschlagnahmeanordnung durch die diensthabende Staatsanwältin. Hierzu war letztere jedoch nicht (mehr) befugt. Denn wenn die Strafverfolgungsbehörden den zuständigen Ermittlungsrichter mit einer Sache befasst haben, ist für ihre Eilkompetenz kein Raum mehr (vgl. dazu und zum folgenden BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2016, Az. 2 StR 46/15, RN. 20f. (zitiert nach juris)). Mit der Befassung des Ermittlungsrichters endet grundsätzlich die Eilzuständigkeit der Strafverfolgungsbehörden; es ist nunmehr Sache des Ermittlungsrichters, über den beantragten Eingriff zu entscheiden. Auch soweit während des durch den Ermittlungsrichter in Anspruch genommenen Entscheidungszeit-raums nach dessen Befassung die Gefahr eines Beweismittelverlusts eintritt, etwa weil dieser auf ein mündlich gestelltes Durchsuchungsbegehren hin die Vorlage schriftlicher Antragsunterlagen oder einer Ermittlungsakte fordert, Nachermittlungen anordnet oder schlicht bis zum Eintritt der Gefahr eines Beweismittelverlusts noch nicht entschieden hat, lebt die Eilkompetenz der Ermittlungsbehörden nicht wieder auf. Dies gilt unabhängig davon, aus welchen Gründen die richterliche Entscheidung über den Durchsuchungsantrag unterbleibt.“

Warum das allerdings eine „sofortige Beschwerde“ gewesen sein soll, leuchtet mir nicht ein.

StPO III: Verhältnismäßigkeit der Beschlagnahme, oder: Beschlagnahme eines Mobiltelefons nach 4 Monaten

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Am Anfang der Woche hatte ich ja schon über den AG Bad Kreuznach, Beschl. v. 17.5.2022 -43 Gs 734/22 – berichtet, und zwar in Zusammenhang mit der materiellen Frage der so. Impfpassfälschung. Ich komme jetzt auf die Entscheidung noch einmal wegen der Frage der Verhältnismäßigkeit der Beschlagnahme, um die es in dem Beschluss geht, zurück.

Ich erinnere: Das Handy ist am 29.12.2021 sicher gestellt worden. Der Verteidiger beantragt dann mit Schriftsatz vom 02.02.2022 u.a. die Freigabe des sichergestellten IPhones und wiederholt diesen Antrag mit Schriftsatz vom 25.04.2022. Daraufhin beantragt die Staatsanwaltschaft gemäß § 98 StPO die Beschlagnahme des Iphones, da es als Beweismittel benötigt werde. Die erfolgte Sicherstellung sei noch verhältnismäßig, da die Auswertung aufgrund des unbekannten Entsperrcodes (Entsperrung durch das LKA ist noch nicht erfolgt) noch nicht erfolgen konnte. Das AG entscheidet am 17.05.2022 und meint: Auch zeitlich noch verhältnismäßig:

„Staatsanwaltschaft Bad Kreuznach bzw. die Kriminalinspektion Bad Kreuznach hat das IPhone bereits Anfang Januar 2022 dem LKA zur Entsperrung übersandt. Aufgrund der bekannten Auslastung des LKA nimmt dieser Vorgang entsprechend viel Zeit in Anspruch.

Die Entsperrung erfolgt in jedem Fall und nachfolgend auch die Auswertung. Woher der Verteidiger die Erkenntnis hat, die Auswertung werde nur erfolgen, wenn der Beschuldigte die PIN mitteilt, erschließt sich dem Gericht nicht.

Die Staatsanwaltschaft übt keinen unzulässigen Druck auf den Beschuldigten aus. um sein Schweigerecht zu unterlaufen.

Die Staatsanwaltschaft hat lediglich darauf hingewiesen, dass es der Beschuldigte in der Hand hat. den Zeitraum bis zur Auswertung zu verkürzen, indem die Entsperrung durch das LKA nicht mehr erforderlich ist, weil er die PIN zur Verfügung stellt.

Bei der Prüfung. ob die Beschlagnahme noch verhältnismäßig ist, ist dieser Aspekt auch zu berücksichtigen. Der Beschuldigte hat es in der Hand den Fortgang der Ermittlungen zu beschleunigen. Wenn er dies nicht tun will, dauern die Ermittlungen eben entsprechend länger.“

M.E. – gelinde ausgedrückt – sehr dünn an der Stelle. Denn die „bekannte Auslastung des LKA“ ist m.E. kein Umstand, den man dem Beschuldigten anlasten kann. Und die Erwägung: „Der Beschuldigte hat es in der Hand den Fortgang der Ermittlungen zu beschleunigen. Wenn er dies nicht tun will, dauern die Ermittlungen eben entsprechend länger.“ halte ich schlicht für unzulässig. Jedenfalls würde sie in der Strafzumessung auffliegen.

Filmen der Polizei II: Sicherstellung des Mobiltelefons, oder: Konkrete Gefahr für „polizeiliches Schutzgut“?

Die zweite Entscheidung des Tages, der OLG Zweibrücken, Beschl. v. 30.09.2021 – 1 OLG 2 Ss 33/21 –, den mir die Kollegin Hierstetter aus Mannheim geschickt hat, äußert sich zur Rechtmäßigkeit der polizeilichen Anordnung einer Herausgabe eines Mobiltelefons.

Das AG hat den Angeklagten u.a. wegen eines tätlichen Angriffs auf Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit versuchter Körperverletzung verurteilt. Die Revision war insoweit beim OLG erfolgreich. Das OLG vermag auf Grund der Urteilsgründe nicht die Rechtmäßigkeit der Diensthandlung feststellen:

b) Zudem begegnet der Schuldspruch insoweit durchgreifenden rechtlichen Bedenken, als sich die Rechtmäßigkeit der von den geschädigten Polizeibeamten ausgeführten Diensthandlung anhand der schriftlichen Urteilsgründe – auch in deren Gesamtheit – nicht hinreichend überprüfen lässt (vgl. §§ 114 Abs. 3, 113 Abs. 3 StGB); das Urteil leidet daher an einem durchgreifenden Darstellungsmangel (vgl. BayObLG Beschluss vom 01.06.2021 – 202 StRR 54/21, juris Rn. 14).

(a) Dass sich die mittels Tritten ausgeübte Gegenwehr des Angeklagten nicht gegen die Durchsetzung eines (im Übrigen nicht festgestellten) Platzverweises richtete, sondern zumindest vorrangig darauf ausgerichtet war, Widerstand gegen die Sicherstellung des Mobiltelefons zu leisten, liegt aufgrund der Angaben des Zeugen S. hier nahe. Denn danach hat der Zeuge die Filmaufnahmen durch den Angeklagten unterbinden und deshalb die Herausgabe des Mobiltelefons gefordert, was jener verweigert habe. Dann sei es zu einer körperlichen Auseinandersetzung gekommen, in deren Verlauf er durch Tritte am Schienbein getroffen worden sei. Auch der Zeuge V. hat ausgeführt, der Angeklagte habe sich geweigert, das Mobiltelefon herauszugeben, wonach es „in der Folge“ zu einem Gerangel um das Handy gekommen sei (UA S. 5).

(b) Die Rechtmäßigkeit der Anordnung, das Mobiltelefon herauszugeben, und von deren Durchsetzung mittels Anwendung unmittelbaren Zwangs verstehen sich hier aber nicht von selbst.

(aa) Als Ermächtigungsgrundlage für die Sicherstellung des Geräts kommt nach den festgestellten Umständen allein § 22 Nr. 1 POG RP in Betracht. Danach kann eine Sache sichergestellt werden, um eine gegenwärtige Gefahr abzuwehren. Geht die Polizei präventivpolizeilich gegen die Anfertigung von Lichtbild- oder Videoaufnahmen vor, ergibt sich nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Stattgebender Kammerbeschluss vom 24.07.2015 – 1 BvR 2501/13, juris Rn. 14; zustimmend: Baumhöfener, K&R 2015, 760) aus den durch die Maßnahme betroffenen Grundrechten des Aufnehmenden (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) die Anforderung einer konkreten Gefahr für ein polizeiliches Schutzgut. Eine solche konkrete Gefahr, welche eine mittels unmittelbarem Zwang (§ 76 POG RP) durchsetzbare Sicherstellung erlaubt hätte, hätte hier namentlich vorgelegen, wenn das Filmen mittels Mobiltelefon gem. §§ 22 S. 1, 23, 33 Abs. 1 KunstUrhG oder auch § 201a Abs. 2 StGB verboten, mithin rechtswidrig gewesen wäre. Maßgebend für die Beurteilung eines Lebenssachverhaltes im Hinblick auf die Prognose einer gegenwärtigen Gefahr sind die im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung zur Verfügung stehenden Erkenntnismittel. Es kommt darauf an, ob die Einschätzung der Lage durch den handelnden Beamten damals – ex ante gesehen – objektiv gerechtfertigt erschien (OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 30.04.1997 – 11 A 11657/96, juris Rn. 49). Ob dies der Fall war, hat das Amtsgericht nicht erkennbar geprüft. Aufgrund dieser Lücke ist der Senat nicht in die Lage gesetzt, die Rechtmäßigkeit der Diensthandlung zu überprüfen.

(bb) §§ 22, 23 KunstUrhG setzen voraus, dass die gefertigten Bildnisse ohne Einwilligung des Abgebildeten verbreitet oder öffentlich zur Schau gestellt werden. Dass hier eine solche Verbreitung oder zur Schaustellung, etwa durch alsbaldige Einstellung in das Internet, konkret zu besorgen war, ist den hierzu getroffenen Feststellungen des Amtsgerichts nicht zu entnehmen. Dabei ist zu beachten, dass nicht stets davon ausgegangen werden kann, dass – im Sinne von §§ 22, 23 KunstUrhG – unzulässig gefertigte Lichtbilder auch verbreitet werden. Es bedarf vielmehr über das Filmen hinaus konkreter Anhaltspunkte dafür, dass Aufnahmen entgegen den Vorschriften des KunstUrhG unter Missachtung des Rechts der betroffenen Personen am eigenen Bild auch veröffentlicht werden (BVerwG, Urteil vom 14.07.1999 – 6 C 7/98, BVerwG, juris Rn. 27 =  BVerwGE 109, 203). Für eine solche Annahme reicht es nicht aus, dass generell derartige Aufnahmen von Polizeibeamten häufig im Internet veröffentlicht werden (VG Meiningen, Urteil vom 13.03.2012 – 2 K 373/11, juris Rn. 30). Im Hinblick auf die zivilrechtlichen und strafrechtlichen Sanktionen einer unrechtmäßigen Veröffentlichung ist vielmehr grundsätzlich von der Rechtstreue des Aufnehmenden auszugehen (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 22.02.1995 – 1 S 3184/94, juris Rn. 17). Ein Anhaltspunkt für eine Veröffentlichungsabsicht des Angeklagten könnte hier zwar die konkrete Art und Weise des Filmens des Zeugen V. „direkt vor seinem Gesicht“ darstellen (zur Anfertigung einer „Porträtaufnahme“: OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 30.04.1997 – 11 A 11657/96, juris Rn. 50). Demgegenüber kann aber nach den Gesamtumständen auch beachtlich sein, dass der Angeklagte das Motiv gehabt haben kann, einen als unrechtmäßig empfundenen Polizeieinsatz zu dokumentieren, um die Aufnahme später als Beweismittel einsetzen zu können. Ob die Annahme des Zeugen V., der Angeklagte werde „das Video, dass er von ihm aufgenommen habe, in „youtube“ veröffentlichen oder sonst wie im Internet verbreiten“ mit Blick auf die konkreten Umstände objektiv gerechtfertigt war, bedarf daher ergänzender tatrichterlicher Feststellung und Würdigung. Entsprechendes gilt für die Rechtfertigungstatbestände der §§ 201a Abs. 4, 201 Abs. 2 S. 2 StGB (vg. Baumhöfener aaO. sowie Ullenboom, NJW 2019, 3108, 3109).

(bb) Nichts Anderes würde gelten, wenn man – unbeschadet der Angabe des Zeugen V., es sei ihm um eine Verhinderung der Verbreitung von Aufnahmen gegangen – als Eingriffsgrundlage auf den Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des betroffenen Polizeibeamten abstellt. Insoweit kann bereits das Herstellen von Bildnissen ohne Einwilligung des Betroffenen ein Verstoß gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht beinhalten (§ 23 KunstUrhG), wobei allerdings die jeweiligen Umstände des Fertigens der Fotografien nicht unberücksichtigt bleiben dürfen (VGH Baden-Württemberg, aaO. Rn. 18). Insoweit obliegt den allgemeinen Ordnungsbehörden und der Polizei auch der Schutz privater Rechte, wenn und soweit gerichtlicher Schutz nicht rechtzeitig zu erlangen ist und wenn ohne ordnungsbehördliche oder polizeiliche Hilfe die Verwirklichung des Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden würde (vgl. § 1 Abs. 3 POG RP). Ob auf Seiten des Angeklagten jedoch ein berechtigtes Interesse an der Anfertigung der Videoaufnahme anzuerkennen war, welches in Abwägung mit den Belangen der Persönlichkeit des betroffenen Polizeibeamten zu bringen wäre (vgl. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 26.04.2001 – 1 BvR 758/97, juris Rn. 20; VGH Baden-Württemberg, aaO. Rn. 20), hat das Amtsgericht nicht geklärt.“

StPO III: Bildaufnahmen in der HV gemacht?, oder: Darf der Vorsitzende das Handy sicher stellen?

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Und zum Tagesschluss dann noch ein Beschluss des OLG Oldenburg. Das hat im OLG Oldenburg, Beschl. v. 22.03.2021 – 1 Ws 81/21 – zur Sicherstellung eines Mobiletelefons in der Hauptverhandlung Stellung genommen, und zwar wie folgt:

„Durch sitzungspolizeiliche Anordnung des Vorsitzenden der 7. kleinen Strafkammer des Landgerichts Osnabrück vom 11. Februar 2021 wurde das Mobiltelefon des Angeklagten sichergestellt, nachdem sich nach Urteilsverkündung und Erteilung der Rechtsmittelbelehrung ein Zuschauer gemeldet und mitgeteilt hatte, dass der Angeklagte zuvor mit seinem Mobiltelefon Aufnahmen im Sitzungssaal gefertigt habe. Der Vorsitzende hat seine Anordnung damit begründet, dass überprüft werden solle, ob der Angeklagte Bild-, Audio- und/oder Videoaufnahmen von der Hauptverhandlung und daran Beteiligter gefertigt habe. Der Angeklagte händigte sein Mobiltelefon aus, erklärte aber, den Entsperrcode jetzt nicht angeben zu können.

Mit Verfügung vom gleichen Tag leitete der Vorsitzende der Berufungskammer das Mobiltelefon an die Staatsanwaltschaft weiter mit der Bitte um Auswertung dahingehend, ob sich Bild-, Video- und/oder Audiodateien der Hauptverhandlung darauf befinden. Die Auswertung ist zwischenzeitlich erfolgt.

Gegen die Sicherstellung richtet sich die mit Verteidigerschriftsatz vom 15. Februar 2021 eingelegte Beschwerde des Angeklagten, auf deren Ausführungen verwiesen wird. Mit Beschluss vom 18. Februar 2021 hat der Vorsitzende der Beschwerde nicht abgeholfen.

II.

Die Beschwerde gegen die sitzungspolizeiliche Anordnung ist zulässig und begründet.

Zwar können sitzungspolizeiliche Maßnahmen grundsätzlich nicht mit der Beschwerde angefochten werden. Ausnahmsweise ist die Beschwerde aber zulässig, wenn die Anordnung eine über die Dauer der Hauptverhandlung hinausgehende Wirkung zukommt und Grundrechte oder andere Rechtspositionen des Betroffenen beeinträchtigt werden(KK-StPO/Diemer, 8. Aufl. 2019, GVG § 176 Rn. 7 m.w.N.). Dies ist hier angesichts der erst zum Ende der Hauptverhandlung nach der Urteilsverkündung erfolgten Sicherstellung des Mobiltelefons, das zur weiteren Auswertung an die Staatsanwaltschaft weitergeleitet wurde, der Fall.

Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

Die sitzungspolizeiliche Gewalt des Vorsitzenden nach § 176 GVG bezweckt die Wahrung der Ordnung in der Sitzung und ermächtigt ihn zu Maßnahmen, die erforderlich sind, um den störungsfreien und gesetzmäßigen Ablauf der Sitzung zu sichern (KK-StPO/Diemer a.a.O. Rn. 1). Sie erfasst in zeitlicher Hinsicht über die eigentliche Hauptverhandlung im Sinne von § 169 GVG hinaus auch die Zeitspannen davor und danach, in denen mit der Sache zusammenhängende Angelegenheiten abgewickelt werden sowie die Verfahrensbeteiligten und Zuhörer üblicherweise den Sitzungssaal betreten oder verlassen, einschließlich der Sitzungspausen (BeckOK GVG/Allgayer, 9. Ed. 15.11.2020 Rn. 1, GVG § 176 Rn. 1).

Danach kann im Rahmen der sitzungspolizeilichen Anordnung beispielsweise einem Störer das Fotografieren untersagt und erforderlichenfalls der Fotoapparat bis zum Schluss der Sitzung weggenommen werden (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl., GVG § 176 Rn. 7 m.w.N.). Die Sicherstellung eines Mobiltelefons über das Ende der Hauptverhandlung hinaus stellt demgegenüber keine sitzungspolizeiliche Maßnahme mehr da, da diese nicht dem Zweck dient, einen störungsfreien und gesetzmäßigen Sitzungsablauf zu gewährleisten (so auch: LG Landau, Beschluss vom 14. November 2017 – 5 Qs 19/17, juris).

So verhält es sich jedoch im vorliegenden Fall. Die Maßnahme diente erkennbar dem Zweck, das Speichermedium des Mobiltelefons nach Schluss der Hauptverhandlung daraufhin auswerten zu lassen, ob der Angeklagte verbotene und gegebenenfalls etwa nach §§ 33 Abs. 1, 22 KunstUrhG strafbare Aufnahmen gefertigt hat, und war demzufolge durch die sitzungspolizeilichen Befugnisse nicht gedeckt. Eine Beschlagnahmeanordnung nach § 94 Abs. 1 StPO kommt als Grundlage der Sicherstellung ebenfalls nicht in Betracht, da der Vorsitzende der Berufungskammer zu einer solchen nicht befugt war; die Zuständigkeit des mit der Sache befassten Gerichtes zur Beschlagnahme gemäß § 98 Abs. 1 StPO beschränkt sich auf Beweisgegenstände, die das anhängige Strafverfahren betreffen (KK-StPO/Greven, 8. Aufl. 2019, StPO § 98 Rn. 7).

Die Anordnung war daher aufzuheben.

Soweit Verdacht einer Straftat besteht, bleibt es der Staatsanwaltschaft unbenommen, einen Beschlagnahmebeschluss des zuständigen Ermittlungsrichters zu beantragen.“