Schlagwortarchiv: Ermessen

Kein Ermessen beim Entbindungsantrag, oder: zig-mal durchgekaut

entnommen openclipart.org

Ich eröffne die 6. KW. mit zwei Entbindungsentscheidungen. Zunächst zum Warmwerden der OLG Brandenburg, Beschl. v.08.1.2017 – (1) Z 53 SS-OWi 723/17 (374/17), den mir der Kollege U. Schleyer aus Berlin zur Verfügung gestellt hat. Der Beschluss behandelt eine in der Rechtsprechung der OLg schon zig-mal durchgekaute Frage, und zwar so oft, dass man sich schon die Frage stellt, warum die „richtige Lösung“ eigentlich nicht bei den Amtsgerichten ankommt. Und zwar die Frage: Hat der Amtsrichter bei der Entscheidung über den Entbindungsantrag (§ 73 Abs. 2 OWiG) eigentlich Ermessen? Nein, hat er nicht, und das sollte er wissen:

„b) Das Rechtsmittel hat mit der Verfahrensrüge der Verletzung rechtlichen Gehörs — vorläufigen — Erfolg. Der Senat lässt die Rechtsbeschwerde aus vorgenanntem Grund zu (§ 80 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 OWiG). Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird das angefochtene Urteil des Amtsgerichts Brandenburg an der Havel aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückverwiesen.

Denn das Amtsgericht hat gemäß 73 Abs. 2 OWiG dem Antrag eines Betroffenen auf Entbindung von der Pflicht zum persönlichen Erscheinen in der Hauptverhandlung zu entsprechen, wenn sich der Betroffene zur Sache geäußert oder erklärt hat, dass er sich in der Hauptverhandlung nicht zur Sache äußern werde, und seine Anwesenheit zur Aufklärung wesentlicher Gesichtspunkte des Sachverhalts nicht erforderlich ist. Insoweit besteht für das Amtsgericht kein Ermessensspielraum (vgl. OLG Köln VRS 105, 207 ff. m.w.N.). So lag der Fall hier, denn der Verteidiger hatte in seinem schriftlichen Antrag vom 11. Juli 2017 ausgeführt, dass der Betroffene Fahrer des festgestellten, mit überhöher Geschwindigkeit fahrenden Personenkraftwagens gewesen war und er darüber hinaus in einer Hauptverhandlung keine An gaben zur Sache machen werde. Das Bußgeldgericht hätte daher dem Antrag entsprechen müssen; der Amtsrichter hat jedoch den Antrag — rechtsfehlerhaft — nicht beschieden.

Darin, dass das Amtsgericht als Folge unterlassener Entscheidung über den Antrag auf Entbindung von der Pflicht zur Anwesenheit in der Hauptverhandlung und der Einspruchsverwerfung wegen vermeintlicher Säumnis des Betroffenen dessen Vorbringen zur Sache, nämlich das bloße Einräumen der Fahrereigenschaft und das fehlende Geständnis zur Geschwindigkeitsüberschreitung, nicht zur Kenntnis genommen, überprüft und bei der Entscheidung berücksichtigt hat, liegt eine Verletzung des Anspruchs des Betroffenen auf Gewährung rechtlichen Gehörs (vgl. OLG Rostock, Beschluss vom 27. April 2011 2 Ss (OWi) 50/11 1 63/11 m.w.N.). Zwar muss der Verstoß gegen das rechtliche Gehör erheblich sein (vgl. KK-Bohnert, OWiG, 3. Auflage, Einleitung, Rdnr. 130 m. w. N.), da nicht bei jeder Verletzung einer dem rechtlichen Gehörs dienenden einfachgesetzlichen Verfahrensvorschrift rechtliches Gehörs tatsächlich verletzt ist (vgl. BVerfG NJW 1993, 2229 ff.). Eine solche erhebliche Verletzung rechtlichen Gehörs liegt jedenfalls dann vor, wenn die Rechtsanwendung offenkundig unrichtig war (vgl. BVerfG NJW 1985, 1150 f., 1151; BVerfG NJW 1987, 2733, 2734). Ein solcher Fall liegt hier vor.“

Als Verteidiger muss man natürlich den Hinweis des OLG im Hinterkopf haben:

„c) Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass das Tatgericht auch bei einer etwaigen Verhandlung in Abwesenheit des Betroffenen dessen schriftliche Erklärungen durch Mitteilung ihres wesentlichen Urteils oder durch Verlesung in die Hauptverhandlung wird einführen (vgl. § 74 Abs. 1 S 2 OWiG) und sich ggf. in den Urteilsgründen damit auseinandersetzen müssen (vgl. Senatsbeschluss vom 23. Mai 2016, (1 Z) 53 Ss-OWi 221/16 (120/16) m.w.N.).“

Strafzumessung II: „Allein eine Verwarnung mit Strafvorbehalt…“, oder: Nikolausgeschenk

© Thaut Images – Fotolia.com

Eine (große) Ausnahme stellt m.E. der BGH, Beschl. v. 07.12.2016 – 5 StR 418/16 – dar. Denn: Wann liest man schon mal, dass der BGH selbst eine Strafe/Sanktion festsetzt. So aber in dieser Entscheidung. Das LG hatte den Angeklagten wegen Bestechlichkeit in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug zu einer Geldstrafe verurteilt, eine Entscheidung über die als vollstreckt anzusehende Geldstrafe – wegen Verfahrensverzögerung – und eine Ratenzahlungsanordnung getroffen. Der BGH ändert den Schuldspruch ab:

„Hingegen hat der Strafausspruch keinen Bestand, weil allein eine Verwarnung mit Strafvorbehalt gemäß § 59 StGB auszusprechen ist. Zwar hat die genannte Vorschrift Ausnahmecharakter und erfordert grundsätzlich eine Ermessensentscheidung des Tatgerichts. Allerdings kann die Besonderheit eines Falles das Ermessen der Strafkammer derart verengen, dass allein eine Verwarnung mit Strafvorbehalt in Betracht kommt. In diesem Fall kann auch das Revisionsgericht auf die besondere Sanktion gemäß § 59 StGB erkennen (BGH, Urteil vom 7. Februar 2001 – 5 StR 474/00, BGHSt 46, 279, 290, 291 mwN). So liegt es angesichts der vom Landgericht festgestellten außergewöhn-lichen Umstände hier. Zwischen Tat und erstinstanzlicher Verurteilung sind bald zehn Jahre vergangen. Hiervon entfallen allein auf den Zeitraum zwischen An-klage und Eröffnung des Hauptverfahrens über vier Jahre. Die Belastungen durch das Verfahren und dessen Länge haben dazu beigetragen, dass der An-geklagte dienstunfähig erkrankt ist. Ferner ist er zwischenzeitlich in den Ruhe-stand versetzt worden und noch einem Disziplinarverfahren ausgesetzt. Darüber hinaus ist nach den Feststellungen des Tatgerichts davon auszugehen, dass der Angeklagte nicht eigennützig gehandelt und die Tat gewissermaßen „unter den Augen“ des zweiten Bürgermeisters stattgefunden hat. Schließlich ist der Schaden bei den jeweils betroffenen Anliegern gering.

Unter diesen Umständen erkennt der Senat auf die in der Beschlussformel verhängte Sanktion.“

Nun. Ein „Nikolausgeschenk“ für den Angeklagten.

Der Gefangene darf mit seinem Verteidiger telefonieren, oder: Es geht nicht um das Ob, sondern um das Wie

1896_telephoneDer OLG Hamm, Beschl. v. 15.09.2015 – 1 Vollz (Ws) 401/15 – enthält leider keinen (umfassenden) Sachverhalt. Den muss man sich aus der Entscheidung „erdenken“. Danach war es wohl so, dass ein Gefangener mit seinem Verteidiger telefonieren wollte, was die JVA offenbar nicht genehmigt hat. Darüber hat es dann ein Verfahren bei der StVK gegeben, die dann jedoch entschieden hat, dass sich das Verfahren erledigt habe, nachdem der Betroffene selbst erklärt hatte, dass es des begehrten Telefonats mit dem Verteidiger nicht mehr bedürfe, weil das Mandatsverhältnis nicht mehr bestehe.

Damit hatte sich die Sache letztlich auch beim OLG „erledigt“, das jedoch vorsorglich auf Folgendes hingewiesen hat:

„Telefongespräche mit dem Verteidiger sind nach § 26 Abs. 1 und 5 StVollzG NW zu bewilligen. Die Entscheidung hierüber steht nicht im Ermessen der Anstalt. Das belegt nicht nur die Formulierung des Gesetzestextes sondern auch die Gesetzesbegründung (LT-Drs. 16/5413 S. 108). Darin heißt es: „Absatz 5 stellt klar, dass auch Telefongespräche der Gefangenen mit dem in Absatz 1 Satz 1 und Absatz 4 genannten, insoweit privilegierten Personenkreis zu gestatten sind“. Könnten nach dem Gesetzeswortlaut (Telefonate „von“ Verteidigerinnen und Verteidigern etc.) noch Zweifel bestehen, ob dies nicht lediglich ankommende Telefongespräche betrifft, so macht die Gesetzesbegründung insoweit keine Einschränkung und es würde dem Schutzzweck der Regelung zuwiderlaufen, gerade die besonders wichtige Möglichkeit der Kontaktaufnahme vom Gefangenen zum Verteidiger als Ermessensentscheidung auszugestalten.

Insoweit kann also nicht das „Ob“ der Genehmigung des Telefonats im Ermessen der Justizvollzugsanstalt stehen, sondern allenfalls der Zeitpunkt.“

Kosten und Auslagen beim Betroffenen? , so einfach geht das nicht mehr….

© stockWERK - Fotolia.com

© stockWERK – Fotolia.com

Als Verteidiger in (straßenverkehrsrechtlichen) Bußgeldsachen sollte man in Zukunft den BVerfG, Beschl. v. 13.10.2015 – 2 BvR 2436/14 – kennen. Sie hat hoffentlich Auswirkungen auf die Kosten- und Auslagenentscheidungen in der Fällen der Einstellung nach § 47 Abs. 2 OWiG. Entschieden hat das BVerfG einen Fall, in dem gegen den Betroffenen in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer einer GmbH ein Bußgeldbescheid erlassen war. Dagegen hatte er Einspruch eingelegt. Das AG hat das Verfahren, ohne den Betroffenen dazu anzuhören, außerhalb der Hauptverhandlung durch Beschluss gem. § 47 Abs. 2 OWiG eingestellt. Dem Betroffenen wurden die Kosten des Verfahrens und seine notwendigen Auslagen auferlegt, weil dies der Sach- und Rechtslage angemessen erscheine. Das AG hat das – wie so oft – nicht weiter begründet. Der Betroffene hatte mit einer gegen den Beschluss erhobenen Anhörungsrüge keinen Erfolg. Auf die Verfassungsbeschwerde des Betroffenen hat das BVerfG dann aber die Kostenentscheidung des Einstellungsbeschlusses aufgehoben.

Und hat m.E. „markige Worte“ gefunden, wenn es dem AG einen Verstoß gegen das Willkürverbot des Art. 3 GG vorhält, die Entscheidung für „offensichtlich fehlerhaft“ hält, weil sie von vornherein jeder gesetzlichen Grundlage entbehre. Und: Insbesondere sei der pauschale Verweis des AG auf die „Sach- und Rechtslage“ ohne jeden sachlichen Gehalt. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens sei daher unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verständlich und schlechthin unvertretbar.

Wie gesagt: Die Entscheidung räumt hoffentlich mit den – vorschnellen – Kosten- und Auslagenentscheidungen der AG bei Einstellungen nach § 47 Abs. 2 OWiG auf, in denen nicht selten die Kosten und auch die notwendigen Auslagen des Betroffenen diesem auferlegt werden, ohne dass dafür eine – nähere – Begründung gegeben wird. Die Entscheidung des BVerfG betrifft zwar in erster Linie nur die Kostenentscheidung. Das BVerfG ist jedoch davon ausgegangen, dass der von ihm angenommene Verfassungsverstoß auch die ebenfalls angegriffene Entscheidung des AG über die notwendigen Auslagen des Betroffenen erfasst hat. Gem. § 467 Abs. 1 StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG hat die nach Einstellung eines Bußgeldverfahrens zu treffende Entscheidung über die notwendigen Auslagen des Betroffenen grundsätzlich dahingehend auszufallen, dass diese zu Lasten der Staatskasse gehen. Zwar kann oder muss hiervon in einigen gesetzlich geregelten Fällen abgesehen werden (§ 109a Abs. 2 OWiG, § 467 Abs. 2 bis Abs. 4 StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG). Der Entscheidung des AG über die notwendigen Auslagen ließ sich – so das BVerfG – jedoch nicht einmal im Ansatz entnehmen, aus welchem Grunde diese dem Betroffene auferlegt wurden.

Und: Geholfen hat dem AG hier auch nicht, dass § 47 Abs. 2 OWiG eine Ermessensvorschrift ist, für die § 467 Abs. 4 StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG gilt. Danach kann das Gericht zwar davon absehen, die notwendigen Auslagen des Betroffenen der Staatskasse aufzuerlegen, wenn es das Verfahren nach einer Vorschrift einstellt. Und dabei darf nach der Rechtsprechung des BVerfG auf die Stärke des Tatverdachts abgestellen, es darf aber ohne prozessordnungsgemäße Feststellung keine Schuldzuweisung vornehmen (vgl. dazu a. Gieg in Burhoff (Hrsg.), Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 4. Aufl., 2015, Rn. 1163 m.w.N.). Das bedeutet, dass die Entscheidung begründet werden muss. Das hatte das AG hier jedoch eben nicht ausreichend getan, sondern nur mit dem formelhaften Hinweis gearbeitet, dass ihm seine Auslagenentscheidung aufgrund der „Sach- und Rechtslage angemessen“ erschien.

Ein Wermutstropfen bleibt: In den Fällen der Einstellung nach § 47 Abs. 2 OWiG stehen dem Betroffene Rechtsmittel nicht zur Verfügung (§ 47 Abs. 2 Satz 3). Er hat nur die Möglichkeit Anhörungsrüge zu erheben und, wenn die – wie hier – nicht fruchtet, dann eben den Weg der Verfassungsbeschwerde zu beschreiten.

Auf den Altar des Opferschutzes, oder: Akteneinsicht für die Nebenklage

entnommen wikimedia.org Uploaded by Raymond

entnommen wikimedia.org
Uploaded by Raymond

Die mit der Akteneinsicht für den Verletzten/Nebenklage zusammenhängenden Fragen spielen derzeit in der Praxis eine erhebliche Rolle. Das OLG Hamburg hat sich damit in letzter Zeit in mehreren Entscheidungen auseinandergesetzt (vgl. Beschl. v. 24.10.2014 — 1 Ws 110/14 und v. 24.11. 2014 — 1 Ws 120/14 und OLG Hamburg, Beschl. v. 24.07.2015 – 1 Ws 88/15, zu dem letzten dann: Ausage-gegen-Aussage – dann gibt es keine Akteneinsicht für den Verletzten. Und sieht die Akteneinsicht für den Nebenkläger doch recht streng. Von einem Kollegen habe ich dazu den LG Leipzig, Beschl. v. 12.08.2015 – 1 Qs 195/15 – übersandt bekommen. Der ist in einem Verfahren mit dem Vorwurf der Vergewaltigung u. a. ergangen. Das LG Leispzig sieht die Frage der Akteneinsicht m.E. lockerer als das OLG Hamburg.

b) Die Nebenklägervertreterin hat ein Recht auf Akteneinsicht gemäß § 406e Abs. 1 S. 2 StPO i.V.m. § 395 StPO.

Es liegt kein Versagungsgrund im Sinne des § 406e Abs. 2 S. 1 StPO vor, da weder überwiegende schutzwürdige Interessen des Angeschuldigten entgegenstehen, noch der Untersuchungszweck gefährdet erscheint.

Bei der Beurteilung, ob der Untersuchungszweck bei einer Akteneinsicht durch einen Nebenklägervertreter gefährdet wäre, steht dem erkennenden Gericht ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. BGH, NJW 2005, S. 1519 f.).

Die Entscheidung des Amtsgerichts Leipzig, der Nebenklägervertreterin Akteneinsicht zu gewähren, bewegt sich noch im Rahmen dieses weiten Ermessensspielraumes.

Es sind auch keine Ermessensfehler erkennbar.

Das Amtsgericht Leipzig hat sich mit dem Versagungsgrund des § 406e Abs. 2 StPO auseinandergesetzt und kam unter Würdigung der vom Verteidiger zitierten Rechtsprechung des OLG Hamburg zu der vertretbaren Ermessensentscheidung, dass keine Ermessensreduzierung auf Null im vorliegenden Verfahren vorliege, da keine klassische Aussage-gegen-Aussage-Konstellation vorliege, da weitere Beweismittel vorhanden seien.

Insoweit ist auch die Stellung des Nebenklägers im Verfahren zu berücksichtigen, der auch ohne die Darlegung eines berechtigten Interesses Akteneinsicht gemäß § 406e Abs. 1 S. 1 StPO über einen Rechtsanwalt beantragen kann und dem im gesamten Verfahren von der Erhebung der öffentlichen Klage an eine umfassende Beteiligungsbefugnis zusteht. Um diese Beteiligungsbefugnis wirksam ausüben zu können und seine Rechtsposition wahrnehmen zu können, hat der Nebenkläger grundsätzlich auch das Recht, Akteneinsicht gemäß § 406e Abs. 1 S. 1 StPO zu nehmen. Dieses besteht zwar nicht uneingeschränkt, insbesondere kann die Akteneinsicht versagt werden, soweit der Untersuchungszweck gefährdet erscheint.

Die Formulierung als „Kann-Vorschrift“ eröffnet jedoch einen weiten Ermessensspielraum.

Insoweit ist dem Verteidiger zwar Recht zu geben, dass der Untersuchungszweck gefährdet erscheinen könnte, da der Aussage der Nebenklägerin im vorliegenden Verfahren trotz der vom Amtsgericht aufgeführten weiteren Beweismittel in gleicherweise entscheidende Bedeutung zukommen wird und bei einer Akteneinsicht der Nebenklägerin die Gefahr bestehen könnte, dass es zu einer Verfälschung der Aussage im dargelegten Umfang kommen könnte. Dieser möglichen Herabwertung des Beweiswertes einer Aussage der Nebenklägerin als Zeugin müssen sich das Amtsgericht Leipzig und auch die Nebenklägervertreterin bewusst sein. Insoweit bedeutet aber die Gewährung von Akteneinsicht an die Nebenklägervertreterin noch nicht zwingend, dass diese ihrer Mandantin Zugang zu den Akten gewährt. Diese Entscheidung wird die Nebenklägervertreterin in Bezug auf die mögliche Herabsetzung des Beweiswertes bei Akteneinsicht an ihre Mandantin nach Kenntnisnahme der Akte in eigener Verantwortung zu treffen haben.

Es würde jedoch eine zu große Einschränkung der Rechte eines Nebenklägers bedeuten, ihm in solchen Fällen, in denen seiner Aussage erheblichen auch möglicherweise entscheidender Beweiswert zukommt, grundsätzlich die Akteneinsicht zu versagen, da dies die Gefahr birgt, die Rechte des Nebenklägers in unzulässiger Weise auszuhöhlen.

Da – wie das Amtsgericht Leipzig zu Recht ausführt – im vorliegenden Verfahren weitere Beweismittel vorliegen, die bei der Würdigung der Zeugenaussage der Nebenklägerin zu berücksichtigen sein werden, ist eine Ermessensreduzierung auf Null in Bezug auf die vorliegende Konstellation aus den dargelegten Gründen nicht gegeben, so dass die Entscheidung des Amtsgerichts Leipzig sich noch im Rahmen des zulässigen Ermessens bewegt.“

Ich habe da so meine Zweifel, ob man das nicht im Interesse des Angeklagten anders – strenger – sehen muss. Aber – ich will es bewusst etwas provokativ formulieren: Auf dem „Altar des Opferschutzes“ werden die häufig geopfert.