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OWi II: Der unbekannte und nicht geschulte Auswertebeamte, oder: Beweismittel ist das Messfoto

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Die zweite OWi-Entscheidung des Tages ist der OLG Celle, Beschl. v. 23.01.2019 – 3 Ss OWi 13/19 -, der schon etwas länger in meinem Blogordner hängt. Verurteilt worden war der Betroffene vom AG wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung. Der einsendene Kollege Ritter aus Laatzen hatte mit der Rechtsbeschwerde beanstandet, dass die Geschwindigkeitsmessung durch einen nicht geschulten Angestellten im öffentlichen Dienst durchgeführt worden war. Das stört das OLG nicht:

„Der Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde war zu verwerfen, weil gegen den Betroffenen eine Geldbuße von nicht mehr als 100 EURO festgesetzt worden und es nicht geboten ist, die Nachprüfung des Urteils zur Fortbildung des sachlichen Rechts zu ermöglichen oder das Urteil wegen Versagung des rechtlichen Gehörs aufzuheben (§ 80 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 OWiG).

Die Generalstaatsanwaltschaft hat im Rahmen ihrer Zuschrift hierzu ausgeführt:

„Eine Zulassung wegen der Anwendung von Rechtsnormen über das Verfahren oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung kommt bei einer Geldbuße von nicht mehr als 100 € – wie hier – von vornherein nicht in Betracht (§ 80 Abs. 1 N. 1 OWiG).

Es ist offensichtlich nicht geboten, die Nachprüfung der Entscheidung zur Fortbildung des Rechts zu ermöglichen oder wegen einer Verletzung rechtlichen Gehörs. Eine fortbildungsbedürftige Rechtsfrage wird nicht aufgezeigt. Sie liegt auch sonst nicht vor. Das Ergebnis einer Geschwindigkeitsmessung, die durch einen Angestellten im öffentlichen Dienst durchgeführt worden ist, ist nach der obergerichtlichen Rechtsprechung verwertbar (OLG Oldenburg, Besch. V. 11.03.2009 — 2 SsBs 42109 -, juris). Auf Person und Schulung der Auswertekraft kommt es nicht entscheidungserheblich an. Nicht deren Aussage ist das hier maßgebliche Beweismittel, sondern das Messfoto, dem sich die gemessene Geschwindigkeit des Betroffenen vor Toleranzabzug ohne weiteres und unmittelbar entnehmen lässt. Es war entgegen dem in der Antragsbegründung (S. 15) erweckten Eindruck Gegenstand der Beweisaufnahme.“

Diesen Ausführungen schließt der Senat sich an.“

Na ja, da kann man Zweifel haben. Denn ist es wirklich egal, wer Auswertebeamter war und ob dieser geschult war. Da meint das OLG, auf Person und Ausbildung des Auswertebeamten komme es nicht an. „Beweismittel“ sei stattdessen das Messfoto, dem sich die Geschwindigkeit unmittelbar entnehmen lasse. Zu Recht meinte der Kollege in seinem Übersendungsschreiben, dass die Wertung wohl im Widerspruch zur PTB steht, die ausführt, dass das Beweismittel in den digitalen Messdaten besteht, nicht jedoch in Ausdrucken, Bildschirmanzeigen, etc.

Und: Ob das Foto, das erst eine Auswertung des originären Beweismittels respektive der Daten darstellt, überdies fehlerfrei durch eine ausreichend geschulte Auswertekraft ermittelt wurde, ist für das OLG ebenfalls irrelevant zu sein. Danach wäre die Notwendigkeit einer Ausbildung des Auswertebeamten ebenfalls Makulatur.

Man fragt sich, warum man nicht einfach die Möglichkeit der Rechtsbeschwerde in diesen Fällen abschafft. Denn diese Pseudorechtsstaatlichkeit durch Zurverfügungstellen eines Rechtsmittels ist schon manchmal schwer zu ertragen.

Beweiswürdigung III: Vermittlung der erforderlichen Sachkunde im Freibeweisverfahren

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Und die dritte Entscheidung hat auch eine beweisrechtliche Problematik zum Gegenstand. Ergangen ist der OLG Celle, Beschl. v. 24.01.2019 – 3 Ws 317/18 (StrVollz) allerdings im Vollzugsverfahren. Es geht um die Frage der notwendigen Sachkunde zur Beurteilung der anstaltsärztlichen medizinischen Betreuung des Gefangenen.

Dazu meint das OLG:

Im Rahmen des Freibeweisverfahrens kann unter bestimmten Voraussetzungen auch die anstaltsärztliche Stellungahme dem Gericht die notwendige Sachkunde vermitteln.

Einvernehmliche Umbeiordnung des Pflichtverteidigers, oder: Was sind „Mehrkosten“?

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Gestern frisch rein gekommen ist der OLG Celle, Beschl. v. 06.02.2019 – 2 Ws 37/19. Der nimmt zu einer für die Praxis des Rechts der Pflichtverteidigung wichtigen Frage Stellung. Denn welcher Verteidiger kennt ihn nicht: Den Streit mit der Staatskasse in den Fällen der sog. einvernehmlichen Umbeiordnung, wenn „umbeigeordnet“ wird unter der Vorgabe: „Keine Mehrkosten für die Staatskasse“? Dann wird nicht selten später mit dem Kostenbeamten darum gestritten, was denn nun „Mehrkosten“ sind. Die Vertreter der Staatskasse tendieren dann dahin zu sagen: Alles oder so viel wie möglich.

Das sieht das OLG Celle nun anders, und zwar in folgender Sachverhaltskonstellation:

Das AG Hannover hat einen ortsansässigen Verteidiger zum Pflichtverteidiger des Angeklagten bestellt. Diesen hat das AG später entpflichtet und einen anderen (Wahl)Pflichtverteidiger beigeordnet, der seinen Kanzleisitz in G. hat, unter dem Hinweis, dass durch die Umbeiordnung entstehende Mehrkosten nicht erstattet werden. Dagegen hatte der Pflichtverteidiger Beschwerde eingelegt, die aber u.a. mit der Begründung verworfen worden ist, dass die erfolgte Umbeiordnung nur möglich gewesen sei, wenn der Staatskasse keine Mehrkosten entstehen.

Im Rahmen der Kostenfestsetzung beantragt der Verteidiger die Gebührenfestsetzung in Höhe von 1.265,92 €. Durch Entscheidung der Kostenbeamtin vom 19.09.2018 wurden auf diesen Antrag 785,40 € festgesetzt und angewiesen, wobei Fahrtkosten für drei Hauptverhandlungstermine in Höhe von jeweils 99,60 € (Nr. 7003 VV RVG) und Abwesenheitsgeld in Höhe von einmal 25 € (Nr. 7005/1 VV RVG) und zweimal 40 € (Nr. 7005/2 VV RVG) nebst anteiliger Umsatzsteuer in Abzug gebracht wurden. Diese Kostenpositionen seien lediglich durch die Umbeiordnung entstanden, da der Verteidiger aus G. komme und nicht wie der vormalige Verteidiger aus H. Dagegen das Rechtsmittel des Verteidigers, das Erfolg hatte.

„Zutreffend stellt die Kammer im Ausgangspunkt darauf ab, dass sich der Vergütungsanspruch nach dem Beiordnungsbeschluss bestimmt, § 48 Abs. 1 RVG. Durch diesen wurde vorliegend eine Erstattung der durch die Umbeiordnung entstandenen Mehrkosten ausgeschlossen. Von dem auslegungsfähigen Begriff der „Mehrkosten“ sind die hier geltend gemachten Positionen der Fahrtkosten und des Abwesenheitsgeldes jedoch nicht erfasst. Mit dem Begriff der Mehrkosten werden Fiskalinteressen geschützt: Der Fiskus soll durch den Sinneswandel des Beschuldigten nicht belastet werden. Die so zu schützenden Fiskalinteressen reichen aber nicht weiter, als wenn der Beschuldigte den jetzt gewählten Verteidiger von vornherein bezeichnet hätte und dieser hätte beigeordnet werden können (OLG Oldenburg, Beschlüsse vom 21.03.2017, 1 Ws 122/17 und vom 23.04.2015, 1 Ws 170/15). Angesichts der durch das 2. Opferrechtsreformgesetz vom 29.07.2009 erfolgten Streichung der früheren gesetzlichen Einschränkung, dass der Verteidiger möglichst aus der Zahl der örtlichen Rechtsanwälte ausgewählt werden sollte, ist die Gerichtsnähe des Verteidigers keine wesentliche Voraussetzung mehr (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Auflage, 2018, § 142, Rn. 5; vgl. Laufhütte/Willnow in: Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 7. Auflage, 2013, § 142, Rn. 5). Zwar kann der ortsferne Kanzleisitz des gewählten Verteidigers nach wie vor im Einzelfall einen Grund darstellen, die Bestellung des gewünschten Rechtsanwalts abzulehnen. Im Bestellungsverfahren tritt der Gesichtspunkt der Ortsnähe im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung aber grundsätzlich gegenüber dem besonderen Vertrauensverhältnis des Beschuldigten zu seinem Verteidiger zurück (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.09.2001,       2 BvR 1152/01; BGH, Beschluss vom 17.07.1997, 1 StR 781/96; OLG Stuttgart, Beschluss vom 13.01.2006, 2 Ws 5/06). Der Umstand der Ortsferne steht nur dann der Bestellung entgegen, wenn dadurch eine sachdienliche Verteidigung des Beschuldigten bzw. der ordnungsgemäße Verfahrensablauf gefährdet werden (OLG Brandenburg, Beschluss vom 20.10.2014, 1 Ws 162/14). Unter Berücksichtigung dieser Wertung ist der Begriff der „Mehrkosten“ dahingehend zu verstehen, dass diejenigen Gebührenpositionen ausgeschlossen werden sollen, die durch die Umbeiordnung doppelt entstehen und damit den Fiskus „ohne wichtigen Grund“ i.S.d. Widerrufsmöglichkeit einer Bestellung nach § 143 StPO belasten würden. Im Übrigen wäre das „nachträgliche“ Entstehen von Fahrtkosten auch bei einer im Laufe des Strafverfahrens eingetretenen beruflichen Veränderung eines von Beginn an beigeordneten Verteidigers denkbar, etwa bei einem Kanzlei- und damit verbundenen Bezirkswechsel.

Ein anderes Ergebnis ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass das Oberlandesgericht Oldenburg in seinem Beschluss vom 23.04.2015 (1 Ws 170/15) bei der Prüfung der Beiordnungsvoraussetzungen einen Vergleich der räumlichen Entfernungen zwischen Gericht und dem Kanzleiort des Verteidigers sowie der Größe des Landgerichtsbezirks vorgenommen hat. Denn hiermit hat das Oberlandesgericht seine Einzelfallentscheidung lediglich dahingehend begründet, dass der Umstand der Ortsferne im dortigen Einzelfall gerade keine Gefährdung der sachdienlichen Verteidigung und des ordnungsgemäßen Verfahrensablaufs darstellt. Sofern das Landgericht darauf abstellt, dass diese Argumentation nicht übertragbar sei, weil der Amtsgerichtsbezirk Hannover deutlich kleiner sei als der Landgerichtsbezirk Osnabrück und dementsprechend vergleichbare Reisekosten bei der Auswahl eines ortsansässigen Verteidigers nicht entstünden und deshalb der (umfassend verstandene) Mehrkostenausschluss angemessen sei, folgt der Senat dem nicht. Denn der bloße Vergleich der Höhe der Reisekosten entbindet das Gericht nicht von der Prüfung der Beiordnung nach den oben genannten Grundsätzen. Andernfalls wäre eine erhebliche Einschränkung dieser Grundsätze zur Verteidigerauswahl gegeben, weil dann faktisch lediglich noch Beiordnungen von Rechtsanwälten aus dem Bezirk des Amtsgerichts Hannover in Betracht kämen.

Die Auffassung des Landgerichts, dass nur ein (umfassend verstandener) Mehrkostenausschluss den hinreichenden Schutz der Fiskalinteressen gewährleiste und damit eine missbräuchliche Anwendung verhindere, teilt der Senat nicht. Gerade im Hinblick auf eine missbräuchliche Anwendung gilt die freie Auswahlmöglichkeit hinsichtlich des zu bestellenden Pflichtverteidigers für den Beschuldigten nicht unbegrenzt, sondern das Kriterium der Ortsnähe ist noch immer in die Prüfung der Beiordnungsvoraussetzungen einzubeziehen und kann in einem entsprechenden Einzelfall einer Bestellung entgegenstehen.“

M.E. für den Sachverhalt richtig. Man kann natürlich darum streiten, ob die Einschränkung „keine Mehrkosten“ überhaupt zulässig ist, aber der Streit bringt m.E. nichts. Die h.M. in der Rechtsprechung geht in die andere Richtung. Interessant auch die Ausführungen des OLG zum Kriterium „Ortsnähe“ – „in einem entsprechenden Einzelfall einer Bestellung entgegenstehen“. Generell also nicht (mehr).

Unerlaubte Veranstaltung eines Glückspiels, oder: Kein Glück mit der Erlaubnis

entnommen wikimedia.org
Urheber Oliver abels (SBT)

Heute dann: Bunte Mischung, und zwar zunächst mit dem OLG Celle, Beschl. v. 16.01.2019 – 2 Ws 485/18. Er behandelt ein etwas abgelegeneres Thema, nämlich unerlaubte Veranstaltung eines Glückspiels (§ 284 StGB). Das OLG geht von Folgendem aus:

Die Staatsanwaltschaft Hannover hat gegen den Angeschuldigten wegen unerlaubter Veranstaltung eines Glücksspiels am 30. April 2018 Anklage erhoben.

Die Staatsanwaltschaft legt dem Angeschuldigten zur Last, im Zeitraum vom 1. Juli bis zum 18. September 2017 in der D.straße .. in H. als Geschäftsführer der Firma M. S. GmbH ohne behördliche Erlaubnis eine Spielhalle betrieben zu haben.

Zwar sei der M. S. GmbH eine gewerberechtliche Erlaubnis zur Betreibung der streitgegenständlichen Spielhalle erteilt worden; durch den am 01. Juli 2012 in Kraft getretenen Glücksspieländerungsstaatsvertrag (GlüStV) vom 15. November 2011 sei jedoch eine weitere glücksspielrechtliche Erlaubnis zum Betreiben der Spielhalle erforderlich gewesen, die der M. S. GmbH nicht erteilt worden sei.

Da die Firma durch den unerlaubten Betrieb der Spielhalle im Tatzeitraum einen Erlös von 90.000 € erzielt habe, begehrt die Staatsanwaltschaft zudem gemäß § 73b StGB gegenüber der als Einziehungsbeteiligte benannten M. S. GmbH die Einziehung des Wertes des Taterlangten.

Am 02. Oktober 2018 hat die Staatsanwaltschaft darüber hinaus auch im selbstständigen Einziehungsverfahren beantragt festzustellen, dass die Einziehungsbeteiligte durch die dem Angeschuldigten W. zur Last gelegte Tat einen Betrag in Höhe von 90.000 € erlangt hat. Zugleich hat sie die Anordnung der Einziehung des Wertes des Taterlangten in Höhe dieses Betrages beantragt.   

Der Glücksspieländerungsstaatsvertrag vom 15.11.2011 regelte u.a. folgendes:

  • Trotz einer vorhandenen gewerberechtlichen Erlaubnis wurde nunmehr gemäß § 24 GlüStV zusätzlich eine landesrechtliche, glücksspielrechtliche Erlaubnis zur Betreibung einer Spielhalle erforderlich.
  • Zwei Spielhallen in „echter Konkurrenz“ mussten nunmehr mindestens 100 m Luftlinie voneinander entfernt sein (sog. Abstandsgebot; § 25 GlüStV iVm § 10 Abs. 2 NGlüSpG).
  • Mehrere Spielhallen in einem Komplex durften nicht mehr verbunden miteinander betrieben werden (sogenanntes Verbundverbot, § 25 Abs. 2 GlüStV)
  • Bisher erteilte Genehmigungen galten aufgrund der Übergangsvorschrift gem. § 29 Abs. 4 GlüStV bis zum 1. Juli 2017 fort.
  • Gem. § 29 Abs. 4 GlüStV wurden die für die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis zuständigen Behörden ermächtigt, nach Ablauf des in Satz 2 bestimmten Zeitraums eine Befreiung von der Erfüllung einzelner Anforderungen des § 24 Abs. 2 sowie § 25 für einen angemessenen Zeitraum zuzulassen, wenn dies zur Vermeidung unbilliger Härten erforderlich war (sog. Härtefallregelung).

Die beiden von der M. S. GmbH ursprünglich mit einer gewerberechtlichen Erlaubnis betriebenen Spielhallen in der D.str. in H. befinden sich in einem Gebäudekomplex. Zudem befanden sich in einem Abstand von weniger als 100 m zahlreiche andere Spielhallen (Verstoß gegen Abstands- und Verbundverbot).

Der Angeschuldigte hat sich zu dem Tatvorwurf nicht eingelassen. Er vertritt die Rechtsauffassung, § 284 StGB sei bei schwebenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren und zudem aufgrund mangelnder verfassungskonformer Gesetzesgrundlage des Verfahrens bzgl. der Auswahl konkurrierender Spielhallenbetreiber nicht anwendbar. Im Übrigen habe sich der Angeschuldigte auch in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden.“

Das LG Hannover hat das Hauptverfahren nicht eröffnet. Dagegen die Beschwerde der Staatsanwaltschaft, die Erfolg hat. Das OLG eröffnet.

Ich stelle hier heute nur den Leitsatz der Entscheidung ein. Rest des umfangreichen Beschlusses bitte selbst lesen. Der Leitsatz lautet:

„Der objektive Tatbestand des § 284 StGB ist bereits erfüllt, wenn ein Spielhallenbetreiber nach dem 01. Juli 2017 eine Spielhalle ohne die erforderliche glücksspielrechtliche Erlaubnis betreibt. Es ist ohne Bedeutung, ob ihm eine vorläufige glücksspielrechtliche Erlaubnis hätte erteilt werden müssen.“

OWi I: Mobiltelefon nur halten reicht (auch jetzt) nicht, oder: Habe ich doch schon immer gesagt

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So, heute OWi-Tag. Und den eröffne ich mit zwei Entscheidungen zu § 23 Abs. 1a StVO – Elekktronisches Gerät im Straßenverkehr.

Und da weise ich zunächst auf den OLG Celle, Beschl. v. 07.02.2019 – 3 Ss (OWi) 8/19 – hin. Der ist taufrisch – nämlich von gestern. Ich könnte ihn auch überschreiben mit: Habe ich doch immer gesagt. Denn das OLG Celle bestätigt die Auffassung, die davon ausgeht, dass auch nach der Neufassung des § 23 Abs. 1a StVO ein Verstoß nur dann vorliegt, wenn über das bloße Aufnehmen oder Halten des elektronischen Geräts hinaus ein Zusammenhang mit der Verwendung einer Bedienfunktion des Geräts besteht:

„Nach den Feststellungen führte der Betroffene am 10. November 2017 auf dem H. Weg in H. einen Personenkraftwagen und „benutzte“ während der Fahrt ein Mobiltelefon, „indem er dieses in seiner Hand hielt“. Weitere Feststellungen hat das Amtsgericht nicht getroffen. Im Rahmen der Beweiswürdigung hat es ausgeführt, dass die Zeugin nicht habe bekunden können, ob der Betroffene Sprechbewegungen gemacht habe. Das Amtsgericht ist der Auffassung, dass nach § 23 Abs. 1a StVO n.F. bereits das bloße Halten des Mobiltelefons den Tatbestand erfülle…..

II.

Das Rechtsmittel hat (zumindest vorläufig) Erfolg.

1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 80 Abs. 1 Nr. 1 OWiG zur Fortbildung des Rechts zuzulassen. Die Frage, ob nach der Neufassung des § 23 Abs. 1a StVO bereits das bloße Halten eines elektronischen Gerätes ausreicht, um den Bußgeldtatbestand zu verwirklichen, ist in der Fachliteratur umstritten und wurde bislang – soweit ersichtlich – obergerichtlich noch nicht tragend entschieden.

2. Aus den vorgenannten Gründen ist die Sache gemäß § 80 a Abs. 3 OWiG vom Einzelrichter auf den Senat übertragen worden.

3. Die Rechtsbeschwerde ist begründet.

Das angefochtene Urteil hält sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand, weil die getroffenen Feststellungen den Schuldspruch nicht tragen.

a) Allein durch das Aufnehmen oder Halten eines elektronischen Gerätes, das der Kommunikation, Information oder Organisation dient oder zu dienen bestimmt ist, während der Fahrt begeht der Führer eines Kraftfahrzeuges keinen Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO in der Fassung der Dreiundfünfzigsten Verordnung zur Änderung straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften vom 6. Oktober 2017 (BGBL. I 2017, 3549). Es muss vielmehr auch weiterhin über das bloße Halten hinaus eine Benutzung des elektronischen Geräts hinzukommen (so auch König, in Hentschel/König/Dauer, StVO 45. Aufl. § 23 Rn. 32; Ternig VD 2018, 300; ders. SVR 2018, 434; Krenberger, jurisPR-VerkR 18/2018 Anm. 6).

b) Der Auffassung, die einen Verstoß bereits dann annimmt, wenn das elektronische Gerät in der Hand gehalten wird (OLG Oldenburg, Beschluss vom 25. Juli 2018 – 2 Ss (OWi) 201/18 –, DAR 2018, 577; Fromm, MMR 2018, 68, 69; Eggert in Freymann/Wellner, juris PK-Straßenverkehrsrecht, 1. Aufl. 2016, § 23 StVO 1. Überarbeitung Rn. 28.1), vermag der Senat nicht zu folgen. Sie ist nicht mit dem Wortlaut der Vorschrift vereinbar. Danach darf, wer ein Fahrzeug führt, ein elektronisches Gerät, das der Kommunikation, Information oder Organisation dient oder zu dienen bestimmt ist, „nur benutzen, wenn (…) hierfür das Gerät weder aufgenommen noch gehalten wird (…)“. Die Vorschrift regelt also, unter welchen Bedingungen die Benutzung eines elektronischen Geräts während der Fahrt erlaubt ist, und verbietet das Aufnehmen oder Halten des Geräts zu diesem Zweck („hierfür“). Fehlt es hingegen am Element der Benutzung, so unterfällt auch das Aufnehmen oder Halten nicht dem Verbot. Deshalb kann nicht allein das Aufnehmen oder Halten des Geräts ein Benutzen im Sinne der Vorschrift ausmachen. Hinzukommen muss vielmehr irgendein Zusammenhang des Aufnehmens oder Haltens mit einer der Bedienfunktionen des Gerätes, also mit seiner Bestimmung zur Kommunikation, Information oder Organisation (vgl. König aaO; Ternig aaO).

c) In der Rechtsprechung zur alten Fassung der Vorschrift war anerkannt, dass den Tatbestand nicht erfüllt, wer das Mobiltelefon lediglich aufnimmt, um es andernorts wieder abzulegen (OLG Köln NJW 2015, 361; OLG Düsseldorf NZV 2007, 95; OLG Bamberg VM 2007 Nr. 62; OLG Hamm NJW 2006, 2870). Hieran hat sich durch die Neufassung der Vorschrift nichts geändert (so auch Eggert aaO). Der mögliche Wortsinn des gesetzlichen Tatbestands bildet die Grenze der Auslegung (vgl. KK/OWiG-Rogall 5. Aufl. § 3 Rn. 53 mwN). Vom möglichen Wortsinn des Begriffs „Benutzen“ ist aber die bloße Ortsveränderung des elektronischen Geräts nicht mehr gedeckt, weil eine solche Handlung keinen Bezug zur Funktionalität des Geräts aufweist (OLG Köln aaO). Es kann dann nicht mehr die Rede davon sein, dass es bestimmungsgemäß verwendet wird.

Abgesehen davon dürfen mit Blick auf Art. 103 Abs. 2 GG einzelne Tatbestandsmerkmale auch innerhalb ihres möglichen Wortsinns nicht so weit ausgelegt werden, dass sie vollständig in anderen Tatbestandsmerkmalen aufgehen, also zwangsläufig mit diesen mitverwirklicht werden (Verschleifung oder Entgrenzung von Tatbestandsmerkmalen; vgl. BVerfGE 87, 209, 229; 92, 1, 16 f., 126, 170, 233). Hierauf würde es aber hinauslaufen, wenn man jegliches Aufnehmen oder Halten eines elektronischen Geräts mit dessen Benutzung gleichsetzte (vgl. Bertlings, jurisPR-StrafR 20/2018 Anm. 5). Es wäre auch nicht einsichtig, eine funktionsneutrale Tätigkeit wie das Umlagern bei einem elektronischen Gerät anders zu bewerten als bei sonstigen im Fahrzeug mitgeführten Gegenständen (vgl. Ternig aaO).

d) Die hier vertretene Auslegung entspricht auch dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Nach der Begründung des Änderungsentwurfs enthält der neue Absatz 1a „statt dem bisherigen Verbot nunmehr ein Gebot, unter welchen Voraussetzungen eine Gerätenutzung zulässig ist“ (BR-Drucks. 556/17, S. 25). Die in § 23 Abs. 1a Satz 1 Nr. 2 StVO n.F. zusätzlich normierten Nutzungsvoraussetzungen wurden eingefügt, „um die auch bei Einhaltung des hand-held-Verbots mit der Benutzung einhergehenden verkehrssicherheitsgefährdenden Tätigkeiten weiter zu minimieren“ (BR-Drucks. aaO S. 26). Hieran zeigt sich, dass aus Sicht des Verordnungsgebers dem Tatbestandsmerkmal der „Benutzung“ weiterhin ein eigener Regelungsgehalt zukommt, der an die mit der Benutzung „einhergehenden verkehrssicherheitsgefährdenden Tätigkeiten“ – auch ohne Aufnehmen oder Halten des Geräts – anknüpft. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Teil der Entwurfsbegründung, auf den das Oberlandesgericht Oldenburg maßgeblich abgestellt hat. Dort heißt es:

„Unter Berücksichtigung der Empfehlungen des 55. Deutschen Verkehrsgerichtstages wird klargestellt, dass es für das Verbot der Gerätenutzung nicht nur darauf ankommt, ob das Gerät für die Benutzung grundsätzlich in der Hand gehalten werden muss, sondern ob es tatsächlich in der Hand gehalten wird. Hiermit soll eine Regelungslücke geschlossen werden für Fälle, in denen das Gerät in der Hand gehalten wird, obwohl dies nicht erforderlich wäre (vgl. auch OLG Stuttgart, Beschl. v. 25.4.2016 – 4 Ss 212/16).“

In dieser Passage wird – wie auch im Verordnungstext selbst – das Halten des Geräts im Zusammenhang mit der Benutzung genannt. Einziger Unterschied zur alten Fassung der Vorschrift ist, dass das Halten des Geräts nun nicht mehr für die Benutzung erforderlich sein muss, sondern es ausreicht, dass Benutzung und Halten rein tatsächlich zusammentreffen. Zu dieser Änderung sah sich der Verordnungsgeber veranlasst, weil in dem vom Oberlandesgericht Stuttgart entschiedenen Fall der Betroffene ein Telefongespräch über eine Freisprechanlage geführt und dennoch das Mobiltelefon in der Hand gehalten hatte, obwohl dies für das Telefonieren unnötig war. Allein diese Regelungslücke sollte geschlossen werden. Die Absicht, ein generelles Verbot des Aufnehmens oder Haltens elektronischer Geräte ohne Zusammenhang mit einer der Bedienfunktionen einzuführen, ist dem nicht zu entnehmen. Hätte der Verordnungsgeber zum Ziel gehabt, die Hände des Fahrzeugführers vollständig von fahrfremden Tätigkeiten freizuhalten oder etwaige Beweisschwierigkeiten mit Blick auf die immer wieder neu auftauchenden Schutzbehauptungen Betroffener auszuräumen, so wäre zudem nicht erklärlich, warum das Verbot auf elektronische Geräte beschränkt worden ist, die der Kommunikation, Information oder Organisation dienen oder zu dienen bestimmt sind. Aus der Entwurfsbegründung ergibt sich vielmehr, dass der Verordnungsgeber gerade in der Kombination von Halten des elektronischen Geräts und Nutzung einer Bedienfunktion eine erhöhte Gefährdung der Verkehrssicherheit sieht, die mit Blick auf das Übermaßverbot die Beschränkung – im Gegensatz zu anderen, als sozialadäquat angesehenen fahrfremden Tätigkeiten (z.B. essen) – rechtfertigt (BR-Drucks. 556/17, S. 25 f.).

e) Die Voraussetzungen für eine Vorlage an den Bundesgerichtshof nach § 121 Abs. 2 GVG i.V.m. § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG sind nicht erfüllt. Zwar gilt die Vorlagepflicht auch im Zulassungsverfahren nach § 80 OWiG (vgl. BGHSt 23, 365, 366; 24, 208, 209). Sie besteht aber nur, wenn die Rechtsauffassung, von der abgewichen werden soll, tragende Grundlage der früheren Entscheidung des anderen Oberlandesgerichts war (vgl. BGHSt 30, 160; KK/StPO-Hannich 7. Aufl. § 121 GVG Rn. 38 mwN). Das ist vorliegend nicht der Fall. In der vom Oberlandesgericht Oldenburg entschiedenen Sache hatte das Amtsgericht nämlich festgestellt, dass der Betroffene während der Fahrt ein Mobiltelefon in der Hand hielt und mehrere Sekunden auf das Display schaute. Damit lag über das bloße Halten hinaus ein Zusammenhang mit einer Bedienfunktion des Mobiltelefons, mithin ein Benutzen vor (so auch Ternig aaO). Denn eine Benutzung setzt nicht das Zustandekommen einer Verbindung zum Internet oder Mobilfunknetz voraus; bereits das Ablesen der Uhrzeit, Prüfen des Ladezustands o.ä. reicht aus (vgl. König aaO). Auch nach der hier vertretenen Auffassung ist darin ein Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO n.F. zu sehen, ohne dass es weiterer Feststellungen bedarf, welche Bedienfunktion konkret verwendet wurde. Auf der Ansicht, dass auch das Halten allein für den Verstoß ausgereicht hätte, beruht die frühere Entscheidung also nicht.

III.

Das angefochtene Urteil kann somit keinen Bestand haben. Eine eigene Sachentscheidung des Senats kommt nicht in Betracht. Denn es ist nicht auszuschließen, dass in einer neuen Hauptverhandlung Feststellungen getroffen werden können, die eine rechtsfehlerfreie Verurteilung des Betroffenen tragen. Die Wahrnehmung von Sprechbewegungen ist hierfür nicht zwingend erforderlich. Bereits aus der Art und Weise, wie das Mobiltelefon gehalten wurde, können Rückschlüsse auf die Nutzung einer Bedienfunktion gezogen werden.“

Wie gesagt: habe ich doch schon immer gesagt (vgl. dazu auch Elektronische Geräte/Mobiltelefon im Straßenverkehr).