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Waffengleichheit

Die Fähigkeit des Angeklagten, sich selbst zu verteidigen, kann auch dann erheblich beeinträchtigt sein, wenn ein Mitangeklagter einen Verteidiger hat und sich zum Beispiel die Mitangeklagten gegenseitig, Im Recht der Pflichtverteidigung sieht § 140 Abs. 2 StPO sich als Grund für die Bestellung eines Pflichtverteidigers die „Unfähigkeit der Selbstverteidigung“ vor. Als „Untergrund“ hat sich der Begriff der sog. „Waffengleichheit“ etabliert. Davon spricht die Rechtsprechung u.a. immer, wenn einer von mehreren Angeklagten einen Verteidiger hat, ein anderer aber noch nicht und ggf. die Gefahr besteht, dass diese Angeklagten sich gegenseitig belasten. So auch die Konstellation im LG Braunschweig, Beschl. v. 18.05.2015 – 3 Qs 51/15:

„Ein Fall notwendiger Verteidigung nach § 140 Abs. 1 Nr. 1 bis 9 StPO liegt zwar ersichtlich nicht vor. Allerdings ist dem Angeklagten gemäß § 68 Nr. 1 JGG in Verbindung mit 140 Abs. 2 StPO ein Pflichtverteidiger unter anderem auch dann beizuordnen, wenn wegen der Schwere der Tat oder wegen der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage die Mitwirkung eines Verteidigers geboten erscheint oder wenn ersichtlich ist, dass sich der Angeklagte nicht selbst verteidigen kann. Die Verteidigungsfähigkeit des Angeklagten richtet sich nach seinen geistigen Fähigkeiten, seinem Gesundheitszustand und den sonstigen Umständen des Falles. Die Fähigkeit des Angeklagten, sich selbst zu verteidigen, kann auch dann erheblich beeinträchtigt sein, wenn ein Mitangeklagter einen Verteidiger hat und sich zum Beispiel die Mitangeklagten gegenseitig, belasten. Dahingehend bedarf es unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit einer jeweiligen, Einzelfallprüfung (vgl. Meyer- Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl., 2015, § 140 Rn. 30,31; LG Verden, Beschluss vom 04.03.2014, 1 Qs 36/14). Vorliegend liegt den Anklagen der Staatsanwaltschaft Braunschweig gegen die Angeklagten T und S , welcher von Rechtsanwalt M verteidigt wird, derselbe tatsächliche Lebenssachverhalt zugrunde. Beide Angeklagten sollen insbesondere auf den Zeugen H. zeitgleich eingeschlagen haben. Aufgrund der räumlichen, zeitlichen und personellen Nähe der bei beiden angeklagten Tat besteht zumindest die nicht fernliegende Möglichkeit, dass der verteidigte Mitangeklagte S in einer gemeinsamen Hauptverhandlung den Tatvorwurf betreffend eine den Angeklagten T belastende Aussage machen könnte. Bislang haben die Angeklagten T und S keine Angaben zur Sache gemacht. Nicht unberücksichtigt bleiben kann auch, dass nach dem angeklagten Sachverhalt aufgrund der mehreren beteiligten Personen Änderungen des bisherigen Aussageverhaltens nicht nur der Mitangeklagten, sondern auch von Zeugen möglich erscheinen und gegebenenfalls für einzelne Handlungen Rechtfertigungsgründe in Betracht kommen. Aus dem Grundsatz eines fairen Verfahrens heraus ist es daher erforderlich, dem Angeklagten T. einen Pflichtverteidiger zu bestellen, um seine Fähigkeit, sich zu verteidigen und auf eventuelle belastende Angaben insbesondere des Mitangeklagten S. angemessen reagieren zu können, sicherzustellen.“

Nicht zum Pflichtverteidiger bestellt – aber trotzdem Gebühren?

Um ein obergerichtliches „Mantra“ handelt es sich m.E. bei der Frage nach der Zulässigkeit der rückwirkenden Bestellung des Rechtsanwalts als Pflichtverteidiger, eine für den Verteidiger für seine Gebühren ggf. wichtige Frage. Denn nur, wenn er bestellt worden ist, kann er nach § 45 RVG seine gesetzlichen Gebühren gegen die Staatskasse geltend machen. Nicht selten wird aber in der Hektik eines Verfahrens übersehen, dass zwar ein Beiordnungsantrag gestellt, dieser aber nicht beschieden worden ist. Häufig fällt das erst in Zusammenhang mit der Vergütungsfestsetzung auf, wenn der Kostenbeamte – mehr oder weniger freundlich/freudig – mitteilt: Keine Beiordnung, daher auch keine Vergütungsfestsetzung möglich. Und dann wird auf den Beiordnungsantrag hingewiesen. I.d.R. erhält der Verteidiger dann aber die Nachricht: Rückwirkende Beiordnung ist nicht zulässig, denn die Pflichtverteidigung dient nicht dem Kosteninteresse des Rechtsanwalts, sondern soll eine ordnungsgemäße Verteidigung sicherstellen. Dann ist Holland in Not und es stellt sich die Frage: Was tun bzw.: Wie kann man argumentieren?

M.E. bringt es in der Situation nicht (mehr) viel, gegen die Rechtsprechung der (Ober)Gerichte zur Unzulässigkeit der rückwirkenden Bestellung noch einmal Sturm zu laufen. Wie gesagt: Obergerichtliches Mantra, von dem die OLG kaum noch abweichen werden (vgl. dazu mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 6. Aufl., 2013, Rn. 2326 ff.). Es heißt also nach einem Ausweg suchen.

Und es gibt einen. Denn die obergerichtliche Rechtsprechung verneint zwar die Zulässigkeit der nachträglichen Bestellung, zeigt aber einen Auswegen´aus der misslichen Situation weist, den inzwischen auch der BGH immer wieder geht (vgl. u.a. BGH BGH NStZ-RR 2009, 348 und BGH NStZ 2008, 117; StraFo 2006, 456; 2015, 37). Nämlich die Frage/den Weg, ob der Rechtsanwalt nicht ggf. stillschweigend beigeordnet worden ist (s. auch BGH StRR 2010, 29). So jetzt vor kurzem auch noch einmal das OLG Stuttgart im OLG Stuttgart, Beschl. v. 25.02.2015 – 1 ARs 1/15 in Zusammenhang mit der Gewährung einer Pauschgebühr nach § 51 RVG. Denn:

Deshalb hält der Senat es in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem das Gericht die Mitwirkung des Verteidigers unter Übergehung seines deutlichen und unübersehbaren und nicht etwa versteckten Beiordnungsantrags für opportun hält, für zielführender, entsprechend der Rechtsprechung des BGH (aaO) eine schlüssige Bestellung zum Zeitpunkt der Antragstellung anzunehmen, wenn die konkreten Umstände des Einzelfalles dies nahelegen. Solchermaßen kann dem Gedanken der unbilligen Vergütung bei vorangegangener Schaffung eines „Vertrauenstatbestands“ durch den Tatrichter in angemessener Weise Rechnung getragen werden.

Solches kann vorliegend angenommen werden, da die Strafvollstreckungskammer den Antragsteller am weiteren Verfahren beteiligt und nie zum Ausdruck gebracht hat, dass er seine weitere Tätigkeit auf eigenes Kostenrisiko erbringe.

Fazit: An dieser Möglichkeit/diesen Weg sollte der Verteidiger in diesen Fällen also immer denken, wenn seine Tätigkeiten als nicht bestellter Rechtsanwalt „widerspruchslos“ vom Gericht hingenommen werden/worden sind. Voraussetzung ist aber, dass der Bestellungantrag vor Abschluss des Verfahrens gestellt worden ist (LG Halle StV 2011, 667).

Unabhängig von dem (Aus)Weg über eine konkludente Bestellung: Jeder Rechtsanwalt sollte, wenn er seine Bestellung als Pflichtverteidiger beantragt hat, darauf achten, dass über den Antrag vor Abschluss des Verfahrens – also spätestens in der Hauptverhandlung – entschieden wird. Die bis dahin erbrachten Tätigkeiten gehen nicht verloren. Da hilft § 48 Abs. 6 Satz 1 RVG, und zwar ggf. auch bei der Pauschgebühr (vgl. § 51 Abs. 1 Satz 4 RVG).

Gerade hereingekommen: Pflichtverteidiger im Strafvollstreckungsverfahren?

Die Beiordnung eines Pflichtverteidigers im Strafvollstreckungsverfahren ist weitgehend Richterrecht. § 140 StPO gilt direkt nur für das Erkenntnisverfahren. Er wird im Strafvollstreckungsverfahren nur analog angewendet. Demgemäß sind da dann doch recht viele Fragen offen. Vor allem auch die, wann von der „Schwere der Tat“ auszugehen ist, und dabei vor allem, ob die zeitlichen Grenzen aus dem Erkenntnisverfahren entsprechend gelten, also ab einem Jahr (noch zu vollstreckende Freiheitsstrafe i.d.R. eine Pflichtverteidiger zu bestellen ist.

Dazu passt dann der LG Magdeburg, Beschl. v. 12.03.2015 – 22 Qs 13/15. Danach gilt: Im Vollstreckungsverfahren ist dem Verurteilten jedenfalls bei dem drohenden Widerruf von Freiheitsstrafe von nahezu zwei Jahren in der Regel wegen Schwere der Tat gem. § 140 StPO analog ein Pflichtverteidiger beizuordnen.

Immerhin.

Aus der Reihe: Was AG so alles ohne Verteidiger verhandeln (wollen)

In lockerer Folge berichte ich ja immer mal wieder unter der Überschrift „Was AG so alles ohne Verteidiger verhandeln (wollen)“ über landgerichtliche Beschlüsse, die Ablehnungen von Pflichtverteidigeranträgen reparieren. Dazu dann heute der LG Braunschweig, Beschl. v. 20.03.2015 – 14 Qs 21/15 -, den mir der Kollege Funk aus Braunschweig übersandt hat. Er ist übrigens einer meiner eifrigsten „Urteilseinsender“, dafür mal hier herzlichen Dank.

Wir haben einen Angeklagten, dem eine „nicht schwere“ Tat i.S. des § 140 Abs. 2 StPO vorgeworfen wird, nämlich unerlaubter Erwerb von 0,82 g Marihuana für 10 €. Der Angeklagte ist einschlägig vorbestraft. Er ist in einem weiteren Verfahren wegen Verstoßes gegen das BtMG zu einer Freiheitsstrafe von 4 Monaten verurteilt worden. Hiergegen hat der Angeklagte Berufung eingelegt. Die Entscheidung steht noch aus. In noch einem anderen Verfahren ist er wegen Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von 7 Monaten verurteilt. Hiergegen hat der Angeklagte Berufung eingelegt. Der Angeklagte steht unter Betreuung.

Das AG meint, er brauche keinen Pflichtverteidiger. Anders dann das LG, es stellt – zutreffend – auf das Gesamtübel ab:

„Vor allem in dem Verfahren vor dem Landgericht Hannover droht dem Angeklagten eine Maßregelunterbringung nach § 64 StGB….. Auch wenn die Maßregelunterbringung nach § 64 StGB nicht in dem hiesigen Verfahren droht, so ist doch das drohende „Gesamtübel“ entscheidend. Eine neben der Strafe drohende Unterbringung nach § 64 StGB ist stets eine schwerwiegende Rechtsfolge im Sinne vom § 140 Abs. 2 StPO (vgl. LG Bremen StV 1990, 400)“
„Gegen den Angeklagten sind zur Zeit jedoch mehrere Verfahren anhängig, …… Demnach ist nicht abzusehen, in welcher Höhe eine Gesamtstrafenbildung bei möglichen weiteren Verurteilungen ausfällt.“
„Zudem ist der Angeklagtee bereits erheblich -auch einschlägig – strafrechtlich vorbelastet. Die Auskunft des Bundeszentralregisters vom 15.02.2014 enthält 13 Einträge. In der Vergangenheit wurden bereits wiederholt erkannte Strafaussetzungen zur Bewährung nachträglich widerrufen und Freiheitsstrafen gegen den Angeklagten vollstreckt.“
„Zuletzt steht der Angeklagte unter Betreuung, was zusätzlich berücksichtigt werden muss und für die Verteidigungsunfähigkeit des Angeklagten spricht (vgl. Lüderssen/Jahn Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Auflage 2007, § 140, Rn. 60).“

Manchmal frage ich mich: Wenn nicht der, wer denn dann?

Was AG so alles ohne (Pflicht)Verteidiger verhandeln wollen…

Nun, erst wollte ich die Überschrift: „Bei Geldwäsche gibt es einen Pflichtverteidiger“ wählen, habe dann aber festgestellt, dass die nicht ganz richtig bzw. erfasst vielleicht nicht ganz den Sachverhalt, der im LG Traunstein, Beschl. v. 19.01.2015 – 2 Qs 332/14 – zur Bestellung eines Pflichtverteidigers geführt hat, erfassen würde. Aber immerhin war der „nicht einfache“ Tatbestand der Geldwäsche im Spiel, was dann im Zusammenhang mit weiteren (maßgeblichen) Umständen zur Bestellung geführt hat:

„Es handelt sich zwar um keine schwere Tat, noch im Hinblick auf die auch in subjektiver Hinsicht zu beurteilenden Tathandlungen der Angeklagten um um eine schwierige Sach- oder Rechtslage. Der angeklagte Tatbestand der leichtfertigen Geldwäsche gemäß § 261 Abs. 1 Nr. 4 a beruht jedoch darauf, dass andere Personen gewerbsmäßig Untreuehandlungen begangen haben. Das Verfahren gegen die anderen Personen, insbesondere gegen den anderweitig Verfolgten X. ist jedoch abgetrennt und gesondert angeklagt worden. Der anderweitig Verfolgte F. hat sich bisher nach Aktenlage nicht geäußert. Die maßgeblichen Beurteilungsgrundlagen ergeben sich zwar aus der vorliegenden Akte gegen die Beschwerdeführerin, der weitere Verlauf und der Ausgang des Verfahrens gegen F. und andere Personen ist nicht bekannt. Eine abschließende Beurteilung und Akteneinsicht kann hier nur über den Verteidiger und nicht über die Angeklagte selbst erfolgen.

Maßgeblich ist jedoch, dass gegen die Angeklagte neben einer Geldstrafe auch eine Verfallsanordnung gemäß § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB (in Höhe von 35.350 Euro) getroffen wurde. Daraus ergibt sich zwar lediglich ein betragsmäßig begrenzter Vermögensnachteil für die Angeklagte, so dass nicht zwangsläufig ein Fall einer notwendigen Verteidigung anzunehmen ist (vgl. KG Berlin vom 10.05.2012, 2 Ws 194/12). Es ist aber zu berücksichtigen, dass zwischen der geschädigten Firma pp. und der Angeklagten ein Zivilverfahren stattgefunden hat, das am 26.08.2014 mit einem Vergleich zur Abgeltung der Klageforderung in Höhe von 11.000 Euro geendet hat. Insoweit beruft sich die Angeklagte – auch wenn bisher ein Geständnis nicht abgelegt worden ist – auf einen Täter-Opfer-Ausgleich im Sinne des § 46 a StGB. Unabhängig davon ergeben sich im Zusammenhang mit einer Verwertung des arrestierten Vermögens zahlreiche weitere Rechtsfragen, die im Schreiben des Gerichts vom 13.11.2014 (BI. 324 bis 325 d.A.) angesprochen sind. Dabei wird auch zu prüfen sein, ob bzw. in welchem Umfang von der Härtevorschrift des § 73 c StGB Gebrauch zu machen ist (vgl. BGH 2 StR 254/10).“

Wenn man es liest, passt: „Was AG so alles ohne (Pflicht)Verteidiger verhandeln wollen…“ besser, oder?

Und: Ceterum censeo: Hier geht es zur Abstimmung Beste Jurablogs Strafrecht 2015 – wir sind dabei, die Abstimmung läuft…

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