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Gebührenverzicht des Pflichtverteidigers? – ja, das geht….

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Ich habe schon häufiger über die mit der Auswechselung/Umbeiordnung des Pflichtverteidigers zusammen hängenden Fragen berichtet. Die Auswechselung wird von der h.M. nur dann als zulässig angesehen, wenn beide Verteidiger damit einverstanden sind, dadurch keine Verfahrensverzögerung eintritt und – der Staatskasse – keine Mehrkosten entstehen. In dem Zusammenhang spilet dann auch die Frage eine Rolle, ob ein Gebührenverzicht des neuen Pflichtverteidigers wirksam ist, oder ob dem § 49b BRAO entgegensteht. Dazu hat sich jetzt auch noch einmal das OLG Saarbrücken im OLG Saarbrücken, Beschl. v. 10.10.2016 – 1 Ws 113/16 – geäußert. Es sieht – mit der zutreffenden h.M. – den Gebührenverzicht als zulässig an:

„Beide Verteidiger haben sich mit der Auswechselung des Pflichtverteidigers einverstanden erklärt, eine Verfahrensverzögerung ist hierdurch nicht zu besorgen. Durch einen Wechsel des bestellten Verteidigers entstehen für die Landeskasse auch keine Mehrkosten. Zwar hat Rechtsanwalt F. bereits die Grundgebühr nach Nr. 4100 VV RVG und im Hinblick auf die nach Einlegung der Revision gewährte Akteneinsicht auch die Verfahrensgebühr für das Revisionsverfahren gemäß Nr. 4130 VV RVG (zum Abgeltungsbereich der Verfahrensgebühr vgl. nur Senatsbeschlüsse vom 6. März 2013 – 1 Ws 235/12 – und 16. Januar 2014 – 1 Ws 254/13-; Gerold/Schmidt-Burhoff, RVG, 22. Aufl., Vorb. 4 VV Rn. 10 ff., 14) verdient und stünde auch Rechtsanwalt M.-M1. im Falle seiner Bestellung grundsätzlich ein diese Gebühren umfassender Vergütungsanspruch zu, nachdem er die Revision des Angeklagten mit Schriftsatz vom 22. Mai 2016 begründet hat. Ein zweifacher Anfall der Grundgebühr nach Nr. 4100 VV RVG und der Verfahrensgebühr nach Nr. 4130 VV RVG ist vorliegend jedoch – worauf die Generalstaatsanwaltschaft mit Recht hinweist – ausgeschlossen, nachdem Rechtsanwalt M.-M1. nach Erlass des angefochtenen Beschlusses erklärt hat, für den Fall der Umbeiordnung auf die Geltendmachung solcher Gebühren zu verzichten, die bereits bei Rechtsanwalt F. entstanden sind.

Dieser Gebührenverzicht ist nach überwiegender, vom Senat geteilter Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung und Kommentarliteratur auch wirksam (vgl. OLG Bamberg NStZ 2006, 467; OLG Frankfurt NStZ-RR 2008, 47; OLG Braunschweig StraFo 2008, 428; OLG Oldenburg NStZ-RR 2010, 210; OLG Karlsruhe NStZ 2016, 305; Hartmann, Kostengesetze, VV 4100, 4101 Rn. 9; Volpert in: Burhoff, RVG Straf- und Bußgeldsachen, 3. Aufl., Teil A Rn. 1392). Der abweichenden Ansicht, die im Hinblick auf § 49 b Abs. 1 Satz 1 BRAO, wonach es unzulässig ist, geringere Gebühren und Auslagen zu vereinbaren oder zu fordern, als das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz vorsieht, soweit dieses nichts anderes bestimmt, einen derartigen Gebührenverzicht als unzulässig erachtet (vgl. Thüring. OLG, Beschluss vom 29.11.2005 – 1 Ws 440/05 -, juris; OLG des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 14.04.2010 – 2 Ws 52/10 -, juris; OLG Köln NStZ 2011, 654 f.; Hanseat. OLG Bremen NStZ 2014, 358 f.), vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Insoweit wird nämlich von der herrschenden Meinung zu Recht darauf hingewiesen, dass dem von § 49b BRAO verfolgten Zweck, einen Preiswettbewerb um Mandate zu verhindern (vgl. z. B. Hartung/Römermann, Berufs- und Fachanwaltsordnung, 4. Aufl., § 49 b BRAO Rn. 17; Feuerich/Weyland, BRAO, 9. Aufl., § 49 b Rn. 7), in der vorliegenden Fallkonstellation ausreichend dadurch begegnet wird, dass ein Wechsel nur bei Einverständnis beider beteiligter Rechtsanwälte möglich ist (vgl. OLG Frankfurt; OLG Oldenburg; OLG Karlsruhe, jew. a. a. O.).“

Wie gesagt: Zutreffend.

Nachträgliche Pflichtverteidigerbestellung, oder: Geht doch

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In der Praxis gibt es immer wieder Streit um die Zulässigkeit der rückwirkenden Bestellung eines Pflichtverteidigers, insbesondere nach Einstellung des Verfahrens nach § 154 Abs. 2 StPO. Die OLG lehnen das i.d.R. ab. In meinen Augen eine „heilige Kuh“ in ihrer Rechtsprechung, mit der nicht selten die Praxis der Instanzgerichte sanktioniert wird, die Entscheidung über einen rechtzeitig gestellten Beiordnungsantrag „hinaus zu schieben“, dann das Verfahren nach § 154 Abs. 2 StPO einzustellen und dann dem Verteidiger zu sagen: Jetzt kann ich dich nicht mehr beiordnen, denn das Verfahren ist rechtskräftig abgeschlossen.

So ähnlich war das AG Magdeburg verfahren und hat sich dafür eine Aufhebung durch das LG Magdeburg eingefangen. Das führt im LG Magdeburg, Beschl. v. 11.10.2016 – 23 Qs 354 Js 13052/16 (18/16) – dazu kurz und knapp aus:

„Die Beschwerde ist zulässig und begründet.

Die Beschwerde gegen die Zurückweisung der Beiordnung ist trotz des Abschlusses des Verfahrens zulässig, weil es sich bei der Entscheidung über die Beiordnung um eine der Sicherung des Verfahrens dienende Anordnung handelt, die generell und unabhängig vom Verfahrensstadium beschwerdefähig ist, weil die angegriffene beschwerdende Anordnung auch nach Abschluss des Verfahrens bezüglich der Kostenerstattung fortwirkt (vgl. Landgericht Magdeburg, Beschluss vom 15.04.2007, Az.: 22 Qs 336 Js 24294/06). Die Kammer vertritt diese Auffassung in Übereinstimmung mit der neueren Rechtsprechung vieler Landgerichte und hält die rückwirkende Bestellung für zulässig (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Auflage, § 141 Rd. 8)………..“

Auch hier: Geht doch 🙂 . Das LG Magdeburg ist mit seiner Auffassung übrigens nicht allein. M.E. ist es die h.M. der lG, die so verfährt.

Pflichti III: Pflichtverteidiger im Revisionsverfahren, oder: Wie alt darf RVG-Literatur bei einem OLG sein??

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Nach Pflichti I und Pflicht II (vgl. den LG Köln, Beschl. v. 19.07.2016 – 108 Qs 31/16 – mit Pflichti I: Schwierig ist das Verfahren, wenn es um ein Beweisverwertungsverbot geht und den LG Bielefeld, Beschl. v. 07.09.2016 – 8 Qs 379/16 VIII mit Pflichti II: Umbeiordnung, oder: Die „Masche“ mit den Mehrkosten läuft so nicht) nun noch den OLG Köln, Beschl. v. 29.07.2016 – 2 Ws 504/16 -. Der behandelt u.a. auch eine gebührenrechtliche Frage. Zunächst geht es aber mal um die Frage der Beiordnung des Rechtsanwalts im Revisionsverfahren. Der Angeklagte war im 1. Rechtszug durch Rechtsanwalt H als Wahlverteidiger vertreten. Nach der Verurteilung des Angeklagten legte der Verteidiger das Wahlmandat nieder und beantragte seine Beiordnung. Der Antrag ist abgelehnt worden, weil die Revisionsbegründungsschrift des Verteidigers bereits vorlag. Eine nachträgliche Pflichtverteidigerbeiordnung sei aber nicht zulässig. Die Beschwerde des Angeklagten hatte Erfolg.

Das OLG sagt – so jedenfalls die Veröffentlichung des Beschlusses im StraFo 2016, 382, wo ich den Beschluss entnommen habe:

„Rechtsanwalt H ist … für das Revisionsverfahren beizuordnen. Es besteht ein Fall notwendiger Verteidigung …, da der Angekl wegen eines Verbrechens angeklagt und erstinstanzlich verurteilt worden ist. Ist aber die Mitwirkung eines Verteidigers erforderlich, so ist sie dies für das gesamte Verfahren bis zur Urteilsrechtskraft. Auch im Revisionsverfahren – selbst nach Einlegung und Begründung der Revision – darf der Angekl nicht ohne Verteidiger gelassen werden (Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl., § 140 Rn 5f; Laufhütte, in: KK, StPO, 7: Aufl., § 140 Rn 4 jeweils m.w.N.). Ist der Angekl nach Abschluss der Hauptverhandlung nicht mehr verteidigt, hat der Vorsitzende des Tatgerichts von Amts wegen einen Verteidiger zu bestellen (Laufhütte a.a.O.). Vorliegend hat Rechtsanwalt H das Wahlmandat … niedergelegt. Mit Eingang dieses Schriftsatzes beim LG war dem Angekl daher – unabhängig von einem entsprechenden Antrag – ein Pflichtverteidiger zu bestellen. Die Frage, ob eine Beiordnung rückwirkend erfolgen kann, stellt sich vorliegend nicht, da das Revisionsverfahren noch nicht abgeschlossen ist und der Pflichtverteidiger die Verfahrensgebühr nach [Nr]. 4130 W RVG, die eine Art Pauschgebühr darstellt (Hartmann, Kostengesetze, 40. Aufl., Nr. 3100 VV RVG Rn 11) nicht nur für die Einlegung und Begründung der Revision, sondern unabhängig davon für das Betreiben des Geschäfts erhält (Madert, in: Gerold/Schmitt/von Eicken/Madert/Müller-Rabe, RVG, 16. Aufl., 4130 VV RVG Rn 3). Darunter fallen weitere Tätigkeiten außerhalb einer Revisionshauptverhandlung wie die Entgegennahme und Besprechung einer Revisionsgegenerklärung der StA und des Revisionsantrags des GBA und insgesamt [die] Begleitung des Angekl im Revisionsverfahren. Eine auf die Begründung der Revision beschränkte Beiordnung, die die gegenüber der Gebühr nach [Nr]. 4130 VV RVG geringere Gebühr nach [Nr]. 4302 Nr. 1 VV RVG auslöst, kommt vorliegend nicht in Betracht, da der Angekl unter den hier gegebenen Voraussetzungen bis zur Rechtskraft des Urteils verteidigt sein muss.“

Alles richtig und nicht zu beanstanden. Aber etwas zu meckern gibt es dann doch: Das OLG bezieht sich zur Begründung des Pauschalcharakters der Verfahrensgebühr Nr. 4130 VV RVG auf „Hartmann, Kostengesetze, 40. Aufl., Nr. 3100 VV RVG Rn 11“. Überraschend daran ist zunächst, dass an der Stelle zu der vom OLG aufgeworfenen Frage nichts steht, was auch nicht sein kann, da es um eine Gebühr aus dem Teil 3 VV RVG geht. Überraschend ist aber auch, wenn es sich nicht um einen Schreibfehler handelt, dass das OLG die 40. Aufl. des Hartmann zitiert, obwohl inzwischen die 46. Auflage vorliegt. Man fragt sich dann doch wieder, wie leer eigentlich die öffentlichen Kassen sind, wenn ein Strafsenat eines OLG eine so alte Auflage heranzieht. Nun, sie müssen leer sein, weil das OLG nämlich an anderer Stelle als Beleg „Madert, in: Gerold/Schmitt/von Eicken/Madert/Müller-Rabe, RVG, 16. Aufl., 4130 VV RVG Rn 3“ anführt, der „Gerold/Schmidt“ aber inzwischen in der 22. Auflage vorliegt. Die 16. Auflage ist RVG-Geschichte im wahrsten Sinne des Wortes. Denn sie stammt aus dem Jahr 2004 und ist die erste Auflage des Kommentars zum RVG. So viel zur Aktualität und zum Inhalt von OLG-Bibliotheken.

Vielleicht starten wir mal einen Spendenaufruf?

Pflichti II: Umbeiordnung, oder: Die „Masche“ mit den Mehrkosten läuft so nicht

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Der mir vom Kollegen Bennek aus Dresden übersandte LG Bielefeld, Beschl. v. 07.09.2016 – 8 Qs 379/16 VIII – behandelt eine Konstellation, die in der Praxis gar nicht so selten sein dürfte und daher den Weg hierhin in Pflichti II gefunden hat (zu Pflicht I siehe den LG Köln, Beschl. v. 19.07.2016 – 108 Qs 31/16 – mit Pflichti I: Schwierig ist das Verfahren, wenn es um ein Beweisverwertungsverbot geht). Es geht um ein Verfahren gegen einen sprachunkundigen Ausländer. Dem wird mit Anklage die Begehung eines gewerbsmäßigen Diebstahls in Tateinheit mit Hausfriedensbruch vorgeworfen. Aufgrund Verfügung des Amtsrichters wurde dem Angeklagten die Anklage nebst einer Übersetzung in die georgische Sprache zugestellt sowie ein – nicht übersetztes – Schreiben mit einer Fristsetzung von 2 Wochen für eine Stellungnahme mit dem Zusatz: „Ihnen ist ein Pflichtverteidiger/eine Pflichtverteidigerin zu bestellen. Sie erhalten Gelegenheit, binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Schreibens einen Rechtsanwalt/eine Rechtsanwältin Ihres Vertrauens zu benennen. Falls Sie keinen Rechtsanwalt/keine Rechtsanwältin benennen, wird das Gericht Ihnen einen Rechtsanwalt/eine Rechtsanwältin auswählen und als Pflichtverteidiger/Pflichtverteidigerin bestellen.“ Nachdem eine Stellungnahme nicht erfolgte, eröffnete das AG mit Beschluss vom 04.01.2016 das Hauptverfahren und bestellte Rechtsanwalt pp. aus H. zum Pflichtverteidiger. Mit Schriftsatz vom 21.03.2016 meldete sich dann der Kollege Bennek und beantragte, ihn als Pflichtverteidiger zu bestellen. Auf den Hinweis, dass bereits ein Pflichtverteidiger bestellt sei, beantragte er die Aufhebung der Bestellung des Rechtsanwalts pp.  und seine Beiordnung als Pflichtverteidiger unter Hinweis darauf, dass dem Angeklagten nicht ausreichend Gelegenheit zur Benennung eines Verteidigers gegeben worden sei; für den Fall, dass dem anders sei, bitte er um Mitteilung, er werde dann auf die durch die Auswechslung des Pflichtverteidigers entstehenden Mehrkosten verzichten. Nachdem Rechtsanwalt pp. sich mit seiner Entpflichtung einverstanden erklärt hatte, hat, das Amtsgericht Lübbecke mit dem angefochtenen Beschluss diesen entpflichtet, Rechtsanwalt B. zum Pflichtverteidiger bestellt und angeordnet, die durch den Verteidigerwechsel entstehenden Mehrkosten dem neuen Pflichtverteidiger nicht zu erstatten. Gegen diese Anordnung richtet sich dann die Beschwerde des Angeklagten.

Das LG Bielefeld gibt ihm Recht. Die Entscheidung lässt sich in etwa in folgenden Leitsätzen zusammenfassen:

  1. Das sich aus Art.6 Abs.3 lit. e) MRK ergebende Recht des sprachunkundigen Ausländers auf Unterstützung durch einen Dolmetscher gilt nicht nur für die Hauptverhandlung, sondern soll für das gesamte Verfahren sicherstellen, dass ihm sämtliche Schriftstücke und Erklärungen in dem gegen ihn geführten Verfahren übersetzt werden, auf deren Verständnis er angewiesen ist, um ein faires Verfahren zu haben. Hierzu gehört auch die Kenntnis des Rechts, vor der Bestimmung des Pflichtverteidigers einen Rechtsanwalt seines Vertrauens zu benennen.
  2. Ist die Bestellung eines Pflichtverteidigers erfolgt, ohne dass dem Beschuldigten die notwendige Gelegenheit gegeben wurde, einen Rechtsanwalt zu bezeichnen, ist die Bestellung aufzuheben und der nunmehr bezeichnete Rechtsanwalt beizuordnen. Die Erstattung der durch den Verteidigerwechsel entstehenden Mehrkosten kann dem neuen Pflichtverteidiger in diesem Fall nicht verweigert werden.

M.E. sowohl zu 1 als auch 2 von Bedeutung. Gerade die „Masche“ mit den Mehrkosten ist ja in der Praxis sehr beliebt. Sie läuft in diesen Fällen jedenfalls nicht.

Pflichti I: Schwierig ist das Verfahren, wenn es um ein Beweisverwertungsverbot geht

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Heute dann mal wieder ein Pflichtverteidigungstag, den ich mit dem LG Köln, Beschl. v. 19.07.2016 – 108 Qs 31/16 – eröffne. Ergangen ist er in einem Verfahren, in der der Angeklagten unerlaubter Besitz von BtM vorgeworfen worden ist. Hintergrund des Vorwurfs ist, dass die Betäubungsmittel, deren Besitz der Angeklagten vorgeworfen wird, im Rahmen einer Polizeikontrolle und einer anschließenden Durchsuchung der Angeklagten sichergestellt werden konnten. Die Verwertbarkeit der Ergebnisse der Durchsuchung der Angeklagten ist im Streit. Das AG hat die Beiordnung eines Pflichtverteidigers abgelehnt. Das LG hat auf die Beschwerde dann beigeordnet:

Vorliegend liegt ein Fall der notwendigen Verteidigung gemäß § 140 II StPO vor, da die Rechtslage sich im Hinblick auf die Frage der Verwertbarkeit der Durchsuchungsergebnisse als schwierig im Sinne dieser Vorschrift darstellt. Maßgeblich ist insoweit nicht, ob tatsächlich von einem Verwertungsverbot auszugehen ist. Ausreichend ist vielmehr, dass fraglich ist, ob ein Beweisergebnis einem Beweisverwertungsverbot unterliegt (vergl. Meyer-Goßner/Schmitt Strafprozessordnung, 59. Aufl. 2016, § 140 StPO Rn 27a, m.w.Nachw.). Insoweit erscheint die Beiordnung eines Pflichtverteidigers jedenfalls dann geboten, wenn die Annahme eines Verwertungsverbotes ernsthaft in Betracht kommt. Zunächst  wird ein Angeklagter, der über keine juristische Vorbildung verfügt, die sich insoweit stellenden Rechtsfragen nicht beantworten können. Er bedarf daher insbesondere für die Frage, ob ein Berufen auf ein Beweisverwertungsverbot Aussicht auf Erfolg hat, die für die Wahl der Verteidigungsstrategie maßgeblich sein kann, der Verteidigung durch einen Rechtsanwalt. Hinzu kommt, dass die Frage, ob von einem Beweisverwertungsverbot auszugehen ist, regelmäßig ohne vollständige Aktenkenntnis nicht zu beantworten ist. Gemessen daran, liegt vorliegend ein Fall der notwendigen Verteidigung vor, weil die Annahme eines Beweisverwertungsverbots jedenfalls ernsthaft in Betracht kommt.

Insoweit erscheint bereits die Annahme eines Anfangsverdachts nicht zwingend. Zwar vermag der Umstand, dass die Angeklagte auf die Polizeibeamten den Eindruck einer Drogenkonsumentin machte, den Verdacht begründen, dass diese in der Vergangenheit Betäubungsmittel konsumiert und – was die Strafbarkeit begründen würde – auch besessen hat. Ob sich allein hieraus und aus der nervösen Reaktion auf die Polizeibeamten – eine nähere Beschreibung dazu, weshalb die Polizeibeamten das Verhalten der Beschwerdeführerin als nervös bezeichneten, ist in den Akten nicht enthalten – bereits ein Anfangsverdacht darauf herleiten lässt, dass sich die Beschwerdeführerin im Moment der polizeilichen Kontrolle im Besitz von Betäubungsmitteln befand, die im Rahmen der Durchsuchung aufgefunden werden könnten, erscheint fraglich. Angehörige der sogenannten Drogenszene reagieren im Allgemeinen unabhängig davon, ob sie sich gerade im Besitz von Betäubungsmitteln befinden, auf Polizeibeamte eher zurückhaltend und nervös. Insoweit bleibt der Beweisaufnahme vorbehalten, welche konkreten Umstände die Polizeibeamten zu der Kontrolle veranlassten. Zwar würde die Verneinung eines Anfangsverdachts nicht zwingend zu der Annahme eines Verwertungsverbotes führen, die insoweit erforderliche Abwägung führt angesichts des eher geringfügigen Tatvorwurfs indes nicht zwingend zu einer Verwertbarkeit des Beweismittels.

Hinzu kommt, dass vorliegend die ernsthafte Möglichkeit besteht, dass die Durchsuchungsmaßnahme unter Missachtung des Richtervorbehaltes erfolgte. Insoweit bleibt nämlich zunächst der Beweisaufnahme vorbehalten, ob die die Durchsuchung vornehmenden Polizeibeamten überhaupt erkannt haben, dass die vorliegende Maßnahme grundsätzlich nur durch das Gericht angeordnet werden darf und eine polizeiliche Anordnungskompetenz nur bei der Annahme von Gefahr im Verzug besteht. Diese Zweifel sind hier deshalb begründet, weil die Durchsuchung – um eine solche handelt es sich bei der „Inaugenscheinnahme“ des Inhalts der von der Beschwerdeführerin mitgeführten Tasche zweifelsfrei – in der Akte nicht als solche bezeichnet wird und es an jeglicher Dokumentation in der Akte fehlt, auf welcher Grundlage die Durchsuchung vorgenommen wurde. Auch die Annahme von Gefahr im Verzug ist vorliegend nicht eindeutig. Zwar ist das Amtsgericht in den angefochtenen Beschluss zu Recht davon ausgegangen, dass die Durchsuchungsmaßnahme nur dann Aussicht auf Erfolg haben konnte, wenn sie durchgeführt wurde, ohne dass die Beschwerdeführerin vorher Gelegenheit hatte etwaige Beweismittel verschwinden zu lassen. Die Polizeibeamten hätten aber jedenfalls die Möglichkeit gehabt, die Beschwerdeführerin zu fragen, ob sie bereit wäre, bis zur Einholung einer Entscheidung durch den zuständigen Ermittlungsrichter zu warten.

Das Vorliegen der Voraussetzungen von § 140 II StPO kann vorliegend auch nicht mit der Begründung abgelehnt werden, dass die Beschwerdeführerin nach Aktenlage die Tat eingeräumt hat, nachdem sie mit den in ihrer Tasche aufgefundenen Betäubungsmitteln konfrontiert wurde. Denn insoweit steht in Rede, dass die Beschwerdeführerin sich nur deshalb zur Sache eingelassen hat, weil sie angenommen hat, dass die Beweismittel aus der Durchsuchung gegen sie verwendet werden könnten. Dann aber steht auch insoweit die Annahme eines Verwertungsverbotes in Rede.“

Dazu passt ganz gut der Hinweis auf den der OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.06.2016 – III-3 RVs 46/16 und dazu Die „planvolle“ Herbeiführung von „Gefahr im Verzug“, oder: Dafür gibt es ein Beweisverwertungsverbot und auf den AG Kehl, Beschl. v. 29.04.2016 – 2 Cs 303 Js 19062/15 und dazu: Beweisverwertungsverbot bei rechtswidriger Durchsuchung, oder: Schöne AG-Entscheidung. Nicht wegen der Pflichtverteidigung, sondern wegen des Beweisverwertungsverbotes.