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Gehörsrügefalle, oder: Wir haben dich gewarnt

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Zum Wochenauftakt zwei OWi-Entscheidungen. Zunächst:

In meinem Blogordner hängt noch (immer) der OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.04.2017 – IV-2 RBs 49/17, über den ja schon in einigen anderen Blogs berichtet worden und den wir ja auch bereits im VRR veröffentlicht haben mit einer Anmerkung vom Kollegen Kroll aus Berlin. Bei dem Beschluss handelt es sich um die Entscheidung, in der das OLG den Begriff von der der „Gehörsrügefalle“ verwendet/geprägt hat. Es geht um ein Verfahren wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung. Der Betroffene legt Einspruch ein. Der Verteidiger teilt dann – ich zitiere aus dem VRR

„in einem Schriftsatz an das AG mit, dass er eine Erklärung des Betroffenen weitergäbe, die nachfolgend im Schriftsatz eingerückt war und in wörtlicher Rede wiedergeben wurde. Diese hatte einen Umfang von gut 1.000 Wörtern bei über 7.000 Zeichen (einschließlich Leerzeichen) und acht Absätzen. Bei Schriftgröße 11 pt. in Arial, Blocksatz über Seitenbreite entspricht dies ca. 1 ¾ DIN-A4-Seiten. Die Erklärung stellt eine Einlassung zur Messung dar, danach folgt eine Stellungnahme zum Meßprotokoll, zum Eichschein verbunden mit einem im Absatz enthaltenen, nicht hervorgehobenen Antrag, den Eichoberrat der Eichdirektion zu laden und  zur Weiterverarbeitung der Meßdateien über USB-Sticks und DVDs etc., dort wiederum mit einem nicht hervorgehobenen Antrag auf Vernehmung einer Sachbearbeiterin im Hinblick auf die Datensicherheit bei der Meßdateienweitergabe.

Im weiteren Absatz erfolgte dann folgende Erklärung: „Bei dem Amtsgericht steht Hauptverhandlungstermin an am 19.12.2016. Angesichts der dargelegten Umstände würde ich es für nutzlos halten, zur Wahrnehmung dieses Termins von meiner Wohnung aus zum Amtsgericht nach R. zu fahren. Ich könnte nämlich in einem Termin nicht mehr als das sagen, was ich hiermit ausgeführt habe. Dazu muss ich aber nicht anwesend sein, weil ich eben schon das gesagt habe, was aus meiner Sicht zu sagen war. Weitere Erklärungen könnte und würde ich auch in einem Termin nicht abgeben.

Ich bitte darum, meine hiermit insgesamt gestellten Anträge zu bescheiden in absehbarer Zeit“.  Danach folgt ein weiterer Absatz mit Ausführungen zur Notwendigkeit baldiger Bescheidung.

Das AG entscheidet nicht durch Beschluß, sondern in der Hauptverhandlung, zu der weder Betroffener noch Verteidiger erschienen war, ergeht ein Verwerfungsurteil. Das greift der Betroffene mit der Gehörsrüge im Rahmen des Zulassungsantrags für die Rechtsbeschwerde anf. Aus den zitierten Ausführungen in dem vorletzten Abschnitt der Erklärung leitet er ab, dass der Betroffene „mit seiner eigenen und von dem Verteidiger wiedergegebenen Erklärung“ einen Antrag auf Entbindung von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen gestell habet. Die Nichtbescheidung dieses Entbindungsantrags stelle eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. Der Antrag wird vom OLG verworfen

Aus dem OLG-Beschluss:

b) Die zitierte Erklärung hat in Wahrheit nicht der Betroffene, sondern der Verteidiger selbst verfasst. Der von dem Verteidiger teils in naiver Sprache formulierte Text enthält in der Sache typisches Verteidigervorbringen, das Vorkenntnisse zu den grundsätzlichen Abläufen bei standardisierten Messverfahren wie auch zu der konkreten Fallbearbeitung gerade bei der Autobahnpolizei in H. voraussetzt. Der Kunstgriff, das Verteidigervorbringen dem Betroffenen als dessen vermeintlich eigene Erklärung in den Mund zu legen, dient wesentlich dem Zweck, durch bewusst unklare und verklausulierte Formulierungen eine „Gehörsrügefalle“ zu schaffen.

Diese Vorgehensweise des Verteidigers ist bereits aus einer Reihe von Bußgeldsachen bekannt, die bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf in zweiter Instanz anhängig waren. So war der 1. Senat für Bußgeldsachen in den Verfahren IV-1 RBs 135/14, 193/14, 197/14, 56/15, 119/15 und 16/16 schon mehrfach mit einem gleichgelagerten Prozessverhalten des Verteidigers befasst, welches jeweils dadurch gekennzeichnet war, dass ein etwaiges Entbindungsbegehren bewusst unklar und verklausuliert in eine so bezeichnete eigene „Erklärung des Betroffenen“ eingekleidet wurde, um sodann aus der Nichtbescheidung des vermeintlichen Antrags eine Gehörsrüge herzuleiten.

Der erkennende Senat teilt die Auffassung des 1. Senats für Bußgeldsachen, dass sich diese Vorgehensweise des Verteidigers als Missbrauch prozessualer Rechte darstellt, da sie verfahrensfremden oder verfahrenswidrigen Zwecken dient (vgl. dazu im Allgemeinen: BGH NJW 2006, 708; NStZ 2007, 49; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl., Einl. Rdn. 111; zu einem rechtsmissbräuchlich gestellten „Entbindungsantrag“: OLG Rostock NJW 2015, 1770; OLG Hamm NStZ-RR 2015, 259).

Der Verteidiger wäre hier ohne Weiteres in der Lage gewesen, einen klaren und eindeutig als solchen erkennbaren Entbindungsantrag zu stellen. Die dafür erforderliche schriftliche Vertretungsvollmacht hatte ihm der Betroffene erteilt. Es ist kein sachlicher Grund für das von dem Verteidiger auch im vorliegenden Verfahren gewählte Vorgehen ersichtlich, eine eigene Erklärung des Betroffenen vorzutäuschen und ein darin verstecktes Entbindungsbegehren unkommentiert an das Gericht „weiterzugeben“.

Bei der Abfassung der ein Entbindungsbegehren verschleiernden „Erklärung des Betroffenen“ bestand auch nicht ernsthaft die Absicht, eine Entbindung des Betroffenen von dessen Anwesenheitspflicht in der Hauptverhandlung zu erreichen. Hierfür spricht nicht nur die unklare und verklausulierte Wortwahl, bei der in dem betreffenden Absatz anders als bei den vor der Hauptverhandlung mitgeteilten Beweisanregungen („ich beantrage“) die Formulierung eines bestimmten Antrags gerade vermieden wurde, sondern auch der Umstand, dass der Verteidiger nach Ablauf der benannten Frist (1. Dezember 2016) trotz Ausbleibens einer gerichtlichen Reaktion nichts mehr unternommen hat, um vor dem Hauptverhandlungstermin vom 19. Dezember 2016 auf eine Entbindungsentscheidung hinzuwirken. Auch hat er nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, im Hauptverhandlungstermin zu erscheinen und dort noch einen Entbindungsantrag zu stellen.

Dies verdeutlicht, dass es bei dem Kunstgriff mit der vorgespiegelten „Erklärung des Betroffenen“ wesentlich darum ging, eine „Gehörsrügefalle“ zu schaffen. Eine solche Zweckverfolgung verstößt indes gegen das prozessuale Missbrauchsverbot und verdient keinen Rechtsschutz. Eine Verfahrensrüge, die aus einem rechtsmissbräuchlichen Verhalten hergeleitet wird, ist unzulässig (vgl. BGH NStZ 2007, 49, 51).

Im Übrigen bemerkt der Senat, dass sich das rechtsmissbräuchliche Verhalten des Verteidigers nicht mit dessen Stellung als unabhängiges Organ der Rechtspflege (§ 1 BRAO) vereinbaren lässt.

Zudem dürfte es nicht im Interesse des Mandanten liegen, eine auf Irreführung des Tatrichters und Schaffung einer „Gehörsrügefalle“ angelegte Prozesstaktik, die bei dem Rechtsbeschwerdegericht in gleichgelagerten Fällen schon mehrfach gescheitert ist, gleichwohl fortzusetzen.“

M.E. in diesem Fall wohl zutreffend. Denn der Verteidiger ist ja offenbar schon mehrfach vom OLG „abgemahnt“ worden. Irgendwann ist dann Schluss und es wird die Keule „Missbrauch“ herausgeholt, kombiniert natürlich mit Verteidiger als Organ der Rechtspflege.

Das hatten wir so oder ähnlich schon im OLG Rostock, Beschl. v. 15.04.2015 – 21 Ss OWi 45/15 [Z]  (dazu: Der „versteckte“ Entbindungsantrag ist „arglistig“)  und im OLG, Hamm, Beschl. v. 19.05.2015 – 5 RBs 59/15  („Neue Masche“ der OLG? oder: Wie werde ich mit einem „versteckten Entbindungsantrag fertig“?). Die OLG mögen das nicht 🙂 und die Vorgehensweise bringt – wie man sieht – auch nichts, zumindest nicht, wenn man sie wiederholt.

Verfahrensrüge, oder: Ist es denn so schwer, die richtig vorzubereiten?

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So, heute dann nach der „Nachlese“ zur Änderungen des Mobilfunkparagrafen (vgl. gerade hier: Mobilfunkparagraf II, oder: Demnächst droht ggf. Fahrverbot = Dobrindt 2.0) keine weiteren bereits beschlossenen oder noch zu erwartenden gesetzlichen Änderungen. Die Änderungen/Neuregelungen kommen übrigens derzeit schneller als man bloggen kann, nur gut, dass der Bundestag schon in der „Sommerpause“ ist. Typisch Ende der Legislaturperiode. Heute zur Erholung 🙂 dann (hoffentlich) nur noch Rechtsprechung.

Und ich starte mit dem OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18.05. 2017 – IV-2 RBs 79/17, dem folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde gelegen hat. Dem Verteidiger des Betroffenen war im August 2015 durch die Bußgeldbehörde Akteneinsicht gewährt worden. Der Eichschein zu der verwendeten Verkehrsüberwachungsanlage ProVida 2000 Modular gelangte erst danach zu den Akten. Die Schulungsnachweise reichte der als Zeuge geladene Messbeamte dann im Hauptverhandlungstermin zu den Akten. Daraufhin beantragte der Verteidiger, die Hauptverhandlung auszusetzen und ihm ergänzende Akteneinsicht zu gewähren. Das AG unterbrach die Sitzung für 15 Minuten und gab dem Verteidiger Gelegenheit zur ergänzenden Akteneinsicht. Nach dieser Unterbrechung lehnte das AG den Antrag auf Aussetzung der Hauptverhandlung ab. Einen Antrag auf Aussetzung der Hauptverhandlung zwecks Einziehung von Erkundigungen hat der Verteidiger nach Erhalt der ergänzenden Akteneinsicht nicht gestellt. Das AG hat den Betroffenen dann wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung verurteilt. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Betroffenen, mit welcher er beanstandet, dass die Verteidigung in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt unzulässig beschränkt worden sei (§ 338 Nr. 8 StPO). Der Verteidiger war der Auffassung, dass die 15-minütige Unterbrechung der Hauptverhandlung nicht ausreichend war. Es habe für die Verteidigung keine Möglichkeit bestanden, Eichschein und Schulungsnachweis einem Sachverständigen zugänglich zu machen. Die eigene Sachkunde des Verteidigers habe für die Beurteilung der Richtigkeit der fehlenden Akteninhalte regelmäßig nicht ausgereicht. Das OLG hat die Rechtsbeschwerde des Betroffenen als

Das OLG führt aus: Betreffe die Rüge der Beschränkung der Verteidigung eine nur unvollständige Akteneinsicht, so müsse die konkrete kausale Beziehung zwischen diesem geltend gemachten Verfahrensfehler und einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt dargelegt werden (vgl. BGH NJW 1981, 2267; NStZ-RR 2004, 50). Daran fehle es hier. Konkrete Einwände gegen die Richtigkeit des Eichscheins und der Schulungsnachweise habe der Betroffene auch nach erfolgter Akteneinsicht nicht vorgebracht. Im Übrigen habe der Verteidiger die ergänzende Akteneinsicht bereits vor dem Beschluss des AG, durch den der Aussetzungsantrag abgelehnt wurde, erhalten. Während der Unterbrechung der Hauptverhandlung für 15 Minuten habe für den Verteidiger hinreichend Gelegenheit bestanden, den Inhalt des Eichscheins (zwei Seiten) und der Schulungsnachweise (vier jeweils nur einen kurzen Text enthaltende Seiten) zur Kenntnis zu nehmen. Damit sei der Antrag auf ergänzende Akteneinsicht (§ 46 Abs. 1 OWiG, § 147 Abs. 1 StPO) erledigt gewesen. Ob der Verteidiger auch Ablichtungen dieser Unterlagen gewünscht und ggf. erhalten habe, werde in der Begründungschrift nicht mitgeteilt.

Und weiter:

Tatsächlich zielt das Rügevorbringen darauf ab, dass keine Gelegenheit bestanden habe, den Eichschein und die Schulungsnachweise vor dem Urteil einem (privaten) Sachverständigen zur Prüfung vorzulegen.

Diese Zielrichtung des Rechtsmittels betrifft indes nicht eine unzulässige Beschränkung der Verteidigung mangels ausreichender Akteneinsicht, sondern eine solche Beschränkung mangels Gelegenheit zur Einziehung von Erkundigungen bei verspäteter Vorlage von Beweismitteln (§ 71 Abs. 1 OWiG, §§ 246 Abs. 2, 338 Nr. 8 StPO).

Ein Verstoß gegen § 246 Abs. 2 StPO kann indes nur dann mit der Rechtsbeschwerde gerügt werden, wenn in der Hauptverhandlung ein darauf gestützter Aussetzungsantrag gestellt worden ist (vgl. Becker in: Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 246 Rdn. 24; KK-Krehl, StPO, 7. Aufl., § 246 Rdn. 12; Trüg/Habetha in: MünchKomm, StPO, 1. Aufl., § 246 Rdn. 21).

Daran fehlt es hier. Der Verteidiger wäre gehalten gewesen, in der Hauptverhandlung (auch) einen Aussetzungsantrag nach § 246 Abs. 2 StPO zu stellen. Der lediglich zwecks ergänzender Akteneinsicht gestellte Aussetzungsantrag war durch die Gewährung der beantragten Akteneinsicht überholt und bietet keine Grundlage, um die mangelnde Gelegenheit zur Einziehung von Erkundigungen mit der Rechtsbeschwerde in zulässiger Weise rügen zu können.

Im Übrigen fehlt jegliche Darlegung, welches konkrete verfahrenserhebliche Ergebnis die Befragung eines (privaten) Sachverständigen mit Blick auf den Eichschein und die Schulungsnachweise erbracht hätte.

Leider mal wieder eine Rechtsbeschwerde, bei der die Verfahrensrüge schon am mangelnden Vortrag, der auf mangelnder Vorbereitung der Verfahrensrüge in der Hauptverhandlung beruht, scheitert. Die Rüge der Verletzung des § 338 Nr. 8 StPO hat eben nur Erfolg, wenn der Verteidiger in der Hauptverhandlung richtig agiert und für einen „Beschluss“ gesorgt hat. Das gilt für alle mit der Akteneinsicht zusammenhängende Fragen aber auch für sonstige Verfahrensfragen. Und dabei muss der Verteidiger immer auch im Augen behalten, ob nicht ggf. bestimmte Verfahrensfragen – so wie hier – „abgearbeitet“ sind.

Alles in allem: So schwer ist das an sich nicht. Für den Verteidiger hier aber offenbar wohl. Denn der hatte noch nicht einmal die Sachrüge erhoben.

Verlesung von Zeugenaussagen, oder: Etwas Mühe mit dem „Warum“ muss man sich schon machen

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Die zweite Entscheidung des heutigen Tages behandelt eine StPO-Frage, zu der man m.E. nicht so häufig etwas liest. Es ist der OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.03.2017 – 3 RVs 6/17. Er nimmt Stellung zu den Anforderungen an den Beschluss, mit dem gem. § 251 StPO die Verlesung von Zeugenaussagen angeordnet wird.

Folgender Sachverhalt: Das AG hat den Angeklagten wegen Diebstahls und versuchten Diebstahls  verurteilt. Die Berufung des Angeklagten hat das LG verworfen. Die Strafkammer hat die Verurteilung für beide Taten maßgeblich auf die Aussage einer Zeugin gestützt, die sie durch Verlesung der Niederschriften über die polizeiliche Vernehmung der Zeugin sowie über ihre richterliche Vernehmung in, der erstinstanzlichen Hauptverhandlung in die Berufungshauptverhandlung eingeführt hat. Der diesbezügliche Beschluss lautete:

„Die polizeiliche Vernehmung der Zeugin pp. soll gem. § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO verlesen werden, weil sie in absehbarer Zeit gerichtlich nicht vernommen werden kann, sich nämlich bis zum Sommer nächsten Jahres in Korea aufhalten wird.

Ihre richterliche Vernehmung in der erstinstanzlichen Verhandlung soll gem. § 251 Abs. 2 Nr. 1 StPO und Abs. 2 Nr. 2 StPO verlesen werden, weil ihrer Vernehmung ihre längere Abwesenheit durch das Studium in Korea entgegensteht und ihr aus dieser Entfernung eine Anreise zur Vernehmung nicht zugemutet werden kann.“

Die Revision hat mit der Verfahrensrüge eine Verletzung von § 251 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 und Nr., 2, Abs. 4 StPO gerügt und hatte damit Erfolg:

„a) Die Verlesung der Niederschrift über eine polizeiliche Zeugenvernehmung nach § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO ist, falls — wie hier — das Einverständnis der Verfahrensbeteiligten fehlt, nur zulässig, wenn der Zeuge verstorben ist oder aus einem anderen Grunde in absehbarer Zeit gerichtlich nicht vernommen werden kann. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, hat der Tatrichter nach pflichtgemäßem Ermessen unter sorgfältiger Abwägung der Bedeutung der Sache und der Wichtigkeit der Aussage für die Wahrheitsfindung gegen das Interesse an beschleunigter Durchführung des Verfahrens unter Berücksichtigung der Aufklärungspflicht zu entscheiden. Der die Verlesung anordnende Beschluss muss dabei die Tatsachen angeben, die eine Verlesung — als Ausnahme von dem Unmittelbarkeitsgrundsatz des § 250 StPO — rechtfertigen. Dafür ist grundsätzlich zumindest die Wiedergabe der das Gericht leitenden Erwägungen erforderlich (BGH, NStZ 1984, 375; BGH, NStZ 1993, 144). Allein eine weite Entfernung des Zeugen vom Gerichtsort reicht dabei regelmäßig nicht aus, um von einer Unmöglichkeit der Vernehmung auszugehen (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl., § 251 Rn. 9).

Diesen Anforderungen wird der hinsichtlich § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO allein auf den Aufenthalt der Zeugin pp. in Korea abstellende Beschluss nicht gerecht. Er lässt entgegen § 251 Abs. 4 Satz 2 StPO eine ordnungsgemäße Begründung vermissen, so dass der Senat nicht nachzuprüfen vermag, ob die Strafkammer die Voraussetzungen der Verlesbarkeit zu Recht bejaht hat. Es ist nicht zu erkennen, ob die Strafkammer in ihre Abwägung alle maßgeblichen Umstände eingestellt hat, insbesondere ob sie neben der Bedeutung der Sache und dem Interesse an beschleunigter Durchführung des Verfahrens gegen den in dieser Sache seinerzeit noch inhaftierten Angeklagten auch und gerade berücksichtigt hat, dass die Angaben der Zeugin für die Überzeugungsbildung von ausschlaggebender Bedeutung waren. Ohne die Zeugin wäre die Überführung des leugnenden Angeklagten kaum möglich gewesen. Es kam im besonderen Maße auf ihre Glaubwürdigkeit sowie die Glaubhaftigkeit ihrer Angaben an, zumal die Zeugin den Angeklagten bei ihrer Vernehmung in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung mit einer Sicherheit von 90 % und im Rahmen der Lichtbildvorlage bei der zeitnahen polizeilichen Vernehmung am Morgen nach dem Tattag gar nur „zu 60 — 70 %“ wiedererkannt hatte. Deshalb durfte die Strafkammer nicht leichthin von einem Hinderungsgrund ausgehen. Die Begründung in dem Beschluss der Kammer, die Zeugin könne in absehbarer Zeit gerichtlich nicht vernommen werden, weil sie sich bis zum Sommer nächsten Jahres in Korea aufhalten werde, lässt indes nicht einmal erkennen, ob das Landgericht überhaupt Erwägungen angestellt und Bemühungen entfaltet hat, die unmittelbare Vernehmung der im Ausland lebenden Zeugin zu ermöglichen bzw. sie zum Erscheinen in der Hauptverhandlung — ggf. durch Verlegung des Termins auf einen späteren Zeitpunkt während eines etwaigen Heimataufenthaltes der Zeugin oder durch andere Maßnahmen — zu veranlassen. Aufschluss darüber gibt auch die aufgrund der Sachrüge ergänzend heranzuziehende Urteilsurkunde nicht.

b) Die Verlesung der Niederschrift über eine richterliche Vernehmung nach § 251 Abs. 2 Nr. 1 und 2 StPO setzt voraus, dass dem Erscheinen des Zeugen in der Hauptverhandlung für eine längere Zeit Krankheit, Gebrechlichkeit oder andere nicht zu beseitigende Hindernisse entgegenstehen oder dem Zeugen das Erscheinen wegen großer Entfernung unter Berücksichtigung der Bedeutung seiner Aussage nicht zugemutet werden kann. Hinderungsgrund ist dabei nicht die Tatsache allein, dass der Zeuge im Ausland wohnt; in diesem Fall muss, soweit angemessen und geboten, erst versucht werden, ihn zum Erscheinen zu veranlassen (Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O, § 251 Rn. 21). Für die Frage der Zumutbarkeit kommt es nicht ausschließlich auf eine große Entfernung an; dem Zeugen ist es unter Umständen sogar zuzumuten, aus Übersee anzureisen (Meyer-Goßner/Schmitt, aaO, § 251 Rn. 23, § 223 Rn. 8). Auch im Rahmen der Verlesung nach § 251 Abs. 2 StPO erfordert die dem Tatgericht obliegende Entscheidung eine Abwägung aller oben genannten Umstände (vgl. OLG München, Beschluss vom 18. Januar 2006, 4 St RR 252/05, juris Rn. 15).

Der auf § 251 Abs. 2 Nr. 1 und 2 StPO bezogene Teil des Verlesungsbeschlusses, der insoweit allein auf eine längere Abwesenheit der Zeugin pp. durch das Studium in Korea und die daraus resultierende Unzumutbarkeit einer Anreise abstellt, lässt hier gleichfalls nicht erkennen, ob die Strafkammer in ihre Abwägung alle maßgeblichen Umstände — vor allem die Wichtigkeit der Angaben der Zeugin für die Wahrheitsfindung — eingestellt und überhaupt versucht hat, die Zeugin zum Erscheinen zu veranlassen. Die nicht näher mit Tatsachen belegte Begründung: der Zeugin sei eine Anreise nicht zuzumuten, verwehrt dem Senat ebenfalls jegliche Überprüfung.“

Na ja, ein bisschen Mühe muss man sich schon machen, wenn man von der Ausnahme des § 251 StPO Gebrauch machen und in der Hauptverhandlung verlesen will.

Zwei „Künstler“ am Werk, oder: Wenn der Amtsrichter den Verteidiger „rettet“.

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So, der erste „Nichtfeierarbeitstag“ der Woche ist OWi-Entscheidungen gewidmet. Aus dem Bereich stelle ich dann zunächst den OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26.05.2017 – 1 RBs 55/16 – vor. Der passt ganz gut noch zu Pfingsten. Denn man kann nur hoffen, dass sowohl der Verteidiger des Betroffenen als auch der Amtsrichter pfingstliche Erleuchtung erfahren haben. Denn es waren in dem Verfahren zwei „Künstler“ am Werk. Der Fehler des einen, nämlich des Amtsrichters, hat allerdings den Verteidiger dann „gerettet“. Der Betroffene darf sich bei ihm bedanken.

Es geht um einen Beweisantrag in einem Verfahren wegen des Vorwurfs einer Geschwindigkeitsüberschreitung. Der Verteidiger beantragt, „den verantwortlichen Messbeamten zu laden zu der Beweisfrage, ob dieser das Messgerät nach den Vorgaben der Bedienungsanleitung aufgestellt und in Betrieb genommen hat“ vollständig übergangen hat.“ Das wäre es an sich gewesen, denn das war kein Beweisantrag, sondern nur ein Beweisermittlungsantrag und hätte ohne Bindung an den § 244 StPO zurückgewiesen werden können. Also: Kardinalfehler des Verteidigers – zumindest in meinen Augen. Aber: Der Antrag hätte beschieden werden müssen. Und das hat der Amtsrichter übersehen. Das ist sein Kardinalfehler, was dann zum Erfolg der Verfahrensrüge führt:

„Der Betroffene stützt sein Rechtmittel in verfahrensrechtlicher Hinsicht unter anderem darauf, dass Amtsgericht habe seinen in der Hauptverhandlung gestellten Antrag „den verantwortlichen Messbeamten zu laden zu der Beweisfrage, ob dieser das Messgerät nach den Vorgaben der Bedienungsanleitung aufgestellt und in Betrieb genommen hat“ vollständig übergangen hat. Dies trifft ausweislich des Sitzungsprotokolls zu.

Die Nichtbeachtung des genannten Antrags erweist sich als durchgreifender Rechtsfehler, der zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen muss. Zwar handelt es sich bei dem hier zur Rede stehenden Beweisbegehren seinem Wortlaut nach nicht um einen Beweisantrag, sondern um einen Beweisermittlungsantrag, weil keine bestimmten Tatsachen behauptet werden, sondern Beweis darüber verlangt wird, „ob“ sie vorgelegen haben (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl. [2017], § 244 Rn. 20b). Dies ändert indes nichts daran, dass über den Antrag eine Entscheidung hätte getroffen werden müssen, entweder durch die Anordnung des Tatrichters, dass dem Begehren nachzugehen ist, oder aber durch die Ablehnung des Antrags, die nach § 34 StPO so zu begründen gewesen wäre, dass der Antragsteller über den Grund der Ablehnung ausreichend unterrichtet und dadurch in die Lage versetzt wird, sein weiteres Prozessverhalten darauf einzurichten und eventuell weitere Beweisanträge zu stellen (vgl. BGH Beschluss vom 2. Oktober 2010 — 3 StR 373/07 <juris>). Eine solche Entscheidung ist unerlässlich, denn der Antragsteller darf — schon aufgrund seines Anspruchs auf rechtliches Gehör — nicht im Unklaren darüber gelassen werden, warum seinem Antrag nicht nachgegangen wird (vgl. BGH a.a.O.; Krehl in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 7. Aufl. [2013], § 244 Rn. 101 m.w.N.; BayObLG Beschluss vom 15. Mai 1986 — 1 Ob OWi 81/86 m.w.N. für den Beweisantrag). Gegen diese Grundsätze, die nicht nur für die Anwendung des § 244 StPO im Strafverfahren, sondern nach § 71 OWiG (mit den Einschränkungen des § 77 OWiG) auch im Bußgeldverfahren gelten (vgl. BayObLG a.a.O.), hat das Amtsgericht durch die völlige Außerachtlassung und Nichtbescheidung des zur Rede stehenden Beweisbegehrens verstoßen und hierdurch auch den Anspruch des Betroffenen auf rechtliches Gehör verletzt.

Auf diesem Rechtsfehler beruht das Urteil. ohne dass es darauf ankäme, ob das Amtsgericht den Antrag mit rechtsfehlerfreier Begründung hätte ablehnen können. Denn es kann nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass der Betroffene, wenn sein Antrag nicht übergangen, sondern in der Hauptverhandlung durch eine mit zumindest kurzer Begründung versehene Entscheidung abgelehnt worden wäre, durch weiteres tatsächliches Vorbringen die für das Amtsgericht maßgeblichen Ablehnungsgründe hätte entkräften oder zusätzliche – formell richtige – Beweisanträge hätte stellen können.“

Also: Glück gehabt.

OLG Düsseldorf: TraffiStar S 350 ist standardisiert, oder: Kurz und zackig

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Urheber KarleHorn

Kurz und zackig hat das OLG Düsseldorf im OLG Düsseldorf, Beschl. v. 31.01.2017 – 3 RBs 20/17, den mir der Kollege Geißler aus Wuppertal, der ihn erlitten erstritten hat, übersandt hat, das Messverfahren TraffiStar S 350 von Jenoptik in den Stand „der heilig machenden Gnade“ = des standardisierten Messverfahrens erhoben. Zur Begründung führt das OLG durch den Einzelrichter nur aus:

„Insbesondere ist obergerichtlich hinreichend geklärt, dass es sich bei einem durch die Physikalisch-Technische Bundesanstalt (PTB) im Wege eines Behördengutachtens zugelassenen Messgerät — und damit auch dem hier verwendeten Jenoptik Robot Traffi Traffistar S 350 — um ein sogenanntes standardisiertes Messverfahren handelt (vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 11. November 2016 – 2 Ss OWi 1616/16 (89/16), OLG Düsseldorf, Beschluss vomn 14. Juli 2014 -IV-1 RBs 50/14 -Rn. 9 – juris).“

M.E. nach der erwähnten Entscheidung des OLG Schleswig (ergangenen OLG Schleswig, Beschl. v. 11.11.2016 – 2 SsOWi 161/16 (89/16 und dazu OLG Schleswig: TraffiStar S 350 ist/bleibt (?) ein standardisiertes Messverfahren) die erste obergerichtliche Entscheidung, die TraffiStar S 350 als standaridsiert ansieht. Na ja, ob das so reicht – die OLG meinen es? Und damit ist dann der Weg frei zu auch bei TraffiStra S 350-Messungen knappen Urteilsgründen und ggf. der „Teufelskreisargumentation“ der OLG.

Im Übrigen: Auch hier kein Wort zur geänderten Rechtslage durch das MEssEG. Und auch kein Wort zum AG Stralsund, Urt. v. 07.11.2016 –  324 OWi 554/16 – dazu: Mal wieder TraffiStar S 350, oder: „Du bist nicht mehr standardisiert“. Nun ja: Ist ja auch nur ein AG-Urteil.