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Strafzumessung III: Fahrlässige Tötung infolge Trunkenheitsfahrt, oder: Generalprävention?

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Und als dritte Entscheidung dann der OLG Dresden, Beschl. v. 07.04.2020 – 1 OLG 23 Ss 218/20, den mir der Kollege Stephan aus Dresden geschickt hat. Thematik: Strafzumessung im Fall der fahrlässigen Tötung im Straßenverkehr infolge einer Trunkenheitsfahrt. Der Angeklagte ist zu einer nicht aussetzungsfähigen Freiheitsstrafe verurteilt worden. Das OLG beanstandet die generalpräventiven Erwägungen des LG:

„2. Allerdings ist ihm im Rahmen der Strafzumessung ein Fehler unterlaufen, als es die Berücksichtigung generalpräventiver Gesichtspunkte für notwendig erachtet hat.

Gemäß § 46 Abs. 1 StGB sind die Wirkungen, die von der Strafe für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu erwarten sind, zu berücksichtigen. Zu diesen Strafzwecken gehört auch die Generalprävention (MüKoStGB/Miebach/Maier, 3. Aufl. 2016, StGB § 46 Rn. 38). So ist anerkannt, dass der Schutz der Allgemeinheit durch Abschreckung nicht nur des Angeklagten, sondern auch anderer möglicher künftiger Rechtsbrecher eine schwerere Strafe rechtfertigt als sie sonst angemessen wäre, wenn eine gemeinschaftsgefährliche Zunahme solcher oder ähnlicher Straftaten, wie sie zur Aburteilung stehen, festgestellt worden ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. Mai 2007 – 4 StR 173/07, NStZ 2007, 702 und vom 10. August 2005 – 2 StR 219/05, StraFo 2005, 515; BGH, Beschluss vom 07. März 2018 –1  StR 663/17 —, Rn. 2, juris).

Im vorliegenden Fall fehlt es jedoch an der Feststellung, dass derartige Straftaten, wie das Fahren unter Alkoholeinfluss, bei dem Menschen zu Tode kommen, zugenommen haben. Da die diesbezüglichen Zahlen seit Jahren rückläufig sind bzw. stagnieren, kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass es sich dabei um eine allgemein bekannte Tatsache handelt.

Auf die Rüge der Verteidigung, das Gericht habe den Tod des Vaters des Opfers zu Lasten des Angeklagten gewürdigt, kam es daher gar nicht mehr an. Gleichwohl wird darauf hingewiesen, dass sich dies aus dem Wortlaut der Urteilsgründe nicht zwingend ergibt. Nach hiesigem Verständnis wurde nur das Leid der Mutter des Opfers dargestellt, die den Tod zwei ihrer engsten Angehörigen zu verschmerzen hat, ohne den Tod des Vaters des Opfers dem Angeklagten zuzurechnen.

Da nicht auszuschließen ist, dass die Strafe anders ausgefallen wäre, wenn das Gericht die generalpräventiven Gesichtspunkte nicht berücksichtigt hätte, war das Urteil aufzuheben.“

Dem schließt sich der Senat nach eigener Sachprüfung an. Die Sache bedarf neuer Verhandlung und Entscheidung.“

OWi II: (Akten)Einsichtsantrag und Aussetzungsantrag, oder: Unzulässige Beschränkung der Verteidigung

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Die zweite OWi-Entscheidung kommt aus Dresden. Sorry, ich hatte die bisher leider in meinem Ordner übersehen. Der OLG Dresden, Beschl. v. 11.12.2019 – 23 SsBs 709/19. geht an die Frage der Aussetzung der Hauptverhandlung nämlich etwas etwas anders heran als z.B. das BayObLG:

„Die zulässige Rechtsbeschwerde führt auf die formgerecht erhobene Verfahrensrüge des Verstoßes gegen ein faires Verfahren und die unzulässige Einschränkung der Verteidigung durch Ablehnung des Antrages auf Aussetzung der Hauptverhandlung zur Einsicht in nicht bei den Akten befindliche amtliche Messunterlagen zu einem – vorläufigen – Erfolg und zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.

1. Die Rüge der unzulässigen Beschränkung der Verteidigung ist zulässig erhoben. Entgegen der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft Dresden bedarf es vorliegend nicht des Zwischenrechtsbehelfs des § 238 Abs. 2 StPO, da das Amtsgericht den gestellten Aussetzungsantrag gemäß § 228 Abs. 1 Satz 1 StPO durch Beschluss zurückgewiesen hat. Der Zwischenrechtsbehelf des § 238 Abs. 2 StPO ist nur dann zwingend zur Erhaltung der Verfahrensrüge erforderlich, wenn der Antrag auf Aussetzung durch den Amtsrichter lediglich verhandlungsleitend abgelehnt wird (vgl. hierzu OLG Karlsruhe, NStZ 2019, 620). Der Betroffene hat durch seinen Verteidiger nach Ablehnung der Überlassung der geforderten Messdatei der gesamten Messung durch die Verwaltungsbehörde auch einen Antrag gemäß § 62 OWiG gestellt (vgl. OLG Karlsruhe, a.a.O.; OLG Stuttgart, Beschluss vom 19. September 2019, 1 RB 28 Ss 300/19 – juris). Der Umstand, dass die Verwaltungsbehörde die Akten dem Amtsgericht zur Entscheidung nach § 62 OWiG nicht vorgelegt und das Amtsgericht insoweit nicht entschieden hat, ist vom Betroffenen nicht zu verantworten und kann daher die Zulässigkeit seiner Verfahrensrüge nicht beeinflussen.

2. Die damit zulässig erhobene Rüge ist auch begründet. Vorliegend wurde die Verteidigung durch den Beschluss, mit dem der Aussetzungsantrag zurückgewiesen wurde, rechtsfehlerhaft beschränkt, da der Betroffene ein Recht auf Einsicht in die nicht bei den Akten befindlichen amtlichen Messunterlagen hat, die er für die Prüfung des Tatvorwurfs benötigt.

Aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) i.V.m. dem allgemeinen Freiheitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG) sowie aus dem Gebot des fairen Verfahrens (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK) kann sich nach allgemeiner Auffassung außerhalb und im Vorfeld der Hauptverhandlung ein über das Recht auf Akteneinsicht gemäß § 147 StPO hinausgehender Anspruch des Betroffenen auf Einsicht in die bei der Bußgeldbehörde vorhandenen, sich nicht bei den (Gerichts-)Akten befindlichen Messunterlagen und Messdaten ergeben, und zwar unabhängig davon, ob konkrete Anhaltspunkte für Messfehler vorliegen oder vom Betroffenen vorgetragen worden sind (vgl. OLG Düsseldorf, 2016, 140; OLG Karlsruhe, a.a.O.; Saarländisches OLG, Beschluss vom 24.02.2016, SsBs 7/2016 – juris). Auf die Versagung der Einsicht in die Messunterlagen durch die Bußgeldbehörde kann die Rechtsbeschwerde jedoch für sich allein nicht gestützt werden, da es sich hierbei um ein der Hauptverhandlung vorgelagertes Geschehen handelt. Nur wenn – wie vorliegend – deswegen in der Hauptverhandlung ein Antrag auf Unterbrechung oder Aussetzung gestellt und durch Gerichtsbeschluss abgelehnt worden ist, kann der Rechtsbeschwerdegrund der unzulässigen Beschränkung der Verteidigung, der auch in Betracht kommt, wenn das Gericht gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens verstößt, geltend gemacht werden.

Vorliegend hat der Betroffene mehrfach gegenüber der Verwaltungsbehörde gefordert, ihm Einblick in die Messdaten der gesamten Messserie sowie in die Statistikdatei zu gewähren. Dies wurde von der Verwaltungsbehörde abgelehnt. Ein Antrag nach § 62 OWiG wurde – wie bereits ausgeführt – vom Betroffenen letztlich erfolglos gestellt.

In einem Fall wie dem vorliegenden sieht der Senat die Verteidigung jedenfalls dann unzulässig beschränkt, wenn der Betroffene bereits bei der Verwaltungsbehörde – letztlich erfolglos Antrag auf Einsicht in die nicht bei den Akten befindlichen weiteren amtlichen Messunterlagen gestellt hat, sein Antrag nach § 62 OWiG abschlägig (oder nicht) beschieden worden ist und sein erneuter, in der Hauptverhandlung gestellter und darauf gerichteter Einsichts- und Aussetzungsantrag durch Beschluss zurückgewiesen wurde. Der Betroffene wird ohne Kenntnis aller Informationen, die den Verfolgungsbehörden zur Verfügung stehen, nicht beurteilen können, ob Beweisanträge gestellt oder Beweismittel vorgelegt werden sollen. Das Informations- und Einsichtsrecht des Verteidigers kann daher deutlich weitergehen als die Amtsaufklärung des Gerichts. Solche weiterreichende Befugnisse stehen dem Betroffenen bzw. dessen Verteidiger im Vorfeld der Hauptverhandlung auch bei standardisierten Messverfahren zu. Es gibt insoweit keinen Erfahrungssatz, dass ein standardisiertes Messverfahren unter allen Umständen immer zuverlässige Ergebnisse liefert (BGHSt 39, 291). Der Betroffene kann daher – gegenüber der Verwaltungsbehörde – einen Anspruch auf Herausgabe der nicht bei den Akten befindlichen, jedoch bei der Verwaltungsbehörde existierenden amtlichen Messunterlagen zur umfassenden Überprüfung der Messung geltend machen (vgl. OLG Karlsruhe, ZfS 2018, 471 ; OLG Karlsruhe, DAR 2019, 582).

Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Urteil auf dem aufgezeigten Rechtsfehler beruht, war es mit den Feststellungen aufzuheben.

Auf die weiter erhobenen Rügen kommt es somit nicht an, diese geben dem Senat jedoch Veranlassung zu folgenden Anmerkungen:

Soweit in der Gegenerklärung des Verteidigers des Betroffenen vom 04. November 2019 die Rüge eines Beweisverwertungsverbotes wegen Nichtspeicherung von Rohmessdaten angedeutet wird, ist eine solche den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO, § 79 Abs. 3 OWiG entsprechende Verfahrensrüge der Rechtsbeschwerdebegründung vom 18. Juni 2019 nicht zu entnehmen (zu den Voraussetzungen vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Oktober 2019, 2 RBs 141/19 – juris).

Unabhängig davon begründet allein die Nichtspeicherung von Rohmessdaten kein aus einem Verstoß gegen die Grundsätze des fairen Verfahrens folgendes Beweisverwertungsverbot (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 19. September 2019, 1 RB 28 Ss 300/19 – juris; KG, Beschluss vom 02. Oktober 2019, 3 WsB 296/19 – 162 Ss 122/19; OLG Köln, Beschluss vom 27. September 2019, 111-1 RBs 339/19 und 111-1 RBs 362/19; OLG Oldenburg, Beschluss vom 09. September 2019, 2 Ss OWi 233/19).

Bei dem Messgerät TraffiStar S350 handelt es sich um ein standardisiertes Messverfahren (vgl. zuletzt OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Oktober 2019, 2 RBs 141/19 – juris). Das Messgerät TraffiStar S350 hat bereits vor dem 01. Januar 2015 (Inkrafttreten des BMesEG) eine innerstaatliche Bauartzulassung durch die Physikalisch-Technische Bundesanstalt (PTB) erhalten (Zulassungszeichen: 18.11-13.01). Unter der Zertifikatsnummer DE-15-WPTB-0030 ist unter dem 24. Juli 2015 weiter eine Baumusterprüfung durch die PTB erfolgt. Da somit auch die Baumusterprüfung durch die PTB erfolgt ist und Art und Umfang der technischen Prüfungen unverändert geblieben sind, ist weiterhin von einem standardisierten Messverfahren auszugehen.“

Halbstrafe ohne vorherige Vollzugslockerungen, oder: Kein Nachteil aus Prognosedefizit…..

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Und in der dritten Entscheidung, dem OLG Dresden, Beschl. v. 27.01.2020 – 4 St 1/16, den mir der Kollege Franek aus Dresden gesandt hat, nimmt das OLG Stellung zur Aussetzung der Vollstreckung des Restes einer Gesamtfreiheitsstrafe nach § 57 Abs. 1 StGB auch ohne vorherige Erprobung des Verurteilten in Lockerungen.

Verurteilt worden ist der Verurteilte u.a. wegen Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung in vier Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Beihilfe zum Herbeiführen einer Sprengstoffexplosion und zur Sachbeschädigung, in einem weiteren Fall in Tateinheit mit Herbeiführen einer Sprengstoffexplosion, gefährlicher Körperverletzung versuchter gefährlicher Körperverletzung und Sachbeschädigung und in einem weiteren Fall in Tateinheit mit Beihilfe zum versuchten Mord in vier tateinheitlichen Fällen, zum Herbeiführen einer Sprengstoffexplosion, zur gefährlichen Körperverletzung und zur Sachbeschädigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Jahren verurteilt. Das Urteil ist seit dem 17.05. 2019 rechtskräftig.

Der Verurteilte befand sich seit seiner Festnahme am 19.04.2016 zunächst in Untersuchungshaft und nach Eintritt der Rechtskraft in Strafhaft in der Justizvollzugsanstalt Dresden. Zwei Drittel der Strafe waren am 19.12.2019 verbüßt. Das Strafende ist für den 18.10.2021 vorgemerkt.

Die JVA hat eine vorzeitige Entlassung des Verurteilten mit Blick auf seine positive Haftentwicklung, sein beanstandungsfreies Vollzugsverhalten, den Erstverbüßerstatus und seinen geklärten sozialen Empfangsraum befürwortet. Der GBA hat beantragt, die Reststrafenaussetzung abzulehnen. Das OLG hat ausgesetzt:

„Es kann in einer Gesamtwürdigung der zutage getretenen Umstände unter Berücksichtigung des Sicherheitsinteresses der Allgemeinheit verantwortet werden, die Vollstreckung des Restes der Gesamtfreiheitsstrafe nach § 57 Abs. 1 StGB auch ohne vorherige Erprobung des Verurteilten in Lockerungen zur Bewährung auszusetzen.

Der vor der Anlassverurteilung bisher lediglich wegen eines Verstoßes gegen das Sächsische Versammlungsgesetz mit einer niedrigen Geldstrafe vorbelastete Verurteilte verbüßt erstmals eine Freiheitsstrafe.

Das bisherige Vollzugsverhalten des Verurteilten ist beanstandungsfrei. Die Justizvollzugsanstalt beschreibt den Verurteilten als fleißig und ordentlich. Er pflege einen guten Umgang mit Mtgefangenen und zeige sich gerade gegenüber älteren Gefangenen als sehr sozial und hilfsbereit. Sowohl seine Aufgaben als Haus- und Hofreiniger als auch seine Arbeit seit Oktober 2019 in einem Unternehmerbetrieb nehme der Verurteilte pünktlich und ohne disziplinarische Auffälligkeiten wahr.

Der Verurteilte hat auch die ihm im Rahmen der Vollzugsgestaltung angebotenen Maßnahmen wahrgenommen. Ausweislich der ergänzenden Stellungnahme der Justizvollzugsanstalt vom 16. Januar 2020 habe der Verurteilte in der Zeit von März bis Oktober 2019 am Trainingsprogramm „Problemlösefertigkeiten“ teilgenommen, in der er Verantwortung für sein zur Verurteilung führendes Handeln übernommen und glaubhaft zum Ausdruck gebracht habe, dass ihm klar geworden sei, damals Grenzen weit überschritten zu haben. Der Verurteilte habe sich dabei deutlich von jeglicher Gewaltanwendung distanziert.

Der Verurteilte habe auch von September 2019 bis Oktober 2019 an einem sozialen Gruppentraining (SOTRA) des externen Anbieters „outlaw gGmbH“ teilgenommen, bei dem er Gewalt zunehmend nicht mehr als Konfliktlösungsmöglichkeit gesehen und eine von demokratischen Grundzügen geprägte Position eingenommen habe.

Weder in Gesprächen mit dem sozialen Dienst noch bei Haftraumkontrollen wurden Äußerungen oder wahrgenommen, die auf radikalisierendes oder rechtsextremes Gedankengut schließen lassen.

Der Verurteilte führt regelmäßig Gespräche mit dem Psychologischen Dienst. Aus der Haft heraus hat er sich um eine erneute Erwerbstätigkeit als Pfleger beim Deutschen Roten Kreuz beworben. Nach einer Entscheidung über eine Strafrestaussetzung werde er zu einem Gespräch geladen. Dieser angestrebten Tätigkeit kommt nach Bewertung der Sachverständigen Dr. ein hohes an selbststeuerstabilisierender Funktion zu.

Die Sachverständige sieht ein geschätztes Rückfallrisiko von unter 15 %. Der prognostisch bedeutsame Risikobereich beziehe sich einerseits auf die Persönlichkeitsstruktur des Verurteilten, auf die vor der Delinquenz bestehende Gruppenzugehörigkeit und andererseits auf die von dem Verurteilten für eine Zeit nach seiner Haftentlassung eher gering bestehende soziale Einbindung in Freundschaften und Bekanntschaften, die nicht der Gesinnungsgruppierung angehören. Die Sachverständige hat in ihrem schriftlichen Gutachten noch vor einer Haftentlassung und einer Rückkehr des Verurteilten in die eheliche Wohnung und auch in sein ehemaliges soziales Umfeld Vollzugslockerungen als absolut erforderlich angesehen. In der Anhörung hat sie ihre Bewertung jedoch dahin korrigiert, dass Lockerungen nur eine Empfehlung seien, um es dem Verurteilten leichter zu machen.

Zu der Gewährung von Lockerungen hat sich die Justizvollzugsanstalt bisher jedoch zurückhaltend geäußert. Während sie auf der einen Seite eine vorzeitige Entlassung befürwortet, hat sie in ihrer Anlassdiagnostik eine Ungeeignetheit für die Gewährung von Lockerungen gesehen, gleichwohl aber stufenweise Lockerungen empfohlen. Ein Vollzugsplan, der sich zu Lockerungen äußert, liegt bisher nicht vor, ist durch die Justizvollzugsanstalt vor einer Entscheidung nach § 57 StGB im vorliegenden Fall nicht vorgesehen und bedürfte insoweit auch noch der Zustimmung der Aufsichtsbehörde.

Das mit dem späten Eintritt der Rechtskraft und den noch nicht gewährten Lockerungen entstandene Prognosedefizit darf im vorliegenden Fall jedoch nicht zum Nachteil des Verurteilten verwertet werden.

Es besteht auch kein Anlass, aufgrund dieses Prognosedefizites von der Regelung in § 454a Abs. 1 StPO Gebrauch zu machen. Die Vorschrift ermöglicht es dem Vollstreckungsgericht, dem Freiheitsgrundrecht des Betroffenen über eine effektive Begrenzung der nachteiligen Folgen des Prognosedefizits praktische Wirksamkeit zu verleihen, ohne damit unverantwortbare Risiken auf die Allgemeinheit zu verlagern, indem es den zukünftigen Entlassungszeitpunkt so festlegt, dass der Vollzugsbehörde eine angemessene Erprobung des Verurteilten in Lockerungen möglich bleibt.

Zwar kommt dem von Verfassungs wegen ohnehin hoch zu veranschlagenden Sicherungsbedürfnis der Allgemeinheit vor dem Hintergrund des mangels Erprobung bestehenden Prognosedefizits gesteigerte Bedeutung zu. Die Verwertbarkeit des Umstandes fehlender Erprobung bei der Entscheidung über die Aussetzung generell auszuschließen, würde ein Risiko auf die Allgemeinheit verlagern, das im Einzelfall erheblich sein kann. Dem hat das Bundesverfassungsgericht Rechnung getragen und seine Aussage, dass Vollzugslockerungen von Rechts wegen nicht notwendigerweise Voraussetzung für eine bedingte Entlassung sind, im Kontext der lebenslangen Freiheitsstrafe um die Feststellung ergänzt, dass eine Erprobung in Lockerungen der (Entscheidung über die) Aussetzung des Strafrests in der Regel vorausgeht. Bei langen Haftzeiten zeigt sich typischerweise in besonderem die Notwendigkeit, in sorgfältig gestuftem Vorgehen durch Lockerungen die Resozialisierungsfähigkeit des Gefangenen zu testen und ihn schrittweise auf die Freiheit vorzubereiten. Den in Freiheit nicht erprobten Gefangenen nach langen Jahren des Vollzugs unvorbereitet in die Freiheit zu entlassen, begründet für sich genommen einen erheblichen Risikofaktor für einen Rückfall (BVerfG, Beschluss vom 30. April 2009 – 2 BvR 2009/08 -, juris).

Im vorliegenden Fall kommt jedoch in einer Gesamtschau dem Umstand, dass der Verurteilte bisher nicht in Lockerungen erprobt werden konnte, nicht ein solches Gewicht zu, dass eine vorzeitige Entlassung in Frage gestellt ist. Die bisher verbüßte Haftzeit ist nicht so erheblich, dass einer vorzeitigen Entlassung typischerweise Lockerungen vorhergehen müssten. Der Verurteilte verbüßt erstmals eine Freiheitsstrafe. Damit spricht zunächst eine Vermutung dafür, dass der Vollzug seine Wirkung erreicht hat und dies der Begehung neuer Straftaten entgegenwirkt (vgl. Fischer, StGB 67. Aufl. § 57 Rdnr. 14 m.w.N.). Diese Vermutung wird auch nicht durch negative Umstände widerlegt. Der Verurteilte hat alle zur Erreichung des Vollzugsziels angebotenen Maßnahmen wirksam ergriffen. Ein sozialer Empfangsraum ist vorhanden. Die Zukunftsplanungen des Verurteilten erscheinen nicht unrealistisch. Noch vorhandene Restzweifel an einer künftigen Straffreiheit des Verurteilten können danach überwunden werden. Sie werden nicht dadurch unüberwindbar, dass Lockerungen bisher nicht gewährt worden sind.“

OWi III: Abweichung von der Bedienungsanleitung, oder: Messung aber dennoch verwertbar

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Und als letzte OWi-Entscheidung dann der schon etwas ältere OLG Dresden, Beschl. v. 31.08.2018 – 22 Ss 486/18 Z. Der gehört in die Kategorie: Bedienungsanleitung, was ist das? 🙂 :

„Das Urteil wirft keine zur Fortbildung des materiellen Rechts geeigneten Rechtsfragen auf. Es ist obergerichtlich hinreichend geklärt, dass bei Abweichung von der Aufbau- bzw. Bedienungsanleitung grundsätzlich nicht mehr von einem standardisierten Messverfahren ausgegangen werden kann. Dies hat jedoch kein Verwertungsverbot der Messung zur Folge, sondern diese ist dann – gegebenenfalls unter Heranziehung sachverständiger Hilfe – auf Messfehler zu überprüfen.

Vorliegend hat das Amtsgericht festgestellt, dass zwar der Abstand der in der Fahrbahn verlegten Induktionsschleifen 1,20 m unterschritten hat. Es hat jedoch weiter festgestellt, dass diese parallelen Induktionsschleifen an einen Detektorkanal angeschlossen waren und deshalb eine gegenseitige Beeinflussung der Schleifen durch das Streufeld ausgeschlossen ist. Dies begegnet keinen Rechtsbedenken.“

Wenn schon so, dann muss aber auch der Toleranzwert erhöht werden. Ob das geschehen ist/war, lässt sich dem OLG-Beschluss nicht entnehmen.

 

Verweisung vom LG an das Schwurgericht, oder: Aufenthalt in stationärer Wohneinrichtung

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Die zweite gebührenrechtliche Entscheidung kommt dann auch aus dem Osten. Und sie ist ebenso falsch wie die vorhin vorgestellte des LG Halle.

Bei dieser zweiten Entscheidung handelt es sich um den OLG Dresden, Beschl. v. 05.11.2019 – 2 Ws 445/19. Der behandelt zwei „Problembereiche“, und zwar einmal die Frage des Haftzuschlags in den Fällen, in denen sich der Beschuldigte (freiwillig) in einer geschlossenen stationären Wohneinrichtung aufhält, und dann die Frage in einem Sonderfall nach den Schwurgerichtsgebühren. Beides löst das OLG m.E. falsch:

„1. Ein Zuschlag für die vor dem Erlass des Unterbringungsbefehls und der Festnahme des Angeklagten am ersten Hauptverhandlungstag am 26. Oktober 2018 entstandenen Verfahrensgebühren gemäß Nr. 4101 VV RVG kommt nicht in Betracht, weil sich der Angeklagte bis dahin nicht (unfreiwillig) „nicht auf freiem Fuß“ i.S.d. Vorbemerkung 4 Abs. 4 VV RVG befand, sondern freiwillig in einer geschlossenen stationären Wohneinrichtung aufhielt (vgl. OLG Bamberg, Beschluss vom 07.09.2007, I Ws 584/07; OLG Hamm, Beschluss vom 31. Dezember 2007, 1 Ws 790/07, jeweils juris).

2. Im Gegensatz zur Auffassung des Verteidigers kann er auch nicht deswegen Gebühren für eine Verhandlung vor dem Schwurgericht nach Nrn. 4119-4121 VV RVG verlangen, weil die Strafkammer ab ihrem rechtlichen Hinweis nach Vernehmung des Angeklagten zur Sache in der Hauptverhandlung vom 26. Oktober 2018, dass für die Tat vom 13. Oktober 2017 auch eine Verurteilung wegen versuchten Totschlags in Betracht komme, „von Rechts wegen“ als Schwurgerichtskammer verhandelt habe. Vielmehr ist die an sich unzuständige Strafkammer deswegen, weil der Angeklagte – wie hier – bis zum Beginn seiner Vernehmung zur Sache in der Hauptverhandlung den Einwand der funktionellen Unzuständigkeit des Gerichts nicht nach § 6a Abs. 2 StPO erhoben hat, von Rechts wegen (funktionell) zuständig geworden (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2008 – 4 StR 376/08 -Rn. 12, juris). Gegen den Angeklagten wurde mithin vor der (großen) Strafkammer und nicht vor dem Schwurgericht verhandelt. Nur an diesen – formalen – Umstand knüpfen die Gebührentatbestände der Nrn. 4119-4121 VV RVG an. Ob die Sache inhaltlich schwieriger war als durchschnittliche Verhandlungen vor einer großen Strafkammer, ist für die Gebührenfestsetzung unerheblich.“

M.E. in beiden Punkten nicht zutreffend.