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Vermögensabschöpfung nach neuem Recht, oder: Schönes Osterei

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Nach der nicht so schönen Entscheidung des BGH nun ein erfreulicher Beschluss, nämlich der LG Berlin, Beschl. v. 26.03.2018 – 537 Qs 26/18, den mir der Kollege M. Greisner aus Berlin geschickt hat. Es geht noch einmal um das Entstehen der Nr. 4142 VV RVG in der Fällen der Einziehung nach neuem Recht. Da gibt es ja schon den LG Berlin, Beschl. v. 16.01.2018 – 501 Qs 127/17 und dazu: Achtung! Hier die erste Gebührenentscheidung zur (neuen) Einziehung nach neuem Recht….. Der in dem Beschluss geäußerten Ansicht schließt sich das LG Berlin nun an, also nichts Neues, aber erferulich:

“Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Die Voraussetzungen des Gebührentatbestandes Nr. 4142 VV RVG liegen vor. Danach entsteht die Gebühr u. a. für eine Tätigkeit für den Beschuldigten, die sich auf eine Einziehung bezieht. Das ist hier der Fall. Der Verteidiger hat den Angeklagten in der Hauptverhandlung in vollem Umfang vertreten und ist daher auch hinsichtlich der vom Amtsgericht angeordneten Einziehung des Wertes des Erlangten nach §§ 73 Abs. 1, 73c, 73d StGB n. F. tätig geworden.

Es kann dahinstehen, ob die Einziehung des Wertersatzes hier den Charakter eines strafrechtlichen Schadenersatzes hat, wie das Amtsgericht meint. Dies steht einer Anwendung der hier in Rede stehenden Gebührenvorschrift jedenfalls nicht entgegen. Dem Wortlaut der Nr. 4142 VV RVG ist eine entsprechende Einschränkung nicht zu entnehmen. Der Sinn und Zweck der Neuregelung der Opferentschädigung im Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, das zum 1. Juli 2017 in Kraft getreten ist, spricht ebenfalls dafür, Schadensersatzansprüche bei der Anwendung der Gebührenvorschrift außer Betracht zu lassen. Infolge der Streichung des § 73 Abs. 1 S. 2 StGB kann der Tatertrag oder ein dessen Wert entsprechender Geldbetrag nunmehr auch dann abgeschöpft werden, wenn Schadensersatzansprüche von Tatgeschädigten im Raum stehen (vgl. BT Drucksache 18/9525 S. 49). Danach wird ein Verteidiger mit Fragen der Einziehung unabhängig davon befasst, ob Ansprüche von Tatgeschädigten in Betracht kommen, so dass es nur folgerichtig ist, diese Ansprüche bei der Anwendung der Gebührenvorschrift außen vor zu lassen.

Soweit vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung die Auffassung vertreten wurde, die Gebührenvorschrift der Nr. 4142 VV RVG sei nicht anwendbar bei Wertersatz, wenn er den Charakter eines zivilrechtlichen Schadensersatzes habe (vgl. Gerold/ Schmidt/Burhoff, RVG, 23. Aufl. 2017, VV 4142, Rn. 8; LG Saarbrücken, Beschluss vom 10. Januar 2012 – 2 Qs 18/1 1 -, Rn. 7, juris•, a. A. OLG Stuttgart, Beschluss vom 22. April 2014 – 1 Ws 212/13 – Rn. 11), dürfte dies angesichts der Gesetzesänderung überholt sein. Diese Auffassung beruhte im Wesentlichen auf der nach alter Rechtslage vorzunehmenden Unterscheidung zwischen Einziehung und Verfall, die sich infolge der unterschiedslosen Bezeichnung der Anordnungen gemäß §§ 73 ff. StGB n. F. als „Einziehung” erledigt hat (vgl. LG Berlin, Beschluss vom 16. Januar 2018 — 501 Qs 127/17 —, Rn. 7, juris, mit zustimmender Anmerkung von Burhoff unter https://blog.burhoff.de/2018/01 /achtung-hier-die-erstegebuehrenentscheidung-zur-neuen-einziehung-nach-neuem-recht/).”

Wie gesagt: Nichts Neues, aber schönes Ostereier. Und: Eine h.M. zeichnet sich ab, zumindest in Berlin…..

Neues Recht bei der Vermögensabschöpfung, oder: Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot

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Ab heute dann für einige Tage zunächst mal wieder normales Programm, bevor dann die “Jahresabschlussfeierlichkeiten” beginnen. Und ich eröffne mit dem LG Kaiserslautern, Urt. v. 20.09.2017 – 7 KLs 6052 Js 8343/16 (3) -, auf das mich der Kollege Garcia vom DeLegisbusBlog während meines Urlaubs hingewiesen hat.

Es geht um die Neuregelung der Vermögenabschöpfung. Dazu die Leitsätze der Entscheidung, die für die Praxis von Bedeutung sein dürfte.

  1. Im Falle einer erstinstanzlichen Verurteilung vor dem 1. Juli 2017, die keine Entscheidung über eine Vermögensabschöpfung nach §§ 73 ff. StGB a.F. enthält und gegen die nur der Angeklagte in Revision gegangen ist, steht bei einer Zurückverweisung durch das Revisionsgericht § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO einer Anordnung der Einziehung nach §§ 73 ff. StGB n F. entgegen (Fortentwicklung von BGH, Beschlüsse vom 28. April 2015, 3 StR 101/15 und vom 15. Mai 1990, 1 StR 182/90).
  2. Die in Art. 316h Satz 1 EGStGB angeordnete rückwirkende Anwendbarkeit der neuen Vorschriften zur Vermögensabschöpfung verstößt gegen das Rückwirkungsverbot aus Art. 7 Abs. 1 Satz 2 EMRK.
  3. Art. 316h Satz 2 EGStGB ist dahingehend auszulegen, dass jedenfalls eine Entscheidung über die Anordnung des Verfalles oder des Verfalles von Wertersatz im dortigen Sinne auch dann vorliegt, wenn das vor dem 1. Juli 2017 ergangene Urteil hierzu weder positiv noch negativ eine explizite Entscheidung getroffen hat.

Vielleicht sagt der BGH ja (auch) etwas dazu 🙂 .

“Heiko-Maas-Gedächtnispark”, oder: Was ist das mildere Sexualstrafrecht?

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Bei den vielen gesetzlichen Änderungen der letzten Zeit – man könnte auch von mehr oder weniger großen,vor allem von mehr oder weniger gelungenen “Heiko Maas Denkmälern” oder einem “Heiko-Maas-Gedächtnispark” sprechen – verliert man bei der Anwendung schnell den Überblick, was denn nun angewendet werden muss. Es stellt sich also die Frage: Altes oder neues Recht. Und die Frage stellt sich vor allem auch im Bereich des Sexualstrafrechts. Dazu dann der BGH, Beschl. v. 16.05.2017 – 3 StR 43/17 – ergangen in einem Verfahren wegen schweren sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person. Der Angeklagte hatte die nach nach einem gemeinsamen Gasthausbesuch massiv alkoholisierte Nebenklägerin sexuell missbraucht und war deshlab wegen schweren sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person unter Einbeziehung einer weiteren Strafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sieben Monaten verurteil. Dagegen die Revision, die keinen Erfolg hatte. In der Revisionsentscheidung nimmt der BGH zu Frage des milderen Gesetzes Stellung:

“Das Landgericht hat dieses Verhalten rechtsfehlerfrei nach dem zur Tatzeit und noch zum Zeitpunkt der Urteilsverkündung geltenden Recht als schweren sexuellen Missbrauch einer widerstandsunfähigen Person nach § 179 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Nr. 1 StGB aF gewertet. Zwar ist danach das Fünfzigste Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung vom 4. November 2016 (BGBl. I S. 2460 ff.) in Kraft getreten, was der Senat bei seiner Entscheidung gemäß § 2 Abs. 3 StGB, § 354a StPO zu berücksichtigen hat. Das angefochtene Urteil hat jedoch auch unter Beachtung der neuen Gesetzeslage Bestand, da sich diese im konkreten Fall nicht als milderes Recht im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB darstellt. Im Einzelnen:

a) Der Missbrauch widerstandsunfähiger Personen wurde durch § 179 Abs. 1 StGB aF im Grundtatbestand mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bedroht. Als widerstandsunfähig im Sinne der Vorschrift wurde angesehen, wer aus einem der dort genannten Gründe – wenn auch nur vorübergehend – keinen zur Abwehr ausreichenden Widerstandswillen gegen das sexuelle Ansinnen des Täters bilden, äußern oder durchsetzen konnte (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 15. März 1989 – 2 StR 662/88, BGHSt 36, 145, 147; Beschlüsse vom 23. November 2010 – 3 StR 410/10, NStZ 2011, 210; vom 10. August 2011 – 4 StR 338/11, NStZ 2012, 150; Urteil vom 5. November 2014 – 1 StR 394/14, NStZ-RR 2015, 44, 45).

Das neue Recht enthält demgegenüber im Grundtatbestand differenzierende Regelungen. § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB nF erfasst die Fälle, in denen das Opfer nicht mehr fähig ist, einen der sexuellen Handlung entgegenstehenden Willen zu bilden oder zu äußern. Ist das Opfer infolge seines körperlichen oder psychischen Zustands nur erheblich eingeschränkt zur Bildung oder Äußerung eines derartigen Willens in der Lage und versichert sich der Täter nicht der Zustimmung des Opfers zu der sexuellen Handlung, so unterfällt die Tat § 177 Abs. 2 Nr. 2 StGB nF. Vermag das Opfer dagegen – wie hier – noch einen ablehnenden Willen zu bilden und zu äußern, setzt sich der Täter jedoch darüber hinweg, so greift § 177 Abs. 1 StGB nF ein. In allen diesen Fällen wird die Tat als sexueller Übergriff mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bedroht. Infolge dieser geringeren Strafdrohung kann sich § 177 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 oder 2 StGB nF im Sinne von § 2 Abs. 3 StGB als milderes Gesetz im Vergleich zu § 179 Abs. 1 StGB aF darstellen (BGH, Beschluss vom 4. April 2017 – 3 StR 524/16, juris Rn. 4).

b) Allerdings hat der Angeklagte mit der Geschädigten den Beischlaf vollzogen. In einem solchen Fall, für den der vom Landgericht zur Anwendung gebrachte Qualifikationstatbestand des § 179 Abs. 5 Nr. 1 StGB aF eine Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren vorsah, enthält auch das neue Recht in § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF ein Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall des sexuellen Übergriffs nach § 177 Abs. 1 und Abs. 2 StGB nF, bei dessen Vorliegen dem Täter ebenfalls eine Mindeststrafe von zwei Jahren droht. Allerdings folgt hieraus nicht, dass der Strafrahmen für Taten, die nach früherer Rechtslage im Grundtatbestand von § 179 Abs. 1 StGB aF erfasst waren, nun aber § 177 Abs. 1 oder Abs. 2 Nr. 1 bzw. 2 StGB nF unterfallen, ohne weiteres identisch ist, wenn der Täter mit dem Opfer den Beischlaf vollzieht. Denn während § 179 Abs. 5 StGB aF einen Qualifikationstatbestand enthielt, der bei Vollzug des Beischlafs – auch bei Annahme eines minder schweren Falles (vgl. § 179 Abs. 6 aF) – zwingend einen gegenüber dem Grundtatbestand des § 179 Abs. 1 StGB aF höheren Strafrahmen vorsah, stellt es eine allein dem Tatrichter obliegende Entscheidung der Strafzumessung dar, ob er es bei der Regelwirkung des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF belässt. In einem solchen Fall ist das neue Recht nicht milder und es verbleibt bei der Anwendung des § 179 StGB aF, während sich bei einem Absehen von der Regelwirkung des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF das neue Recht für den Angeklagten mit der Strafandrohung aus § 177 Abs. 1 StGB nF als günstiger darstellt, so dass es nach § 2 Abs. 3 StGB anzuwenden ist.”

Berufungsverwerfung: Neues Recht – altes Recht?

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Am 25.07.2015 ist “Gesetz zur Stärkung des Rechts des Angeklagten auf Vertretung in der Berufungsverhandlung und über die Anerkennung von Abwesenheitsentscheidungen in der Rechtshilfe“ vom 17. Juli 2015 mit der in § 329 Abs. 1 StPO erweiterten Vertretungsmöglichkeit des Angeklagten in dem Termin zur Berufungshauptverhandlung durch einen “vertretungsbereiten Verteidiger mit schriftlicher Vertretungsvollmacht” in Kraft getreten (BGBl. I, S. 1332; vgl. dazu Heute in Kraft getreten: Änderungen im Berufungsrecht und im RVG). Dazu liegt jetzt die erste – soweit ich das übersehe – obergerichtliche Entscheidung vor, nämlich der KG, Beschl. v. 16.09.2015 – (2) 121 Ss 141/15 (051/15).

Allerdings: Der behandelt keine materielle Verfahrensfrage der eigentlichen Änderungen im § 329 StPO, sondern es geht um eine Übergangsproblematik. Und zwar wie folgt: Das LG Berlin hatte am 07.07.2015 – also noch nach altem Recht – eine Berufung verworfen. Dagegen ist Revision eingelegt worden, mit der  die Verletzung formellen und materiellen Rechts durch die fehlerhafte Anwendung des § 329 StPO a.F. gerügt worden ist. Der Angeklagte hat geltend gemacht, das LG habe die Berufung trotz seines Ausbleibens nicht gemäß § 329 Abs. 1 StPO a.F. verwerfen dürfen. Vielmehr hätte es ihn in konventionskonformer Auslegung der genannten Vorschrift als durch seine Verteidigerin in zulässiger Weise vertreten ansehen müssen. In dem Zusammenhang prüft das KG die Frage, ob für das Revisionsverfahren § 329 StPO in der alten oder in der ab 25.07.2015 geltenden Fassung zugrunde zu legen ist. Es entscheidet sich für § 329 StPO a.F.

“Der Nachprüfung war die bis zum 24. Juli 2015 geltende Fassung des § 329 StPO zugrunde zu legen. Das „Gesetz zur Stärkung des Rechts des Angeklagten auf Vertretung in der Berufungsverhandlung und über die Anerkennung von Abwesenheits-entscheidungen in der Rechtshilfe“ vom 17. Juli 2015 mit der in § 329 Abs. 1 StPO erweiterten Vertretungsmöglichkeit des Angeklagten in dem Termin zur Berufungshauptverhandlung durch einen “vertretungsbereiten Verteidiger mit schriftlicher Vertretungsvollmacht” ist erst am 25. Juli 2015 in Kraft getreten (BGBl. I 1332) und findet auf den vorliegenden Fall keine Anwendung. Regelungen über eine Rückwirkung enthält das Gesetz nicht. Nach dem Grundsatz des intertemporalen Prozessrechts erfasst eine Änderung des Verfahrensrechts, soweit – wie hier – nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, zwar auch bereits anhängige Verfahren (vgl. BVerfGE 87, 48; BGHSt 22, 321; BGHSt 26, 288; OLG Frankfurt, Beschluss vom 02. März 2007 – 3 Ws 240/07 –, [juris]; OLG Hamburg NStZ-RR 2003, 46; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 58. Aufl., § 354a, Rdn. 4). Dieser Grundsatz gilt nicht nur für Rechtsvorschriften, sondern auch für Bestimmungen, welche die Stellung von Ver-fahrensbeteiligten, ihre Befugnisse und Pflichten betreffen, sowie für Vorschriften über die Vornahme und Wirkungen von Prozesshandlungen (vgl. BGHSt 22, 321, 325). Die Änderung erfasst das Verfahren aber in der Lage, in der es sich bei Inkrafttreten der neuen Vorschrift befindet (vgl. BGHSt 22, 325). Für ein bereits beendetes prozessuales Geschehen gilt eine Verfahrensänderung nicht (vgl. OLG Frankfurt a.a.O.; OLG Hamm NJW 1975, 701, BayObLGSt 1954, 92; Franke in Lö-we/Rosenberg, StPO 26. Aufl., § 354a Rdn. 6; Gericke in KK, StPO 7. Aufl., § 355 Rdn. 5; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 58. Aufl., Einl. Rdn. 203). “

Nicht, dass jetzt ein falscher Eindruck entsteht: In diesem Sonderfall also altes Recht, ansonsten – wenn es in am 25.07.2015 bereits anhängigen Verfahren jetzt oder demnächst um die Berufungsverwerfung geht bzw. seit dem 25.07.2015 gegangen ist: Neues Recht.

Ich habe da mal eine Frage: Altes/neues Recht nach Zurückverweisung?

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Das 2. KostRMoG hat ab 01.08.2013 die Rahmengebühren für den Wahlanwalt und damit auch die an deren Höhe gekoppelten gesetzlichen Gebühren des Pflichtverteidigers, der 80 % der Mittelgebühren des Wahlanwalts erhält, erhöht. Daher ist für Verteidiger die Frage, welches Recht anwendbar ist, von großer Bedeutung: Das alte Recht mit den alten/niedrigeren Gebührensätzen oder das neue Recht mit den höheren Sätzen? Zu der Problematik haben mich in der letzten Zeit einige Anfragen erreicht, die ich im wesentlichen unter Hinweis auf meine Beiträge zum neuen Recht in RVGreport 2013, 330 bzw. in StraFo 2013, 397 beantworten/erledigen konnte.

Aber jetzt hat in der vergangenen Woche ein Kollege eine Frage gestellt, die ich in den beiden Beiträgen nicht behandelt hatte, die aber sicherlich interessant und auch in der Praxis von Bedeutung ist, und zwar mit folgendem Sachverhalt:

Der Kollege verteidigt in einem Schwurgerichtssache beim LG. Er wird vor dem 01.08.2013 als Pflichtverteidiger beigeordnet. Auf die Revision hin wird das landgerichtliche Urteil vom BGH aufgehoben und zurückverwiesen. Der Kollege fragt: Nach Zurückverweisung – altes oder neues Recht?

Anmerkung für alle die, die lösen wollen. Sie müssen nicht suchen. Es gibt dazu auf meiner HP keine aktuellen Entscheidungen 🙂 .