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Nachahmenswert: Rücknahme der StA-Berufung – Verfahrensgebühr für den Verteidiger

Gestern ist der Beschluss rein gekommen, und heute steht er schon hier im Blog. Ja, manchmal geht es schnell, vor allem, wenn es sich um einen so schönen Beschluss handelt wie den LG Dortmund, Beschl. v. 25.11.2015 – 31 Qs 83/15. Er kann nämlich als „Munition“ gegen die anders lautende – wohl immer – noch h.M. dienen in der Auseinandersetzung um die Frage, ob der Verteidiger, der nach Einlegung einer Berufung der Staatsanwaltschaft vor deren Begründung tätig wird, die Verfahrensgebühr verdient (hat), wenn die Staatsanwaltschaft später die Berufung zurücknimmt. Die Frage wird von der h.M. der OLG verneint, wobei häufig sogar das Entstehen der Nr. 4142 VV RVG in Abrede gestellt wird, was m.E. auf jeden Fall falsch ist. Die Verfahrensgebühr entsteht sicher, es kann nur um die Frage gehen, ob sie auch erstattet wird.

Und das hat das LG Dortmund m.E. überzeugend bejaht – wer es noch bejaht, man kann es der Beschlussbegründung entnehmen:

„Nach anderer Auffassung reicht auch im Falle einer späteren Rücknahme der Berufung durch die Staatsanwaltschaft für das Entstehen der Gebühr nach Nr. 4124, 4125 VV RVG eine vor Ablauf der Berufungsbegründungsfrist entfaltete Tätigkeit des Verteidigers (LG München 1, Beschl. v. 29.08.2014, Az: 22 Qs 55/14; Burhoff, RVG, 3. Aufl. 2012, Nr. 4124 VV RVG Rn. 24 ff; Burhoff, in: Gerold/Schmitt, RVG, 22. Aufl. 2015, Einleitung zu Nr. 4124, 4125 VV RVG Rdn. 7 und Nr. 4124, 4125 VV RVG Rdn. 6; Uher, in: Bischof/Jungbauer/Bräuer/Curkovic/Matthias/Uher, RVG, 6. Aufl. 2014, Nr. 4128 – 4135 VV RVG Rdn. 93; Schneider, in: Schneider/Wolf, Anwaltskommentar, RVG, 7. Aufl. 2014, VV 4124 – 4125 Rdn. 7; Hartung, in: Hartung/Schons/Enders, RVG, 2. Aufl. 2013, Nr. 4124 – 4129 VV RVG Rdn: 11; Hartmann, a.a.O., Nr. 4124 – 4129 VV RVG, Rdn. 7; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 464a Rdn. 10 für den Regelfall; Gieg, in: Karlsruher Kommentar StPO, 7. Aufl. 2013, § 464 a Rdn. 10).

Der zuletzt genannten Ansicht schließt sich die Kammer an.

Es ist zur Überzeugung der Kammer mit den Grundsätzen eines rechtsstaatlichen Verfahrens nicht vereinbar, das Informations- und Beratungsbedürfnis eines Angeklagten nach Eingang eines Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft stets als „überflüssig“ anzusehen, solange dessen Zielrichtung und Umfang nicht bekannt sind (so auch LG München I, a.a.O.). Im vorliegenden Fall wurde der Verteidiger durch das Amtsgerichts Hamm von der (noch nicht begründeten) Berufung der Staatsanwaltschaft informiert. Auch in diesem Verfahrensstadium, kommen seitens des Angeklagten und seitens des Verteidigers durchaus zweckgerichtete Maßnahmen in Betracht, welche die Rechtslage klären oder die weitere Verteidigung vorbereiten. Dies gilt insbesondere dann, wenn, wie hier, die Zielrichtung des staatsanwaltschaftlichen Rechtsmittelangriffs nach der Sachlage und aus der Sicht der Verteidigung nicht zweifelsfrei war, da die Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht einen Freispruch beantragt hatte.

Eine andere Entscheidung ist auch schwerlich mit dem Grundsatz der Chancengleichheit im Strafverfahren zu vereinbaren. Denn wenn die Staatsanwaltschaft nur vorsorglich ein Rechtsmittel einlegt, so muss es dem Angeklagten unbenommen sein, ebenso vorsorglich vorbereitende Maßnahmen zur Verteidigung gegen dieses Rechtsmittel zu treffen, zumal er mit der Möglichkeit der Durchführung des Rechtsmittels rechnen muss (vgl. OLG Stuttgart, Beschl. v. 28.4.1993, Az: 1 WS 110/93).

Letztlich ist die Konstellation auch nicht vollends mit derjenigen im Revisionsverfahren zu vergleichen, weil anders als für die Revision (§§ 344, 146 Abs. 1 StPO) im Berufungsverfahren keine gesetzliche Begründungspflicht besteht, so dass eine fehlende Begründung zwar ein Verstoß gegen § 146 Abs. 1 RiStBV darstellt, die Berufung hierdurch jedoch nicht unzulässig wird.“

Nachahmenswert.

Gegenvorstellungen haben ggf. doch Sinn, oder: Auch der BGH macht Fehler….

Da sag noch mal einer, Gegenvorstellungen hätten keinen Sinn bzw. blieben immer erfolglos. Der BGH, Beschl. v. 13.10.2015 – 3 StR 256/15 beweist das Gegenteil. Und er beweist auch, der BGh bügelt dann doch ggf. eigene (vorschnelle/falsche) Entscheidungen aus, und zwar auf der Grundlage folgenden Sachverhalts: Das Landgericht hatte den Angeklagten verurteilt. Seine dagegen gerichtete Revision hat er mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 02.07.2015 wirksam zurückgenommen. Daraufhin hat das LG am 08.07.2015 beschlossen, dass gem. § 74 JGG davon abgesehen wird, dem Angeklagten die Kosten der Revision aufzuerlegen (§ 74 JGG). Der BGH hat demgegenüber durch Beschluss vom 21.07.2015 entschieden, dass der Angeklagte die Kosten der von ihm eingelegten und wirksam zurückgenommenen Revision zu tragen hat (§ 473 Abs. 1 StPO). Dagegen dann die Gegenvorstellung, über die der BGH nun entschieden hat:

„Der Kostenbeschluss des Senats ist aufzuheben. Das Landgericht war zwar für die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels nicht (mehr) zuständig, nachdem die Akten dem Senat seit dem 29. Juni 2015 und somit zum Zeitpunkt der Zurücknahme der Revision bereits vorlagen (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl., § 464 Rn. 13). Der gleichwohl wirksame Kostenbeschluss des Landgerichts ist aber in Rechtskraft erwachsen, sodass für eine Kostenentscheidung durch den Senat kein Raum war.„

Lösung zu: Ich habe da mal eine Frage: Rücknahme des StA-Rechtsmittels – Verfahrensgebühr beim Verteidiger?

Ich erinnere an unsere „Freitagsfrage“: Ich habe da mal eine Frage: Rücknahme des StA-Rechtsmittels – Verfahrensgebühr beim Verteidiger?. Es ging um die Problematik der Verfahrensgebühr für das Rechtsmittelverfahren, wenn die Staatsanwaltschaft ein von ihr eingelegtes Rechtsmittel – Berufung, Revision, Rechtsbeschwerde – vor dessen Begründung zurückgenommen hat.

Der Verteidiger hatte nach dem Entstehen der Gebühr gefragt. Nun die Frage ist eindeutig zu bejahen. Denn die Verfahrensgebühr für das Rechtsmittelverfahren entsteht durch jede Tätigkeit, die der Rechtsanwlt/Verrteidiger nach Einlegung des Rechtsmittels erbringt. Das kann die Beratung des Mandanten über das Rechtsmittel und das Rechtsmittelverfahren sein aber auch – wie in der Fragestellung – das Gespräch mit dem Vorsitzenden über die Berufung bzw. deren Durchführung.

Strend davon zu trennen/unterscheiden ist die Frage, ob der Rechtsanwalt die Verfahrensgebühr Nr. 4124 VV RVG bzw. Nr. 4139 VV RVG in diesen Fällen auch aus der Staatskasse erstattet bekommt. Und das verneint die h.M. der OLG, die da einiges mit dem Entstehen der Gebühr vermischt – mit der Begründung: Nutzlose Tätigkeit. M.E. ist die Begründung falsch, was ich hier aber nicht näher darlegen will, dazu mehr im RVG-Kommentar bzw. demnächst im RVGreport. In der Diskussion gibt es aber auch immer wieder „Aufreißer“-Entscheidungen. Und eine solche habe ich der vergangenen Woche übersandt bekommen, nämlich den LG München I, Beschl. v. 29.08.2014 – 22 Qs 55/14. Das hat die Verfahrensgebühr für das Berufungsverfahren erstattet, und zwar mit der m.E. richtigen Begründung:

Die Frage der Notwendigkeit der Tätigkeit eines Verteidigers in der Berufungsinstanz in Fällen, in denen die Staatsanwaltschaft ihre Berufung vor einer Begründung zurücknimmt, ist in der Rechtsprechung umstritten (vgl. Meyer-Goßner, StPO, § 464 a, Rdnr. 10 m.w.N). Die ablehnenden Entscheidungen (zuletzt soweit ersichtlich KG Berlin, Beschluss vom 19.5.2011, Az. 1 Ws 168/10, zitiert nach juris) stützen sich darauf, dass vor Begründung der Berufung alle Erörterungen ohne objektiven Wert seien, solange Umfang und Zielrichtung der Berufung nicht bekannt seien.

Die Kammer folgt im vorliegenden Fall jedoch der Auffassung, welche eine Erstattung der Verfahrensgebühr auch in den Fällen annimmt, in denen die Staatsanwaltschaft die Berufung vor ihrer Begründung zurückgenommen hat.

Es ist mit den Grundsätzen eines rechtsstaatlichen Verfahrens nicht vereinbar, dass Informations- und Beratungsbedürfnis eines Angeklagten nach Eingang eines Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft stets, als ,,überflüssig“ anzusehen, solange er dessen Zielrichtung und Umfang nicht kennt. Im vorliegenden Fall hatte der Pflichtverteidiger durch die Mitteilung des Amtsgerichts München Kenntnis von der (noch nicht begründeten) Berufung der Staatsanwaltschaft. Auch in diesem Verfahrensstadium kommen seitens des Angeklagten und seines Verteidigers aber durchaus zweckwichtigere Maßnahmen in Betracht, welche die Rechtslage klären oder die weitere Verteidigung vorbereiten. Dies gilt insbesondere dann, wenn wie hier die Zielrichtung des staatsanwaltschaftlichen Rechtsmittelangriffs nach Sachlage aus Sicht der Verteidigung nicht zweifelhaft war, da die Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht eine unbedingte Freiheitsstrafe beantragt hatte.

Eine andere Entscheidung ist auch schwerlich mit dem Grundsatz der Chancengleichheit im Strafverfahren vereinbar: Wenn die Staatsanwaltschaft nur vorsorglich ein Rechtsmittel einlegt, so muss es dem Angeklagten unbenommen sein, ebenso vorsorglich vorbereitende Maßnahmen zur Verteidigung gegen dieses Rechtsmittels zu treffen, zumal er mit der Möglichkeit der Durchführung des Rechtsmittels rechnen muss (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 28.4.1993- Az. 1 Ws 110/93, zitiert nach juris).

Hinzukommt, dass – anders als für die Revision (§§ 344, 346 Abs. 1 StPO) – für die Berufung keine gesetzliche Begründungspflicht besteht. Eine fehlende Begründung wäre zwar ein Verstoß gegen § 156 Abs. 1 RiStBV, würde die Berufung jedoch nicht unzulässig machen.“

Vor allem das Argument mit der „Chancengleichheit“ ist schön.

Also: Ich habe dem Kollegen die Entscheidungen als Argumentationshilfe geschickt und ihm zugleich auch noch geraten, doch mal die Nr. 4141 VV RVG zu diskutieren – nämlich Mitwirkung bei der Rücknahme der Berufung der Staatsanwaltschaft. Er wird berichten. Ich bin gespannt was.

Pflichti XII: Aus dem Verfahren – Beschwer, Rechtliches Gehör und Anrechnung beim Teilfreispruch

Machen wir heute einen „Pflichtverteidigertag“. Nach dem Hinweis auf vier Entscheidungen zu den Beiordnungsgründen (vgl. hier das Posting zur Munition im Beiordnungskampf) folgen daher nun einige Entscheidungen zu verfahrensrechtlichen Fragen in Zusammenhang mit der Pflichtverteidigerbestellung, die sich in der letzten Zeit bei mir angesammelt haben. Das sind:

noch einmal der KG, Beschl. v. 31.03.2014 – 4 Ws 27/14 – zur fortdauernden Beschwer durch Ablehnung einer Pflichtverteidigerbestellung auch bei (nicht rechtskräftigem) Abschluss des Berufungsverfahrens mit dem Leitsatz: „Der (nicht rechtskräftige) Abschluss des Verfahrens in der Berufungsinstanz steht der Zulässigkeit der Beschwerde gegen eine im Berufungsverfahren erfolgte Ablehnung der Bestellung eines Pflichtverteidigers nicht entgegen.“, durch den sich das KG von früherer (eigener) Rechtsprechung abgrenzt,

der OLG Brandenburg, Beschl. v. 05.03.2014 – 1 Ws 18/14, wonach – m.E. grds. selbstverständlich – vor der Entscheidung über die Rücknahme der Bestellung eines Pflichtverteidigers gem. § 143 StPO dem Pflichtverteidiger und dem Angeklagten rechtliches Gehör zu gewähren ist, und:

der OLG Braunschweig, Beschl. v. 26.05.2014 und 1 Ws 144/14, 1 Ws 146/14, zum Umfang der Anrechnung der Pflichtverteidigergebühr auf den Kostenerstattungsanspruch nach Teilfreispruch mit dem Leitsatz: „Der Anspruch eines teilweise Freigesprochenen auf Ersatz seiner notwendigen Auslagen (Wahlverteidigergebühren) ist trotz des Teilfreispruchs um die gesamte, von der Staatskasse ausgezahlte Pflichtverteidigergebühr zu kürzen.“, der der inzwischen h.M. in dieser Frage folgt.

Beratung zum Nulltarif, oder: Ohne „Moos“ nichts los

Manche Streitfragen gibt es schon lange und man kann dagegen anschreiben, so viel man will. Es ändert sich nichts. Das macht müde, manchmal auch ärgerlich, aber man schreibt dann, wenn man auf eine weitere (Fehl)Entscheidung getroffen ist, dann doch wieder. Denn die Hoffnung stirbt ja bekanntlich zuletzt und man hofft immer, dass sich vielleicht irgendwann in der Rechtsprechung dann doch etwas bewegt. So geht es mir immer bei der Problematik der Erstattungsfähigkeit der Verfahrensgebühr für das Rechtsmittelverfahren, wenn die Staatsanwaltschaft Rechtsmittel eingelegt hat, dieses dann aber vor Begründung wieder zurücknimmt. Die h.M. in der Rechtsprechung gewährt dem Verteidiger in den Fällen dann keine Verfahrensgebühr für das Rechtsmittelverfahren. Das wird damit begründet, dass eine rechtliche Notwendigkeit für die Einschaltung eines Verteidigers z.B. in Revisionsverfahren bei der Einlegung der Revision durch die Staatsanwaltschaft solange nicht besteht, wie diese ihre Revision nicht begründet hat. Etwa erbrachte beratende Tätigkeiten seien durch die Gebühren des Ausgangsverfahrens abgegolten. So auch vor kurzem der LG Köln, Beschl. v. 14.03.2014 – 111 Qs 64/14 -, der m.E. ebenso falsch ist wie die übrige Rechtsprechung z.B. des KG, des OLG Bremen, OLG Düsseldorf, des OLG Koblenz und der LG.

Warum falsch? Nun, mit Auftragserteilung ist für den Rechtsanwalt die Verfahrensgebühr nach Nr. 4124, 4130 VV RVG entstanden. Und sie ist auch erstattungsfähig i.S.d. §§ 473 Abs. 2 Satz 1, 464a Abs. 2 Nr. 2 StPO i.V.m. § 91 Abs. 2 ZPO. Der Angeklagte hat nämlich ab Einlegung der Berufung durch die Staatsanwaltschaft Handlungs- und Beratungsbedarf, z.B. zumindest über den weiteren Gang des Verfahrens usw. Dieser hängt nicht etwa von der Begründung der Berufung ab. Darauf hat der BGH schon 2003 für das Zivilverfahren hingewiesen. (so auch die h.M. in der Literatur). Diese Tätigkeiten des Verteidigers werden nicht mehr von der Verfahrensgebühr des erstinstanzlichen Verfahrens erfasst, wovon die h.M. aber unzutreffend ausgeht. Das ist beendet und mit Einlegung des Rechtsmittels hat das Rechtsmittelverfahren begonnen. Wenn der Verteidiger in dem (beratend) tätig wird, entsteht die Verfahrensgebühr des Rechtsmittelverfahrens und die ist bei Rücknahme des Rechtsmittels auch erstattungsfähig. Alles anders ist Beratung zum „Nulltarif“ und die gibt es nicht. Jeder Richter würde sich dagegen wehren, ohne Bezüge tätig zu sein. Warum der Rechtsanwalt hne Honorar tätig werden/sein soll, erschließt sich mir nicht. Und darauf bleiben die o.a. Entscheidungen auch eine nachvollziehbare Begründung schuldig.

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herausgegeben von RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D.