Schlagwortarchiv: Pflichtverteidiger

Fehler bei der Blutentnahme, oder: Dann gibt es aber einen Pflichtverteidiger

Und dann noch eine „Pflichtverteidigungsentscheidung“, die mir der Kollege Scheffler aus Bad Kreuznach geschickt hat. Er war durch einen Hinweis des Kollegen Eickelberg bei FB auf den LG Hannover, Beschl. v. 23.01.2017 – 70 Qs 6/17 – daran erinnert worden, dass bei ihm schon länger der LG Bad Kreuznach, Beschl. v. 11.11.2014 – 2 Qs 130/14 – „schlummerte“, mit dem dem Beschuldigten ebenfalls wegen Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage aufgrund eines im Raum stehenden Beweisverwertungsverbotes ein Pflichtverteidiger beigeordnet worden ist. Dabei geht es um die „alt bekannte“ Problematik der Blutentnahme ohne Beachtung des sich aus § 81 Abs. 2 StPO ergebenden Richtervorbehalts:

„Die Mitwirkung eines Verteidigers ist im vorliegenden Fall gemäß § 140 Abs. 2 StPO geboten, weil von einer schwierigen Sach- und Rechtslage auszugehen ist.

Es steht zum einen die Verwertbarkeit der Analyse der entgegen § 81a Abs. 2 StPO ohne richterliche Anordnung entnommenen Blutprobe im Streit (vgl. LG Koblenz, Beschluss vom 06.02.2009 — 2 Qs 12/09; Burmann/Heß/Jahnke, Straßenverkehrsrecht, 23. Auflage, 2014, § 24a StVG Rn. 4).

Eine Einwilligung gemäß § 81a Abs. 1 StPO ist nur dann wirksam, wenn der Beschuldigte über die Bedeutung und die Gefährlichkeit sowie über sein Weigerungsrecht aufgeklärt wurde und wenn die Einwilligung auf freiem Entschluss beruht, insbesondere ohne erhebliche Alkoholbeeinflussung erklärt wurde (Karlsruher Kommentar, 7. Auflager, 2013, § 81a Rn. 2). Die Grenze, bei der eine deutliche Beeinträchtigung der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit angenommen wird, liegt bei 2,0 Promille Blutalkohol (OLG Hamm Beschluss vom 02.11.2010 — III-3RVs 93/10). Aus diesem Grund ist die Wirksamkeit der Einwilligung fraglich und damit die Verwertbarkeit der Analyse der entnommenen Blutprobe zu prüfen.

Zum anderen sind Ermittlungen hinsichtlich der Schuldfähigkeit des Angeklagten veranlasst. Blutalkoholkonzentrationen ab 2,0 Promille deuten auf eine erhebliche Verminderung der Steuerungs-fähigkeit hin, sodass § 21 StGB stets zu prüfen ist (vgl. Tröndle-Fischer, StGB 60. Auflage, § 20 Rn. 21). Bei der hier vorliegenden Blutalkoholkonzentration von 2,06 Promille muss die Schuldfähigkeit zumindest überprüft werden.

Gesamtschauend erweisen sich die mit der Alkoholisierung des Angeklagten verbundenen Rechtsfragen damit als so schwierig, dass sie die Notwendigkeit der Verteidigung begründen.“

Auch der Beschluss ist m.E. zutreffend.

Nicht (richtig) belehrt?, oder: Dann gibt es einen Pflichtverteidiger

Zum Recht der Pflichtverteidigung bringe ich dann jetzt den „schönen“ LG Hannover, Beschl. v. 23.01.2017 – 70 Qs 6/17 -, den mir der Kollege Eickelberg aus Burgwedel übersandt hat. Es geht um die Beiordnung eines Pflichtverteidigers wegen „Schwierigkeit der Rechtslage“ i.S. des § 140 Abs. 2 StPO. Das LG sagt: Die liegt vor, wenn es bei der Anwendung des materiellen oder formellen Rechts auf die Entscheidung nicht ausgetragener Rechtsfragen ankommt, oder wenn die Subsumtion voraussichtlich aus sonstigen Gründen Schwierigkeiten bereiten wird. Hiervon umfasst sind nach Auffassung des LG auch Fälle, in denen sich Fragestellungen aufdrängen, ob ein Beweisergebnis einem Verwertungsverbot unterliegt.

Und darum geht es in dem Verfahren wegen des Vorwurfs des unerlaubten Entfernens vom Unfallort. Nämlich um die Frage, ob die Beschuldigte eher hätte belehrt werden müssen und ob sich ggf. daraus ein Beweisverwertungsverbot ergibt:

Zwar obliegt die Beurteilung, ob ein Verdächtiger als Beschuldigter zu belehren ist, der pflichtgemäßen Bewertung des Vernehmungsbeamten (BGHSI 51, 367 [371]). Die Grenzen des Beurteilungspielraums sind jedoch überschritten, wenn trotz starken Tatverdachts nicht von der Zeugen- zur Beschuldigtenvernehmung übergegangen wird oder auf diese Weise die Beschuldigtenrechte umgangen werden (BGH NStZ-RR 2012, 49). So ist der Halter eines Kraftfahrzeuges beim Verdacht der Unfallflucht regelmäßig als Beschuldigter zu belehren (OLG Nürnberg StV 2015, 155). Der eingesetzte Polizeibeamte POK pp. ging am 28.07.2016 davon aus, dass die zuvor bei der Wache Polizeiinspektion Hannover-Mitte erschienene Angeklagte die Halterin des im Zusammenhang mit einer Unfallflucht zu überprüfenden Fahrzeugs sei. Ferner musste losgelöst von der Frage, ob ein möglicher Kennzeichenablesefehler vorliegt, sich spätestens dann der Verdacht dahin verstärkt haben, sie als Beschuldigte zu belehren, als sie in der ihr zugeschriebenen Eigenschaft als Zeugin schilderte, dass der Pkw ihr gehöre, sie die ständige Nutzerin des Fahrzeugs sei und auch ausschließlich sie den Pkw nutze. Selbst als sie bekundete, dass ihr Freund am Unfallort in der pp. wohne, erfolgte keine Belehrung gemäß § 136 Abs. 1 StPO. Erst als sie weiter aussagte, dass sich ihr Pkw zur Unfallzeit in der pp. befunden habe und von ihr dort genutzt worden sei, belehrte der Zeuge die Angeklagte als Beschuldigte im Strafverfahren.

Die Angeklagte, die über keine juristische Vorbildung verfügt, wird die sich vorliegend mit der Einführung und Verwertung von Beweismitteln stellenden Rechtsfragen nicht beantworten können. Zur Ausrichtung der Verteidigungsstrategie ist eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob ein Berufen auf ein Beweisverwertungsverbot verfahrenstaktisch sinnvoll ist, unerlässlich und nur nach Rücksprache mit einem Rechtsanwalt zu beantworten. Fernerhin können die insofern relevanten Rechtsfragen regelmäßig nur nach vollständiger Aktenkenntnis geprüft werden. Unter Zugrundelegung dieses Beurteilungsmaßstabs ist nach Gesamtwürdigung der Sach- und Rechtslage eine Pflichtverteidigung vorliegend geboten, weil die Annahme eines Beweisverwertungsverbots jedenfalls ernsthaft in Betracht kommt.“

Kostenneutrale Umbeiordnung, oder: Wie ist das dann mit Fahrtkosten usw.?

Der Kollege Dr. Keil aus Menden hatte mich neulich in einer gebühren-/kostenrechtlichen Problematik um Rat gefragt. Die Sache hat nun durch den LG Osnabrück, Beschl. v. 20.01.2017 – 6 Ks – 720 Js 38063/16 – 10/16 – ihr positives Ende gefunden. Ich stelle ihn daher heute hier vor, da er m.E. von allgemeinem Interesse ist.

Es geht mal wieder um „Umbeiordnung“. Der Kollege hat seinen Kanzleisitz in Menden. Er ist Pflichtverteidiger des Angeklagten in einem beim LG Osnabrück anhängigen Verfahren. Der Angeklagte ist zunächst von einer – ortsansässigen – Kollegin verteidigt worden, bevor eine Umbeiordnung auf den Kollegen Dr. Keil erfolgt ist. Vor der Umbeiordnung hat der Kollege „auf die Mehrkosten verzichtet und klargestellt, dass die bei der ursprünglich beigeordneten Kollegin angefallenen Gebühren nicht nochmals von ihm geltend gemacht werden sollen und er auf diese verzichtet. Der Kollege Dr. Keil hatte dann gem. § 47 RVG einen Vorschuss geltend gemacht. In seinem Vorschussverlangen enthalten waren auch Fahrtkosten und Abwesenheitsgelder für Fahrten vom Ort des Kanzleisitzes in Menden nach Osnabrück. Die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle hat unter Hinweis darauf, dass eine kostenneutrale Umbeiordnung vorgenommen worden sei und dies bedeute, dass der Landeskasse keine Mehrkosten entstehen dürften, diese abgesetzt. Um die Berechtigung dieser Absetzungen hatten wir „gemailt“ und ich hatte dem Kollege geraten, Erinnerung einzulegen. Das hat der Kollege getan. Und das Rechtsmittel hatte Erfolg:

„Mit dem Verzicht von Rechtsanwalt Dr. K. auf die Mehrkosten ist klargestellt, dass die bei der ursprünglich beigeordneten Rechtsanwältin S. angefallenen Gebühren nicht nochmals von ihm geltend gemacht werden sollen und er auf diese verzichtet. Die Tatsache, dass im Falle seiner Beiordnung Mehrkosten entstehen, weil er seinen Kanzleisitz in Menden unterhält und daher – im Vergleich zu der in Osnabrück ansässigen Rechtsanwältin S. – insbesondere höhere Reisekosten anfallen, steht der Auswechslung des Verteidigers, durch die dem Wunsch des Angeklagten Rechnung getragen werden soll, einen Verteidiger seines Vertrauens an seiner Seite zu haben, nicht entgegen. Denn der zu bestellende Verteidiger ist nach der Neufassung des § 142 Abs. 1 StPO nicht mehr möglichst aus der Zahl der im Gerichtsbezirk niedergelassenen Rechtsanwälte auszuwählen. Die zu schützenden Fiskalinteressen können dementsprechend nicht weiter reichen als in dem Fall, dass der Angeklagte den jetzt gewählten Verteidiger von vornherein bezeichnet hätte und dieser beigeordnet worden wäre.

Das Oberlandesgericht Oldenburg hat in seiner Entscheidung vom 23.04.2015 zu der Möglichkeit, die Bestellung eines Rechtsanwalts/ einer Rechtsanwältin zurückzunehmen und einen anderen Rechtsanwalt/ eine andere Rechtsanwältin als Verteidiger/in zu bestellen (Geschäftsnummer 1 Ws 170/15) folgendes ausgeführt: „Nach der Gesetzesbegründung stellt die Überschreitung der Grenzen eines Gerichtsbezirks wegen der allgemein erhöhten Mobilität keinen tauglichen Anhaltspunkt mehr für zu erwartende Verfahrensverzögerungen da und es sind bei der Auswahl des Verteidigers andere Faktoren mit zu berücksichtigen, die dem Kriterium der Gerichtsnähe mindestens gleichwertig erscheinen wie etwa ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen dem Beschuldigten und dem Verteidiger, die Möglichkeit der Verständigung in der Muttersprache oder eine besondere Qualifikation; nur daneben sind auch die durch die Beiordnung eines auswärtigen Rechtsanwalts entstehenden Mehrkosten bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen (BT-Drucksache 16/12098, S. 20).“

Aus den genannten Erwägungen ergibt sich, dass der nunmehr beigeordnete Pflichtverteidiger die bei ihm tatsächlich angefallenen Kosten abrechnen kann und nicht auf die Kosten zu verweisen ist, die bei einem ortsansässigen Verteidiger/ einer ortsansässigen Verteidigerin entstanden wären.“

Sehr schöner Beschluss, der die Änderungen des Jahres 2009 im Recht der Pflichtverteidigung konsequent umsetzt (vgl. dazu auch schon OLG Brandenburg StRR 2015, 181; OLG Oldenburg StV 2010, 351; AG Lemgo RVGreport 2014, 238 = StRR 2014, 260 und – natürlich – 🙂 Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 7. Aufl., 2015, Rdn 2775).

M.E. kann der Verteidiger Streit in der Frage vermeiden, wenn er bei Erklärung des Verzichts von vornherein nur auf die „zusätzlich anfallenden Gebühren“ verzichtet und Formulierungen wie „Vergütung“ und/oder „Kosten“ und/oder „Auslagen“ vermeidet. Denn wird nur ein Verzicht auf die „zusätzlich anfallenden Gebühren“ erklärt, werden davon aufgrund der Legaldefinition des Begriffs der „Vergütung“, die sich aus „Gebühren und Auslagen“ zusammensetzt (s. § 1 Abs. 1 Satz 1 RVG), „Auslagen“, wozu eben Fahrtkosten und Abwesenheitsgelder gehören, nicht erfasst.

Den vom LG erwähnten Beschluss des OLG Oldenburg habe ich beim OLG übrigens mal „angefordert“. Mal sehen, was drin steht. Ich komme dann ggf. darauf zurück.

Pflichtverteidiger freut euch, oder: In Brandenburg wird die Mittagspause bezahlt…..

Zum Wochenausklang heute dann ein Tag der positiven Entscheidungen. Nach dem AG Pfaffenhofen a.d. Ilm, Beschl. v. 22.11.2016 – 2 OWi 70/16 (und dazu Messdaten: Jetzt auch in Bayern, oder: Doch kein anderer Rechtskreis?) zur Änderung – nun gut zum Richtungswechsel 🙂 – in der bayerischen Rechtsprechung zur Einsicht in Messunterlagen pp. eine sehr schöne gebührenrechtliche Entscheidung, die mir vor einigen Tagen übersandt worden ist. Die kommt nun nicht aus dem tiefen Süden der Repuplik sondern aus dem Osten, nämlich vom OLG Brandenburg. Es ist der OLG Brandenburg, Beschl. v. 23.08.2016 – 2 Ws 76/16, der sich mit der Problematik der Ermittlung der für den sog. Längenzuschlag des Pflichtverteidigers (u.a. Nrn. 4110, 4116, 4122 VV RVG) maßgeblichen Dauer der Hauptverhandlung befasst. Es geht um das (Unter)Problem, ob dabei eine Mittagspause zu berücksichtigen ist oder nicht. Eine Frage, in der die Rechtsprechung heillos zerstritten ist, während die Literatur weitgehend einhellig die Zeit einer Mittagspause berücksichtigt. Und so dann jetzt auch das OLG Brandenburg, schnörkellos und „ohne Wenn und Aber“:

„Schließlich wird vertreten, dass Verhandlungspausen, insbesondere auch Mittagspausen, grundsätzlich nicht von der Dauer der Hauptverhandlung abgezogen werden, wobei allenfalls bei sehr langen Pausen im Einzelfall etwas anderes gelten könne (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 27. Juli 2012, Az.: 5 Ws 33/12; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 10. Oktober 2013, Az.: 1 Ws 166/12 mit ausführlicher Darstellung des Streitstandes; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. November 2015, Az.: 1 Ws 358/15, alle zitiert nach juris; OLG Koblenz NJW 2006, 1150).

Der Senat schließt sich der zuletzt dargestellten Auffassung an.

Zunächst wird sie der gesetzgeberischen Intention gerecht, die nach früherer Rechtslage regelmäßig im Pauschvergütungsverfahren einzelfallbezogen vorzunehmende Prüfung des besonderen Zeitaufwandes des bestellten Rechtsanwaltes für die Teilnahme an der Hauptverhandlung durch eine vereinheitlichte Gebührenregelung zu ersetzen (vgl. dazu OLG Karlsruhe a.a.O.; OLG Düsseldorf a.a.O.).

Soweit unter Hinweis auf den Wortlaut der VV RVG argumentiert wird, während der Mittagspause habe eine Hauptverhandlung nicht stattgefunden und der Rechtsanwalt an ihr deshalb auch nicht teilnehmen können (so OLG München a.a.O.; OLG Celle a.a.O.; OLG Bamberg a.a.O.), überzeugt dies nicht. Die Argumentation erscheint bereits insofern inkonsequent, als auch die Vertreter dieser Ansicht kürzere Pausen nicht in Abzug bringen wollen. Eine Hauptverhandlung findet jedoch auch in diesen nicht statt (vgl. OLG Karlsruhe a.a.O.). Entscheidend ist vielmehr, dass der Rechtsanwalt in der Regel keinen Einfluss auf Unterbrechungen der Hauptverhandlung hat und er sich während der Terminszeit zur Verfügung halten muss. In dieser Zeit ist er in der Regel auch an der anderweitigen Ausübung seines Berufes gehindert (vgl. OLG Koblenz a.a.O.; OLG Hamm, Beschluss vom 28. Februar 2006, Az.: 2 (s) Sbd IX 1/06). Diese Überlegung wird gestützt durch die Vorbemerkung Teil 4 Abs. 3 Satz 2 VV RVG, wonach der Rechtsanwalt die Terminsgebühr auch dann erhält, wenn der Termin aus Gründen, die dieser nicht zu vertreten hat, nicht stattfindet. Ist aber schon der gänzliche Ausfall der Hauptverhandlung gebührenrechtlich unerheblich, muss dies erst recht für Sitzungsunterbrechungen gelten (OLG Koblenz a.a.O.; OLG Karlsruhe a.a.O.). So gesehen erscheint der Begriff der „Hauptverhandlung“ in den eine zusätzliche Gebühr für längere Hauptverhandlungen gewährenden Vergütungstatbeständen mit dem strafprozessualen Verhandlungsbegriff nicht deckungsgleich (OLG Karlsruhe a.a.O.).“

Man kann nur hoffen, dass die OLG, die das anders sehen, sich besinnen und mit dem „gebührenechtlichen Eiertanz“, der teilweise veranstaltet wird, aufhören.

Pflichtverteidiger aufgepasst!!!!, oder: Formgerechte Revisionsbegründung

Pflichtverteidiger aufgepasst!! So muss/kann man m.E. den BGH, Beschl. v. 05.10.2016 – 3 StR 268/16 – überschreiben. In ihm hat der BGH eine Revision nach § 349 Abs. 1 StPO als unzulässig verworfen, weil sie nicht entsprechend den Anforderungen des § 345 Abs. 1 StPo begründet worden ist. Der Beschluss und die Begründung des BGH sprechen für sich:

„Die Revision ist unzulässig, weil sie nicht formgerecht im Sinne des § 345 Abs. 2 StPO begründet worden ist. Die Revisionsbegründungsschrift ist entgegen dieser Vorschrift nicht vom Pflichtverteidiger des Beschuldigten, Rechtsanwalt Dr. S. , sondern „pro abs. Dr. S. “ von der in derselben Kanzlei tätigen Rechtsanwältin H. unterzeichnet; auf diese konnte der Pflichtverteidiger seine Befugnisse indes nicht wirksam übertragen. Anhaltspunkte dafür, dass die Unterzeichnerin als allgemeine Vertreterin des Pflichtverteidigers gemäß § 53 Abs. 2 BRAO tätig geworden ist, sind nicht ersichtlich. Hierauf hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 18. August 2016 hingewiesen. Dem ist der Beschuldigte nicht entgegengetreten (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. Dezember 2011 – 4 StR 430/11, NStZ 2012, 276, 277; vom 16. Dezember 2015 – 4 StR 473/15, juris Rn. 2 mwN).

Rechtsanwalt Dr. S. war entgegen seiner Auffassung auch nicht – gleichzeitig neben dem Pflichtmandat – als Wahlverteidiger mandatiert, so dass sich auch hieraus keine Befugnis zur Erteilung einer Untervollmacht an Rechtsanwältin H. ergab. Zwar hat Rechtsanwalt Dr. S. eine vom 18. September 2014 datierende Verteidigervollmacht des Beschuldigten vorgelegt. Doch ist diese mit seiner Bestellung zum Pflichtverteidiger am 14. Januar 2015 erloschen. Die Pflichtverteidigerbestellung setzt nach § 141 Abs. 1 StPO das Nichtbestehen eines Wahlmandates voraus (vgl. auch § 143 StPO). Entsprechend enthält der Antrag des Wahlverteidigers, ihn als Pflichtverteidiger beizuordnen, die Erklärung, die Wahlverteidigung solle mit der Be-stellung enden (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl., § 142 Rn. 7 mwN). Wird dem Antrag stattgegeben, endet das zivilrechtliche Auftrags- bzw. Ge-schäftsbesorgungsverhältnis (§ 675 BGB) des Rechtsanwaltes, der in der Folge seine Tätigkeit als Pflichtverteidiger allein auf der Grundlage der öffentlich-rechtlichen Bestellung ausführt. Das Ende des Vertragsverhältnisses hat das Erlöschen der zuvor erteilten Strafprozessvollmacht zur Folge (BGH, Urteil vom 13. August 2014 – 2 StR 573/13, BGHSt 59, 284, 286 f.; vgl. auch BGH, Beschluss vom 15. Januar 2014 – 4 StR 346/13, juris Rn. 2).

Schließlich hat Rechtsanwältin H. die Revisionsbegründung auch nicht ihrerseits als Wahlverteidigerin des Beschuldigten unterzeichnet. Zwar hat der Beschuldigte am 18. September 2014 jeden der in der Kanzlei des Pflichtverteidigers tätigen Rechtsanwälte „zur Einzelvertretung“ in der gegen ihn anhängigen Strafsache bevollmächtigt. Doch ist dem Zusatz der Unterschrift unter die Revisionsbegründung „pro abs. Dr. S. “ eindeutig zu entnehmen, dass Rechtsanwältin H. nicht als Wahlverteidigerin des Beschuldigten tätig geworden ist, sondern in Vertretung des Pflichtverteidigers Rechtsanwalt Dr. S.“

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herausgegeben von RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D.